ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                     Дело № А09-1570/2017

Резолютивная часть постановления объявлена   19.12.2017 

Постановление изготовлено в полном объеме    19.12.2017 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Токаревой М.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, при участии:  от общества с ограниченной ответственностью  «ИТ Профит» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 11.12.2017) и ФИО3 (приказ от 12.09.2014), от общества с ограниченной ответственностью «ТримСтрой» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>,   ИНН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 09.01.2017) и Клюшника (решение  от 21.06.2017 № 6, приказ от 21.06.2017 № 20, выписка из ЕГРЮЛ на 13.12.2017), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТримСтрой» и  общества с ограниченной ответственностью  «ИТ Профит» на решение Арбитражного суда Брянской области от 29.09.2017 по делу № А09-1570/2017 (судья Зенин Ф.Е.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «ИТ Профит» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТримСтрой» о взыскании 231 660 рублей 99 копеек, в том числе задолженности по договору субподряда от 03.11.2015 в размере 190 923 рублей 53 копеек, процентов за пользование чужими денежными средства в сумме 18 815 рублей 70 копеек и процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере                        21 921 рублей 76 копеек (т. 1, л. д. 3).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 250 524 рубля 21 копейку, в том числе задолженность по договору субподряда от 03.11.2015 в размере 190 923 рублей 53 копеек, проценты за пользование чужими денежными средства в сумме 29 800 рублей 34 копеек и проценты на основании  статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 29 800 рублей 34 копеек (т. 1, л. д. 158).

В свою очередь ООО «ТримСтрой», в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО «ИТ Профит» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 400 452 рублей 35 копеек. 

Определением первой инстанции от 30.05.2017 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

Решением  суда от 29.09.2017 (т. 3, л. д. 61) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «ТримСтрой» в пользу ООО «ИТ Профит» взыскано                     138 565 рублей, в том числе задолженность в размере 113 710 рублей 29 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами (на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) в сумме  12 327 рублей 60 копеек и проценты на основании  статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  в сумме 12 527 рублей 11 копеек. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «ИТ Профит» в пользу ООО  «ТримСтрой» взыскана неустойка  в  сумме 131 986 рублей. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате зачета первоначальных и встречных требований, а также подлежащих возмещению сторонами судебных издержек по оплате государственной пошлины, взыскание денежных средств со сторон не произведено. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО  «ТримСтрой» и ООО «ИТ Профит» обратились с апелляционными жалобами. 

В апелляционной жалобе (с уточнениями к ней) ООО «ИТ Профит» просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе  в  удовлетворении  встречных исковых требований и  удовлетворении  первоначального иска.  Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на отсутствие доказательств нарушения подрядчиком сроков выполнения работ. В подтверждение данного обстоятельства ссылается на  подписанный ответчиком акт взаимозачета от 15.11.2015, которым погашена задолженность за услуги генподряда.  Указывает, что  из письма заказчика строительства объекта усматривается, что работы выполнены в полном объеме и в установленные законом сроки. Обращает внимание на то, что объект строительства введен в эксплуатацию в установленный срок. Расценивает  действия ООО  «ТримСтрой» по предъявлению встречного иска как злоупотребление правом. Отмечает, что из переписки сторон от 04.07.2016, от 14.03.2017, от 19.03.2017 усматривается, что ООО  «ТримСтрой» неоднократно меняло позицию относительно предмета спора. Отмечает, что в течение длительного периода времени с 15.11.2015 года по май 2016 года со стороны ООО  «ТримСтрой» претензий  относительно   нарушения срока выполнения работ, их качества и т.п. не поступало. Выражает несогласие с доводом ООО  «ТримСтрой» о выполнении работ своими силами,  ссылаясь на  частичную  их оплату  ответчиком. 

В апелляционной жалобе ООО  «ТримСтрой» просит решение изменить в части встречного иска, удовлетворив  встречные  требования полностью. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на отсутствие подписанного между сторонами акта о приемке выполненных работ на сумму 333 710 рублей 29 копеек и  доказательств их выполнения в полном объеме. Утверждает, что задолженность,  согласно расчету ООО  «ТримСтрой»,   составляет  15 996 рублей 51 копейка, поскольку часть работ выполнена ООО «ТримСтрой» собственными силами.  Заявляет об отсутствии оснований  для  применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, утверждая, что соответствующего ходатайства ООО  «ИТ Профит» не заявлялось. В дополнениях к апелляционной жалобе ООО  «ТримСтрой» указывает на несоблюдение  субподрядчиком механизма сдачи  работ. Отмечает, что журнал производства работ субподрядчиком не составлялся, акт сверки взаимных расчетов подписан неуполномоченным лицом. Ссылается на нерассмотрение судом первой инстанции ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы и ходатайства о вызове свидетелей. 

