АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

№ А48- 9584/2017

г. Орел

31 октября 2018  года

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 31 октября  2018 года.

             Арбитражный суд Орловской области в составе судьи  Клименко Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (

<

...>; ОГРН 

<

***>) к Администрации Дмитровского района Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>) о внесении изменений в Концессионное соглашение, при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента строительства, ТЭК, ЖКХ, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области (302021, 

<

...>). 

при участии в судебном заседании:

от истца – представитель ФИО2 (доверенность № 1/18 от 01.01.2018), 

от ответчика 1 – представитель не явился, извещён надлежащим образом,

от ответчика 2 - представитель не явился, извещён надлежащим образом,

от третьего лица – представитель не явился, извещён надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (далее -истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Администрации Дмитровского района Орловской области (далее – ответчик 1), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее- ответчик 2) о понуждении изменить, дополнить Концессионное соглашение  в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области условием об источнике финансирования - районный бюджет - технического перевооружения котельной №4, расположенной по адресу: 

<

...>.

Заявитель неоднократно уточнял заявленные требования, в ходатайстве от 21.06.2018 просил принять уточнение требований в следующей редакции: 

1. Внести изменения в Концессионное соглашение в отношении объектовтеплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского районаОрловской области от 5 октября 2016г.: дополнить пунктом 5.38.1. Концедент принимаетна себя часть расходов на реконструкцию объектов Соглашения, возмещаемыхконцессионеру из средств бюджета Дмитровского района Орловской области в рамках

муниципальной программы «Развитие системы теплоснабжения Дмитровского района», в размере и объеме, предусмотренном Приложением № 2 к Соглашению.

2.Внести изменения в Концессионное соглашение в отношении объектовтеплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского районаОрловской области от 05 октября 2016г.: Приложение № 2 дополнить мероприятием на2017г.: техническое перевооружение котельной №4, расположенной по адресу: Орловскаяобласть, 

<

...>, объем инвестиций: 3 634 643 рубля,источник: средства районного бюджета.

3.Признать письмо № 4437/03 от 26.10.2017г. незаконным и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области согласовать изменения в Концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области от 5 октября 2016г.: 1. дополнить пунктом 5.38.1. Концедент принимает на себя часть расходов на реконструкцию объектов Соглашения, возмещаемых концессионеру из средств бюджета Дмитровского района Орловской области в рамках муниципальной программы «Развитие системы теплоснабжения Дмитровского района», в размере и объеме, предусмотренном Приложением № 2 к Соглашению. 2. Приложение № 2 дополнить мероприятием на 2017г.: техническое перевооружение котельной №4, расположенной по адресу: 

<

...>, объем инвестиций: 3 634 643 рубля, источник: средства районного бюджета.

Уточнения требований приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Определением суда от 07.05.2018 к участию в деле в качестве соответчика привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>).

Определением суда от 22.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен Департамент строительства, ТЭК, ЖКХ, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области (302021, 

<

...>).

Администрация Дмитровского района Орловской области возражала против удовлетворения требований, указывая, что оснований для изменения концессионного соглашения не имеется, поскольку ООО «Жилстройсервис плюс» самостоятельно, вне своих обязательств по концессионному соглашению, за свой счёт произвело модернизацию котельной №4, расположенной по адресу: 

<

...>, что не является основанием для изменения соглашения в части расходов на реконструкцию данной котельной. Полагает, что положение истца в связи с реконструкцией котельной №4, расположенной по адресу: 

<

...> не ухудшилось, так как тарифы на оплату услуг ООО «Жилстройсервис плюс» не уменьшились.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области требования заявителя не признала по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства.

11 августа 2016 года Администрацией Дмитровского района принято Постановление №163 о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором – ООО «Жилсервис плюс» условиях.

05 октября 2016 года на основании протокола №1 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения от 30 сентября 2016 года Администрацией Дмитровского района Орловской области принято Постановление № 197 о заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры – объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области согласно приложению 1  к Постановлению и на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, согласно приложению. 

