144/2019-54407(3) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-490/2018

город Ростов-на-Дону

23 мая 2019 года

15АП-6025/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года  

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2019 года  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Величко М.Г.  

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 при участии: 

от истца: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от  30.12.2018;  

от ответчика: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от  16.05.2019;  

от третьего лица: представитель не явился, извещено 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного  акционерного общества энергетики и электрификации Кубани в лице Адыгейских  электрических сетей  

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 21.02.2019 по делу № А01-490/2018 (судья Парасюк Е.А.) 

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» в лице  Адыгейского филиала (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Лагуна страусов» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

при участии третьих лиц: публичного акционерного общества энергетики и  электрификации Кубани в лице Адыгейских электрических сетей; общества с  ограниченной ответственностью «ВАР эксплуатация»  

о взыскании задолженности,  

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань» (далее - ПАО «ТНС  энерго Кубань», истец, гарантирующий поставщик, ГП) обратилось в  Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к обществу с  ограниченной ответственностью «Лагуна страусов» (далее - ООО «Лагуна  

страусов», ответчик) о взыскании стоимости безучетно потребленной  электроэнергии в размере 123 887 рублей 87 копеек.  

 В процессе рассмотрения спора истцом заявлено об уточнении исковых  требований в порядке ст. 49 АПК РФ, в соответствии с которым истец просил  взыскать с ответчика задолженность за безучетно потребленную электроэнергию в  размере 1 579 226 руб. 25 коп. (л.д. 69, т. 1).  

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «Кубаньэнерго» в  лице Адыгейских электрических сетей (далее - ПАО «Кубаньэнерго», сетевая  организация), общество с ограниченной ответственностью «Вар Эксплуатация»  (далее - ООО «Вар Эксплуатация»).  

Решением от 21.02.2019 в удовлетворении иска отказано. 

 Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «Кубаньэнерго»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 21.02.2019  отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель  указывает, что при составлении спорного акта от потребителя участвовал  ФИО4, который представился собственником компании и должен  признаваться надлежащим представителем потребителя в силу обстановки. ООО  «Лагуна Страусов» в нарушение норм гражданского законодательства и условий  договора не исполнило обязанность по извещению сетевой организации о  неисправности системы учета.  

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не  обеспечило. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в  порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном  объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. В отзыве ответчиком  приведена таблица, из которой следует, что до и после проверки объём  электропотребления остался неизменным по сравнению с аналогичным периодом,  что свидетельствует об отсутствии недоучета при проверке.  

Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется  Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон,  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.12.2011 между ОАО  «Кубаньэнергосбыт» (после смены наименования ПАО «ТНС энерго Кубань») и  ООО «Лагуна страусов» заключен договор энергоснабжения № 441063.  

Предметом договора является продажа ГП электроэнергии (мощности) и  оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором.  

 В приложении № 1 к договору сторонами определен перечень точек поставки-  точка поставки № 1 Гостиница, пос. Каменомосткий, максимальная мощность150 кВт.  

 Дополнительным соглашением № 1 от 02.10.2012 о включении точек  поставки в договор энергоснабжения от 30.12.2011 № 441063 в приложение № 1  внесены изменения, перечень точек поставки дополнен точкой учета № 2,  туристический объект «Своя деревня» севернее ст. Даховская, максимальная  мощность 100 кВт.  

 12.01.2018 представителями ПАО «Кубаньэнерго» при осмотре точки  поставки № 2 по договору № 23040401063 ст.Даховская, ООО «Лагуна страусов»  Своя деревня, был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.  

 По факту выявленного факта безучетного потребления электрической энергии  представителями ПАО «Кубаньэнерго» начальником Майкопского УРРУ  ФИО5, мастера Майкопского УРРУ ФИО6, в присутствии  ФИО4 составлен акт неучтенного потребления электрической  энергии № 15010823. Согласно указанному акту, потребителем допущено  безучетное потребление электроэнергии путем недоучета прибора учета  электрической энергии по фазе «В».  

 На основании акта о неучтенном потреблении ПАО «ТНС энерго Кубань»  был произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, который  за период с 22.09.2017 (даты согласно графика контрольного съема показаний) по  12.01.2018 (дата составления акта неучтенного потребления электрической энергии   № 15010823), который в указанный период с учетом недоучета 33 % составил  17189 кВт.ч.  

 Истцом на основании указанного акта ответчику выставлен счет на оплату  № 0404/2035 от 01.02.2018 на сумму 123 887 рублей 87 копеек (с учетом НДС). 

 В порядке досудебного урегулирования истец направил ответчику претензию  и предложил оплатить выставленный счет.  

 Выявленный факт безучетного потребления электрической энергии и  неоплата его ответчиком послужили основанием для обращения истца в суд с  настоящим иском.  