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ИТ Профит» ООО  «ТримСтрой» ссылается на направление субподрядчиком акта приемки выполненных работ 20.05.2016 и их  получение заказчиком 24.06.2016. Отмечает, что по состоянию на 15.01.2016 работы на сумму 333 710 рублей 29 копеек выполнены не были.

В судебном заседании представили сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

В судебном заседании 12.12.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  был объявлен перерыв до 10 часов 30 минут 19.12.2017. 

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 03.11.2015 между ООО «ИТ Профит» (субподрядчик) и ООО «ТримСтрой» (генеральный подрядчик) заключен договор субподряда (т. 1, л. д. 11),  по условиям договора субподрядчик обязался своими силами и средствами, выполнить работы в объемах, определенных сметной документацией.

Согласно пояснениям сторон, данным в судебном заседании апелляционной инстанции, сметная документация к договору  не составлялась.

Начало выполнения работ  определено  04.11.2015,  окончание  – до 15.11.2015 (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ определяется проектно-сметной документацией и составляет 333 710 рублей 29 копеек. Стоимостью работ по договору учтены все расходы и издержки субподрядчика при выполнении работ согласно условиям договора. Цена договора увеличению не подлежит. Стоимость может меняться в сторону уменьшения при согласовании цены на материалы заказчиком, но не более предусмотренной договором, и при уменьшении объемов работ по договору.

Согласно пунктам 2.2 – 2.3 договора оплата за выполненные работы производится генеральным подрядчиком в течение 10 банковских дней после предоставления субподрядчиком следующих документов: счета-фактуры, актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Оплата за фактически выполненные объемы работ производится генеральным подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

В подтверждение факта выполнения работ субподрядчиком представлены односторонние акты выполненных работ КС-2, КС-3 от 16.01.2017 № 1 на сумму 410 923 рублей 53 копеек, которые оплачены генеральным подрядчиком частично в общей сумме 220 000 рублей (платежные поручения от 05.11.2015 № 450, от 08.12.2015 № 532, т. 1, л. д. 24–25).

Претензией от 16.01.2017 ООО «ИТ Профит» просило  уплатить непогашенную  задолженность в размере 190 923 рублей 53 копеек (410 923 рублей 53 копеек – 220 000 рублей) (т. 1, л. д. 26–29). В  ответе на указанную претензию ООО «ТримСтрой»  сообщило, что по причине превышения договорной стоимости работ  акты выполненных работ КС-2, не может быть подписан и  просило привести его в соответствие с договором (т. 1, л. д. 30).

Ссылаясь на то, что требование об оплате выполненных работ оставлено без удовлетворения, ООО «ИТ Профит» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО «ТримСтрой», ссылаясь на нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки за период с 16.11.2015 по 15.01.2016.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса – после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Применительно к пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Таким образом, акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012                             № 12888/11).

В подтверждение факта выполнения работ по договору подряда ООО «ИТ Профит» представило односторонние акты о приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3 на общую сумму 410 923 рублей 53 копеек. Указанные акты направлены генеральному подрядчику в письме от 17.06.2016 (т. 1, л. д. 36) и впервые получены последним 24.06.2016 (т. 1, л. д. 35).

Обосновывая невозможность подписания актов, ООО «ТримСтрой» в письмах от 04.07.2016, от 25.01.2017 отказалось от принятия выполненных работ, сославшись на  необходимость приведения стоимости выполненных работ, указанных в  акте в соответствие с согласованной ценой договора (т. 1, л. д. 37).

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

 Доказательств согласования в установленном законом и договором порядке с заказчиком увеличения объема и стоимости работ, превышающих цену договора, предъявленных к оплате, субподрядчик не представил. Не привел субподрядчик и доказательств того, что он своевременно уведомил заказчика о невозможности исполнения работ, определенных договором, без выполнения дополнительного объема работ, как и доказательств согласия заказчика на выполнение спорных работ, а также того, что спорные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика. Отсутствуют в материалах дела и  доказательства  совершения  субподрядчиком необходимых действий  при выполнении дополнительных работ.