05 октября 2016г. между ООО «Жилстройсервис плюс» и Администрацией Дмитровского района Орловской области было заключено концессионное соглашение (далее - Соглашение) в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области, в соответствии с условиями которого концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных настоящим Соглашением обеспечить проектирование, модернизацию, реконструкцию и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в Объект Соглашения, осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии с использованием объекта Соглашения и иного имущества, а концедент обязуется предоставить концессионеру объекты имущества, в составе Объекта Соглашения на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования Объектом Соглашения и иным имуществом для осуществления указанной деятельности.

Объектом Соглашения является система коммунальной инфраструктуры, а именно -  централизованные системы теплоснабжения на территории муниципального образования Дмитровского района Орловской области.

Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует до 31 декабря 2026 года (п. 3.1 соглашения).

В соответствии с п. 4.5 Порядок возмещения затрат Концессионера в связи с модернизацией, реконструкцией и использованием (эксплуатацией) бесхозяйного имущества, включенного в состав Объекта Соглашения согласно пункту 4.3. Соглашения, произведенных Концессионером до утверждения изменений тарифа, учитывающих соответствующие расходы, и не компенсированных за счет тарифа, определяется дополнительным соглашением, заключаемым Сторонами.

Согласно п. 5.1 Соглашения концессионер в связи с исполнением своих обязательств по настоящему соглашению за свой счет исполняет следующие обязанности:

а) на стадии проектирования - выполняет необходимые инженерные изыскания и подготовку проектной документации, обеспечивает получение положительныхзаключений государственной экспертизы результатов "инженерных изысканий ипроектной документации;

б) на стадии модернизации и реконструкции - выполняет модернизацию иреконструкцию объектов имущества в составе Объекта Соглашения;

в) на стадии ввода в эксплуатацию - выполняет ввод объектов имущества в составеОбъекта Соглашения в эксплуатацию (в том числе обеспечивает получение разрешения наввод в эксплуатацию) и обеспечивает государственную регистрацию прав на объектынедвижимого имущества в составе Объекта Соглашения;

г) на стадии эксплуатации - поддерживает Объект Соглашения и иное имущество висправном состоянии, проводит за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт,несет расходы на содержание Объекта Соглашения.

В соответствии с п. 5.17 Соглашения концессионер обязан осуществить инвестиции в создание и реконструкцию объектов имущества в составе Объекта соглашения в объемах и формах, которые приведены в Приложении №2 к настоящему соглашению.

Согласно п.5.18 Соглашения предельный размер расходов на создание и реконструкцию объектов имущества в составе Объекта Соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия Соглашения Концессионером равен 1177000,00 руб.

Согласно п. 5.38 Соглашения Концедент осуществляет содействие Концессионеру при установлении тарифов, полностью обеспечивающих финансовые потребности Концессионера при исполнении настоящего Соглашения, а именно: Концедент участвует в модернизации имущества, переданного Концессионеру по данному Соглашению в пределах программы капитального ремонта, реконструкции, модернизации, перевооружения данного имущества, не запрещенных законодательством РФ. 

В соответствии с п. 5.40 Соглашения недополученные доходы Концессионера и экономически обоснованные расходы, возникшие при осуществлении деятельности, предусмотренной п. 1.1. Соглашения, подлежат возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере теплоснабжения.

Сведения о составе и описании объектов соглашения, передаваемого имущества приведены в Приложении № 1 Соглашения. В сведениях о составе и описании объектов имущества в составе объектов соглашения (приложение №1; Соглашения) указано о том, что котельная администрации № 4 и котельная № 8, отапливающие социально-значимые объекты -  общеобразовательную школу, детско-юношескую школу, дом культуры, администрацию, имеют значительный износ и нуждаются в модернизации.