 В ходе рассмотрения дела в суде истцом заявлено ходатайство об уточнении  заявленных требований, в котором истец просил взыскать с ответчика  задолженность за безучетно потребленную электроэнергию в сумме 1 579 226  рублей 25 копеек. Истцом представлена претензия, уточненный расчет за период с  22.09.2017 (даты согласно графику контрольного съема показаний) по 12.01.2018  (дата составления акта неучтенного потребления электрической энергии   № 15010823) исходя из мощности 100кВт и 24 часов работы, который с учетом  полезного отпуска составил 219 112 кВтч, а также счет № 0404/532/01 от  24.03.2018.  

 Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции  правомерно исходил из следующего.  

 В силу части 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения  энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через  присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию,  а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления,  обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении  

энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования,  связанных с потреблением энергии.  

 Согласно части 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за  фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными  учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или  соглашением сторон.  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 547 ГК РФ в случаях неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона,  нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный  ущерб.  

 В силу пунктов 1, 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать  надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых  энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим  потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей  организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об  иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к  техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и  оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением  определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с  ними обязательными правилами.  

 В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации  электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства  энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6),  потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в  работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями  данных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация  эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с  требованиями действующих НТД и инструкций заводов изготовителей (пункт  2.11.4 Правил № 6). Средства учета электрической энергии и контроля ее качества  должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения  возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил  учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики  Российской Федерации 19.09.1996).  

 В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за  сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета  электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном  счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной  силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.  Контроль за надлежащим исполнением абонентом своего обязательства  воздержаться от повреждения расчетных приборов учета, изменения схемы  включения приборов учета или хищения электроэнергии обеспечивается  надлежащим исполнением энергоснабжающей организацией своей обязанности по  пломбированию приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов  тока (пункт 2.11.18 Правил № 6). Аналогичное положение закреплено в пункте 167  Основных положений функционирования розничных рынков электрической  энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от  04.05.2012 № 442 (далее Положения № 442), согласно которому субъекты  электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией  

потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые,  энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с  настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями  электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего  документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий  заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки)  электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче  электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского  управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного  и бездоговорного потребления электрической энергии.  

 В соответствии с пунктом 167 названных Основных положений  функционирования розничных рынков электрической энергии, субъекты  электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией  потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые,  энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с  настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями  электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего  документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий  заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки)  электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче  электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского  управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного  и бездоговорного потребления электрической энергии.  

 Согласно пунктам 192, 193 Основных положений функционирования  розничных рынков электрической энергии, по факту выявленного безучетного или  бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией  составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3  рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего  поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего  потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего  бездоговорное потребление.  

 В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны  содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное  потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного  или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на  момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае  выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего  безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно  выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).  

 При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии  должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление  (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая,  энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное  потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего бездоговорное  потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о  неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать  при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа  в акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.  

 По смыслу действующего законодательства, акт о безучетном потреблении  электрической энергии является письменным документом, являющийся  основанием для расчета и предъявления денежных требований лицу,  осуществляющему безучетное потребление электроэнергии, поэтому четкое  соблюдение правил, установленных нормами Основных положений № 442 при его  оформлении, гарантирует объективность содержащихся в акте сведений.  

 Оценив акт № 15010823 от 12.01.2018, суд первой инстанции пришел к  правильному выводу о том, что факт безучетного потребления электроэнергии не  был установлен надлежащим образом, а акт о безучетном потреблении  электроэнергии составлен с существенным нарушением действующего  законодательства.  

 Судом установлено, что представленный в материалы дела акт № 15010823 от  12.01.2018 о неучтенном потреблении электрической энергии содержит следующие  данные о потребителе: ООО «Лагуна страусов», о месте осуществления  выявленного нарушения (поставки № 2 по договору № 23040401063 ст.Даховская,  ООО «Лагуна страусов» Своя деревня), о приборе – ЦЭ 6850 (заводской номер  73852604).  

 Акт содержит подписи представителей ПАО «Кубаньэнерго» начальника  Майкопского УРРУ ФИО5, мастера Майкопского УРРУ ФИО6,  составлявших его. Кроме того, в акте указано, что он составлен в присутствии  представителя потребителя ФИО7  

 Вместе с тем, истец, равно как и третье лицо доказательств присутствия при  составлении акта ответчика либо его уполномоченного представителя не  представили.  

 Доказательств наличия соответствующих полномочий представлять ответчика  у ФИО7, указанного в качестве представителя потребителя в разделе  1 акта, истцом и третьим лицом не представлено, при этом ответчик не  подтверждает наличие каких-либо полномочий у указанного лица на  представление его интересов.  