При наличии в договоре условия о том, что цена договора увеличению не подлежит (пункт 2.1 договора), суд обоснованно отклонил довод субподрядчика о возможности оплаты работ в сумме,  превышающей твердую согласованную сторонами  цену договора. 

Между тем, доказательств обоснованного мотивированного отказа от подписания  односторонних  актов  на твердую цену договора в размере   333 710 рублей 29 копеек ответчиком не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что между  сторонами, несмотря на отсутствие согласованной  сметной документации, предусмотренной  пунктами 1.1 и 2.1 договора, не имеется неопределенности относительно  характера и вида выполняемых работ (перечень которых указан в одностороннем  акте КС-2), что, исходя из  правовой позиции,  изложенной   в пункте 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», не позволяет суду прийти к выводу о незаключенности договора.

Поскольку фактически спор сторон касается  стоимости выполненных работ, суд пришел к правомерному выводу о том, что  работы, указанные в одностороннем акте КС-2, подлежат оплате по  твердой цене договора. 

Учитывая, что такая цена определена в размере 333 710 рублей 29 копеек, а ответчиком в счет оплаты работ перечислено  220 000 рублей, при этом доказательств некачественности  работ не представлено, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что размер задолженности за выполненные работы составляет 113 710 рублей 29 копеек (333 710 рублей 29 копеек - 220 000 рублей).

 Представленные  истцом в суд апелляционной инстанции уточнения к апелляционной жалобе, в которых  истец изменяет сумму  долга (до  107 036 рублей 08 копеек) и сумму  процентов, не принимаются во внимание, поскольку в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований,  установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Довод  ответчика о том, что работы не подлежат оплате по причине несоблюдения  истцом процедуры их сдачи, при доказанности факта их выполнения, не опровергнутого генподрядчиком,  по мнению апелляционного суда, не может являться основанием для отказа в удовлетворении  первоначального иска.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 5.3 договора в случае отказа принять  по акту  приема-передачи выполненные работы, генеральный подрядчик  обязан в течение  10 дней направить  субподрядчику мотивированный  отказ от подписания акта, акт выявленных  дефектов и недостатков  при производстве работ, дефектную ведомость. 

Пунктом 5.5 договора предусмотрено, что в случае неподписания генеральным подрядчиком акта приема-передачи в течение 10 дней с момента извещения о готовности выполненных работ к сдаче и отсутствия мотивированного отказа, работы считаются принятыми генеральным подрядчиком в полном объеме. 

Таким образом, приемка результата выполненных подрядчиком работ обусловлена, в том числе совершением необходимых действий со стороны заказчика (генерального подрядчика)  (принятии работ либо направления мотивированного отказа от их принятия), которые находятся в прямой причинно-следственной связи с фактом выполнения работ подрядчиком.

В данном случае  извещением  генподрядчика о готовности сдать выполненные работы следует считать момент получения им акта выполненных работ 24.06.2016.

Доказательств того,  что после этого генподрядчик в установленный срок пунктом 5.3 договора  срок  направил  субподрядчику  мотивированный отказ от подписания акта, акт выявленных дефектов и недостатков либо дефектную ведомость, в деле не имеется.

В письме от 04.07.2016 № 71 (т. 1, л. д. 37)  ответчик в обоснование  отказа от подписания акта сослался  лишь на  превышение указанной в нем  стоимости работ над согласованной договором твердой ценой, тем самым  своими действиями подтвердив согласие  с выполнением работ на определенную договором твердую цену. 

В силу  пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции с 01.08.2016 в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пунктам 39, 48  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее – постановление Пленума № 7) размер процентов, начисленных за периоды просрочки, имевшие место с 01.06.2015  по 31.07.2016 включительно, определяется по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, а за периоды, имевшие место после 31.07.2016, - исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды после вынесения решения.

Размер  процентов  за период с  09.07.2016 (начальной даты, определяемой истечением 10-дневного срока для оплаты работ, установленного пунктом 2.2 договора) по 22.08.2017, исходя из указанной нормы права и действующих в соответствующие периоды ставок Банка России, составил 12 327 рублей 60 копеек. Указанный расчет проверен  апелляционной инстанцией и признан правильным. Контррасчет процентов ООО «ТримСтрой» не представлен.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами на основании статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор по денежному обязательству, сторонами которого являются коммерческие организации, имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (законные проценты).