Факт аварийного  состояния котельной также отражен в акте технического обследования котельной №4 «Администрация», расположенной по адресу: 

<

...>.

Письмом Департамента строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области от 20 июня 2016 года № 71/1660 Администрации Дмитровского района было сообщено о включении в бюджетную заявку на финансирование в рамках межведомственной инвестиционной программы «Развитие и укрепление социальной и инженерной инфраструктуры Орловской области на 2017 год» за счет средств областного бюджета объекта «Техническое перевооружение котельной, расположенной по адресу: 

<

...>» и кроме того обращено внимание на необходимость предоставления пакета документов, а именно положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и (или) подтверждения о достоверности определения сметной стоимости объекта, заверенные в установленном порядке.

Из объяснений Департамента строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области следует, что необходимость предоставления указанных документов была утверждена постановлением Правительства Орловской области от 16 марта 2016 года № 95 «Об утверждении Порядка предоставления субсидий главным распорядителем бюджетных средств Департаментом строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно- коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области из областного бюджета бюджетам муниципальных образований Орловской области в рамках межведомственной инвестиционной программы «Развитие и укрепление социальной и инженерной инфраструктуры Орловской области на 2017 год».

К моменту формирования проекта бюджета Орловской области на период 2017 года и последующие 2018-2019 годы указанные документы предоставлены не были. В связи с этим, бюджетные ассигнования на реконструкцию котельной проектом бюджета не были включены.

Администрация Дмитровского района была проинформирована об этом письмом Департамента строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области от 17 ноября 2016 года № 14481.

До настоящего времени необходимая документация в Департамент строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно- коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области не была предоставлена, ассигнования за счет средств бюджета Орловской области на реконструкцию данного объекта за период 2017-2018 года не выделялись.

30 декабря 2016 года Администрацией Дмитровского района Орловской области принято постановление №309, согласно п. 1.1 которого строка паспорта программы «Объемы бюджетных ассигнований на реализацию муниципальной программы» изложена в новой редакции – «Общий объем финансирований – 13074,38 тыс. руб., в том числе Федеральный бюджет – 7582,08 тыс. руб., внебюджетные источники – 5891,3 тыс. руб. Приложения 1 и 2 изложить в новой редакции в соответствии с приложениями 1 и 2 к данному постановлению. 

28 марта 2017 года ООО «Жилстройсервис плюс» обратилось с письмом в адрес Администрации Дмитровского района Орловской области с просьбой о внесении изменений в концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области в том числе в части объема и источников инвестиций, а также возможности финансирования работ  из областного или муниципального бюджета.

22 марта 2017 года между ООО «Жилстройсервис плюс» и ООО «Газпрофстрой» был заключен договор № 04-П, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по техперевооружению котельной по ул. Советская д. 84А в г. Дмитровске в связи с заменой котлов.  Стоимость выполненных работ составила 150000 руб.

24 июля 2017г. между ООО «Жилстройсервис плюс» и ОАО «Управление пусконаладочных работ» был заключен договор № 232, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по техперевооружению котельной по ул. Советская д. 84А в г. Дмитровске в связи с заменой котлов.  Стоимость выполненных работ составила 3 634 643 руб., оплата произведена в полном объеме, что подтверждается, представленными в материалы дела копиями платежных поручений.

Финансирование данных расходов предполагалось за счёт средств федерального бюджета, предоставленных на реализацию муниципальной программы «Развитие системы теплоснабжения Дмитровского района на 2016-2026г», утверждённой постановлением администрации Дмитровского  района №128 от 14.06.2016г.

Ввиду непоступления  финансирования из федерального бюджета Администрацией Дмитровского района принято постановление № 100 от 07.04.2017г., согласно которому, среди мероприятий по реконструкции и капитальному ремонту на 2017г. предусмотрено техническое перевооружение котельной №4, расположенной по адресу: 

<

...>, объем инвестиций за счёт районного бюджета - 3800 тыс. руб.