 Доводы заявителя жалобы о том, что ФИО7 является  собственником проверяемого предприятия не может быть принят, так как согласно  открытым сведениям из ЕГРЮЛ на момент проверки и в настоящее время  контролирующим ответчика лицом является ФИО8, а не  ФИО7  

 Документальных доказательств, свидетельствующих о наличии у данного лица  соответствующих полномочий на представление интересов ООО «Лагуна  страусов» при проведении соответствующей проверки и составлении акта по ее  итогам, в материалах дела отсутствуют.  

 Между тем, обязательное участие представителя потребителя,  осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, предусмотрено  требованиями пунктом 193 Основных положений № 442. Составление акта без  уведомления и в отсутствие ответчика, который в силу вышеприведенных норм  должен присутствовать при его составлении, лишает его права участвовать в  составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать  объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в  целях защиты своих прав и законных интересов.  

 Таким образом, судом установлено, что акт № 15010823 от 12.01.2018  фактически был составлен в одностороннем порядке третьим лицом - ПАО  

«Кубаньэнерго» в лице Адыгейских электрических сетей в отсутствие  надлежащего представителя потребителя или незаинтересованных лиц.  

 Поскольку допустимым доказательством в настоящем споре в силу статьи 68  АПК РФ может являться только акт о безучетном потреблении электрической  энергии, составленный в соответствии с требованиями Основных положений,  следовательно, с учетом вышеназванных обстоятельств, суд пришел к выводу о  том, что акт № 15010823 от 12.01.2018 не является допустимым доказательством по  делу, а факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии истцом не  доказан.  

 Следует учитывать также следующее. 

В соответствии с абзацем тринадцатым пункта 2 Основных положений N 442  безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с  нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи  (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по  передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета  электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во  вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по  обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на  потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или)  знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в  несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате  (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении  потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к  искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).  

Таким образом, безучетное потребление электрической энергии  объективируется в одном из трех вариантов поведения потребителя:  

вмешательство в работу прибора учета (в том числе, нарушение  (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор  учета (систему учета));  

несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате  (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и  сохранности которого возложена на потребителя;  

любые иные действия (бездействие) потребителя, которые привели к  искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.  

В соответствии с правовым подходом, выраженным в постановлении  Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.06.2018 по делу N А32- 41541/2016, по смыслу пункта 2 Основных положений N 442 при неисправном  приборе не любое потребление является безучетным, а только потребление с  нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи  (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по  передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета  электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во  вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по  обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на  потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или)  знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в  несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате  (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении  

потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к  искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).  

 Из акта следует, что потребителем допущено безучетное потребление  электроэнергии путем недоучета прибора учета электрической энергии по фазе  «В».  

 Как установил суд, в акте № 154/17 от 20.12.2017 отсутствуют сведения о  способе установления неисправности спорного прибора учета в виде отсутствия  фазы В.  

 Акт вообще не содержит сведений, каким образом проверяющими  установлен факт отсутствие одной фазы.  

 Сведения об инструментальной проверке спорного узла учета, о высвечивании  электронных ошибок прибора, примененных при её проведении измерительных  приборах, их сертификации и поверке в акте отсутствуют.  

 В разделе 8 акта указано, что к акту прилагается фотоматериалы, при этом в  материалы дела фотоматериалы не представлены, доказательства их наличия не  приведены.  

Таким образом, по мнению апелляционной инстанции, отсутствуют основания  для вывода о наличии такого признака безучетного потребления электрической  энергии как совершение потребителем иных действий (бездействия), которые  привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии  (мощности).  

Поскольку судом установлено, что акт № 15010823 от 12.01.2018 был  составлен в одностороннем порядке сетевой организацией – ПАО «Кубаньэнерго»  в лице Адыгейских электрических сетей в отсутствие потребителя его  уполномоченного лица и незаинтересованных лиц, представленный профиль  мощности, его содержание не может быть расценено как достоверное, поскольку  его составление также было осуществлено в одностороннем порядке сетевой  организацией - ПАО «Кубаньэнерго» в лице Адыгейских электрических сетей в  отсутствие потребителя и незаинтересованных лиц, при неизвестных  обстоятельствах и неустановленное время.  

 Таким образом, профиль мощности с прибора учета № 73852604, снятый при  составлении акта № 15010823 от 12.01.2018 также не является допустимым  доказательством по настоящему делу, в силу чего суд пришел к выводу о  невозможности достоверно установить на основе указанного акта и профиля  мощности неисправности прибора учета.  

 В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  

возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений  лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами  материального права.  

В силу вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в иске.  

 Суд апелляционной инстанции также учитывает, что до и после проверки  объём электропотребления остался неизменным по сравнению с аналогичными  периодами, что свидетельствует об отсутствии недоучета при проверке, это  документально не опровергнуто истцом.  

Апелляционным судом не установлены основания для отмены или  изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы. Нарушения судом  

первой инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270  АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом  апелляционной инстанции не установлены.  

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в  соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 21.02.2019 по делу   № А01-490/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий М.Г. Величко  

Судьи Ю.И. Баранова 

О.А. Еремина