Согласно пункту 53 постановления Пленума № 7 в отличие от процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, проценты, установленные статьей 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами. В связи с этим при разрешении споров о взыскании процентов суду необходимо установить, является требование истца об уплате процентов требованием платы за пользование денежными средствами (статья 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо требование заявлено о применении ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). Начисление с начала просрочки процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не влияет на начисление процентов по статье 317.1 указанного Кодекса.

В пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что при просрочке уплаты суммы основного долга на эту сумму подлежат начислению как проценты, являющиеся платой за пользование денежными средствами (например, проценты, установленные пунктом 1 статьи 317.1, статьями 809, 823 ГК РФ), так и проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности (например, проценты, установленные статьей 395 ГК РФ).

Таким образом, соотношение статей 317.1 и 395 Гражданского кодекса Российской Федерации выступает как соотношение основного обязательства (статья 317.1) и ответственности за неисполнение денежного обязательства (статья 395), что допускает возможность их совместного применения.

С учетом изложенного, поскольку проценты, установленные статьей 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами, требование об их взыскании за период с 09.07.2016 по 22.08.2017  в размере 12 527 рублей 11 копеек обоснованно удовлетворено судом.

Разрешая встречные исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 60 постановления Пленума № 7 разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность субподрядчика за нарушение сроков выполнения работ установлена пунктом 7.2 договора субподряда от 03.11.2015 в виде  неустойки в размере 2 % от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Пунктом  1.2 договора срок окончания  работ определен до 15.11.2015. Доказательств выполнения работ к указанному сроку материалы дела не содержат.

Как указано выше, акт выполненных работ получен  генподрядчиком 24.06.2016, в связи с чем требование  ООО «ТримСтрой» о взыскании неустойки за период с 16.11.2015 (даты, следующей за определенным  договором днем сдачи работ) по 15.01.2016 (дату, предшествующую дате направления генподрядчику акта сдачи) является правомерным.

Размер неустойки за указанный период, исходя из условий договора,  составит 400 452 рубля (333 710 рублей 29 копеек * 60 дней просрочки * 2 %).

В суде первой инстанции  ответчиком  заявлено о несоразмерности неустойки (аудиозапись судебного заседания от 21.09.2017, диапазон 36:57). 

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 71 постановления № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74 постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статьи 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (подпункт 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 постановления № 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (подпункт 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77 постановления № 7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Оценивая представленные доказательства и заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении размера неустойки, проанализировав обстоятельства дела, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума № 7, принимая во внимание отсутствие доказательств наступления для ООО «ТримСтрой» каких-либо негативных последствий в результате допущенного субподрядчиком  нарушения, суд первой инстанции счел возможным уменьшить неустойку  до 131 986 рублей.

Довод ООО «ТримСтрой» о необоснованном применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению, поскольку размер предъявленной санкции соответствует принципам гражданского законодательства, направленным, прежде всего, на защиту и восстановление нарушенного права.

Утверждение  ответчика о том, что   ООО «ИТ Профит» не заявляло  о несоразмерности неустойки  противоречит аудиозаписи судебного заседания от 21.09.2017 и разъяснениям, изложенным в пункте 71 постановления Пленума № 7, согласно которым такое заявление может быть сделано в любой форме. 

Довод ООО «ТримСтрой» о необоснованном отказе в проведении почерковедческой экспертизы акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2016 по 11.02.2016, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку факт наличия задолженности по договору установлен на основании первичных  документов – актов формы КС-2, КС-3, а не указанного акта.

Кроме того, согласно абзаца 5 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение арбитражным судом экспертизы является одной из мер, применяемой судом в целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательства, поэтому достоверность сведений представленного доказательства может быть подтверждена совокупностью иных доказательств по делу, либо проверена в результате совершения судом иных процессуальных действий без назначения экспертизы.

В данном случае, ходатайствуя  о необходимости  проведения почерковедческой экспертизы по причине  сомнений в принадлежности  подписей генеральному директору ООО «ТримСтрой», о фальсификации доказательств ответчиком не заявлено.  