В связи с этим между сторонами было достигнуто соглашение о дополнении Концессионного соглашения условием о финансировании технического перевооружения котельной №4 за счёт средств районного бюджета. Однако данное соглашение не было согласовано УФАС по Орловской области.

В качестве основания согласования изменений условий Концессионного соглашения в письме ООО «Жилстройсервис плюс» при обращении в УФАС (вх. № 382 от 24.01.2018) указан подпункт «б» пункта 2 Правил в связи с принятием постановления администрации Дмитровского района № 37 от 10.02.2017 «О внесении изменений в постановление администрации Дмитровского района от 02.06.2016 года № 115 «Об утверждении муниципальной программы «Развитие системы водоснабжения и водоотведения в Дмитровском районе на 2016-2026 годы» (с изменениями в редакции постановления от 30.12.2016г. № 308) (далее - Постановление № 37).

В ответ на указанное обращение в письме № 4437/03 от 26.10.2017г. УФАС по Орловской области сообщил, что поскольку Постановление № 37 не приводит к неспособности сторон Концессионного соглашения выполнить принятые на себя обязательства, а также не ухудшает положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения Концессионного соглашения, то в соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил Орловское УФАС России отказало в согласовании изменений условий Концессионного соглашения, так как представленные ООО «Жилстройсервис плюс» документы, не подтверждали возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил.

 Источником финансирования является районный бюджет при этом, финансирование не представляется возможным без предварительного согласия УФАС по Орловской области, что следует из Письма №2632 от 17.11.2017г.

Полагая, что существует фактическая и правовая необходимость внесения изменений в концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд считает, что требования заявителя  не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ

"О концессионных соглашениях" (далее -  Закон N 115-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

В соответствии с приведенными положениями концессия в смысле Закона N 115-ФЗ рассматривается как вид государственно-частного партнерства, в рамках которого частный инвестор обязуется построить или реконструировать определенный объект, являющийся собственностью публичного образования, при этом он получает право коммерческой эксплуатации данного объекта на определенный период времени; государство или муниципальное образование в свою очередь может частично участвовать в финансировании такого проекта, осуществлять контрольные функции (например, по вопросам ценообразования); предметом концессии являются объекты, с одной стороны имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, а с другой стороны требующие существенных затрат на их содержание.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

По смыслу приведенной нормы для изменения условий концессионного соглашения по соглашению сторон необходимо соответствующее решение органа местного самоуправления. В данном случае такое решение Администрации Дмитровского района Орловской области не принималось.

Концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц (часть 3.4 Закона о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила).

Таким образом, изменение концессионного соглашения допустимо после предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил.

Подпунктом «б» пункта 2 Правил установлено,  что согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступления в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:

- стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;

- ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера».

Поскольку в данном случае такие обстоятельства отсутствовали, у УФАС Орловской области не имелось оснований для согласования изменений концессионного соглашения.

Из объяснений истца в судебном заседании следует, что по существу его требования направлены на возмещение своих расходов, понесенных в результате выполнения работ по технологическому перевооружению  котельной № 4 по ул. Советской, д.84А в г. Дмитровске Орловской области. Данные затраты понесены истцом по согласованию с Администрацией  Дмитровского района Орловской области, собственником улучшенного имущества, сверх предельного размера расходов  на создание и реконструкцию  имущества, принадлежащего истцу по концессионному соглашению  и могут  быть возмещены  ему ответчиком путем  предъявления самостоятельного иска.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170,  176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд:

                                                                  РЕШИЛ:

Требования Общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (

<

...>; ОГРН 

<

***>) к Администрации Дмитровского района Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>) о внесении изменений в концессионное соглашение от 05 октября 2016 года в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области и к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>) о согласовании и изменении условий концессионного соглашения от 05 октября 2016 года в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области, оставить без удовлетворения.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.   

    Судья                                                                                                         Клименко Е.В.