По изложенным основаниям апелляционным судом отказано в удовлетворении  ходатайства ответчика о проведении почерковедческой экспертизы в суде апелляционной инстанции. 

Кроме того, в заявленном в апелляционной инстанции ходатайстве о проведении экспертизы поставлены  вопросы в отношении документов (акта от 15.11.2015 № 32 и  акта взаимозачета от 15.11.2015 № 4), которые не ставились в суде первой  инстанции. Уважительных причин невозможности заявления соответствующих  вопросов в первой инстанции  не приведено,  что в силу статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации и пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», является самостоятельным отказом в удовлетворении соответствующей части ходатайства.

Ссылка  ответчика на нерассмотрение судом  заявленного ходатайства о вызове свидетелей  для подтверждения факта выполнения работ силами ООО «ТримСтрой», не влияет на принятое решение, поскольку  согласно статье 68 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации свидетельские показания не могут признаваться  допустимым доказательством подтверждения факта выполнения подрядных работ.

В данном случае, заявляя о выполнении работ собственными силами на спорную сумму,  ООО «ТримСтрой» соответствующих доказательств этого не представило; отказываясь от подписания акта КС-2, на данное обстоятельство не ссылалось, указав лишь на несогласие с превышением истцом твердой цены договора.

В связи с изложенным представленный  ООО «ТримСтрой» контррасчет долга является необоснованным и бездоказательным, а  находящийся  в материалах дела товарный чек от 12.11.2015 № 38 на сумму 320 720 рублей (т. 1, л. д. 141), не имеет связи со спорным договором.  

Довод ООО «ИТ Профит» о том, что спорные работы выполнены им в срок и ссылка в подтверждение данного  обстоятельства на подписанный ответчиком акт   взаимозачета от 15.11.2015 № 4 на сумму 6 674 рублей 21 копейки, которым по утверждению истца подтвержден расчет за услуги генподряда, подлежит отклонению.

Из указанного акта невозможно установить, в отношении каких взаимных  требований он  составлен; со стороны самого истца акт не подписан (т. 2, л. д. 18). Условиями договора расчет  за услуги генподряда не предусмотрен в качестве доказательства выполнения  работ в установленный срок.

Имеющаяся в деле электронная переписка сторон, принимаемая в качестве доказательств (пункт 65 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»)  подтверждает согласование сторонами действий по исполнению договора после предусмотренной им сдачи работ (15.11.2015) (т. 1, л. д. 136-139). 

Довод ООО «ИТ Профит» о том, что предъявление встречного иска является злоупотребление правом, не принимается судом.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В абзацах 3 и 4 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае   ответственность в виде неустойки за просрочку сдачи работ определена по соглашению сторон, обязательство по ее уплате принято субподрядчиком добровольно. В связи с этим неисполнение данного обязательства и реализация кредитором своего права на получение такого исполнения не может квалифицироваться как  злоупотребление правом.

Иные доводы жалоб (с  дополнениями к ним) выражают несогласие с оценкой фактических обстоятельств дела, направлены на их  переоценку, оснований для которой  апелляционной инстанцией не установлено.  

Заявленный  ответчиком в суде апелляционной инстанции частичный отказ от апелляционной жалобы (в части оспаривания решения об удовлетворении первоначального иска на сумму 138 565 рублей) принят судом апелляционной инстанции в порядке статьи 265 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.    

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционных жалобах  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по  апелляционным жалобам подлежат отнесению на  заявителей. Частичный отказ ответчика от апелляционной жалобы не влияет на размер госпошлины за ее подачу, поскольку, независимо от  объема обжалования решения суда, является фиксированным.  

На основании изложенного,  руководствуясь статьей 265, пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ООО «Трим-Строй» от апелляционной жалобы на решение  Арбитражного суда Брянской области от 29.09.2017 по делу № А09-1570/2017 в части удовлетворения первоначального иска ООО «ИТ Профит» к ООО «Трим-Строй» о взыскании 138 565 рублей, в том числе 113 710 рублей 29 копеек задолженности, 12 327 рублей 60 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и 12 527 рублей 11 копеек процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

            Производство по апелляционной жалобе в указанной части прекратить. 

решение Арбитражного суда Брянской области от 29.09.2017 по делу № А09-1570/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Брянской области от 29.09.2017 по делу № А09-1570/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.В. Токарева     

                         Е.В. Рыжова