ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-30603/2019

Дело № А40-5078/19

г. Москва

17 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  Л.А. Москвиной,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ООО "ВЕЛИКАН-РУСТРАКТОР" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2019 года по делу № А40-5078/19(154-36) 

по заявлению ООО "ВЕЛИКАН-РУСТРАКТОР" (ОГРН  

<

***>)

к Московскому УФАС России 

третье лицо: ГУП «МОСГОРТРАНС»

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 01.03.2019;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 29.12.2018;

от третьего лица:

ФИО6 по дов. от 21.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Великан- рустрактор» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 2-19-14104/77-18 от 23.11.2018 о включении сведений в отношении ООО «Великан-Рустрактор» (далее - заявитель) в Реестр недобросовестных поставщиков; возложении на Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве обязанности исключить сведения в отношении ООО «Великан-Рустрактор» из Реестра недобросовестных поставщиков. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме ввиду отсутствия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неполное исследование судом материалов дела.   

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения,  в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. 

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего. 

Как установлено судом и следует из материалов дела, 14.09.2018 на официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Заказчиком ГУП «Мосгортранс» объявлен электронный аукцион на поставку трактора для нужд филиала Служба заказных перевозок ГУП «Мосгортранс» (реестровый №0573200002418001381); начальная (максимальная) цена контракта составляет1608 666,67 руб., размер обеспечения исполнения контракта составляет 80 433,33 руб.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.10.2018 №0573200002418001381-3 заявка ООО «Великан-Рустрактор» была признана соответствующей требованиям документации, Общество было признано победителем Аукциона.

08.10.2018 Заказчиком направлен Победителю проект контракта. 

Регламентированный срок подписания Контракта до  15.10.2018 включительно.

12.10.2018 победителем в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлено Платежное поручение № 2997 от 12.10.2018 на сумму 80 433,33 руб.

Вместе с тем на 23:59:59 15.10.2018 ООО «Великан-Рустрактор» не предоставлен подписанный проект государственного контракта.

17.10.2018 ООО «Великан-Рустрактор» признано Заказчиком уклонившимся от заключения государственного контракта, и в тот же день Заказчиком размещен Протокол об уклонении победителя от заключения контракта № 0573200002418001381-8 размещен в Единой информационной системе.

ГУП «МОСГОРТРАНС» направило в Московское УФАС России сведения об ООО «Великан-Рустрактор»  для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). 

На основании рассмотрения указанных сведений 23.11.2018 УФАС по Москве вынесено решение по делу № 2-19-14104/77-18 о внесении сведений в отношении ООО «ВЕЛИКАН РУСТРАКТОР» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Заявитель с вынесенным решением не согласился и обжаловал его в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований ООО «Великан-Рустрактор» ссылается на отсутствие вины в неисполнении обязанности по подписанию контракта, ввиду обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших ему в установленные сроки разместить проект государственного контракта. При этом Заявитель полагает, что обстоятельства непреодолимой силы заключаются в поломке компьютера в офисе за день до истечения срока для подписания контракта. Также Заявитель ссылается на оплату обеспечительного платежа для обеспечения исполнения принимаемых обязательств и наличие необходимого товара. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными. 

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения   государственных и муниципальных нужд» и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

По смыслу положений ч. 2. ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Из материалов дела усматривается, что Заказчиком проведен аукцион на поставку трактора для нужд филиала Служба заказных перевозок ГУП «Мосгортранс» (реестровый № 0573200002418001381).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.10.2018 №0573200002418001381-3 участник ООО «Великан-Рустрактор» было признано победителем конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Заказчиком в установленные Законом о контрактной системе сроки 08.10.2018 в единой информационной системе размещен проект государственного контракта для его подписания Обществом.

В силу ч. 3 ст. 83.2 указанного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 13 названной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последний день размещения Заявителем подписанного контракта — 15.10.2018 (с учетом попадания последнего дня срока на выходной день). Однако в установленные законом сроки Заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект контракта, в связи с чем он признан уклонившимся от заключения контракта.

В обоснование заявленного требования ООО «Великан-Рустрактор» указывает, что антимонопольный орган неправомерно посчитал его уклонившимся от заключения контракта, поскольку по причине поломки компьютера в офисе Заявителя размещение контракта в ЕИС не было возможным. 

Однако данные доводы заявителя правомерно отклонены судом ввиду следующего. 

В соответствии с ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации под непреодолимой силой понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельства.

В рассматриваемом случае срок размещения контракта в единой информационной системе — с 08.10.2018 по 15.10.2018. 

Как указано в заявлении, ООО «Великан-Рустрактор» было принято решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, то есть 15.10.2018. Вместе с тем по причине технической поломки компьютера Заявителя 14.10.2018 Заявитель не подписал проект контракта и не разместил его в единой информационной системе. Указанные обстоятельства, по мнению Заявителя, являются объективной причиной невозможности соблюдения срока, установленного Законом о контрактной системе.

Однако, как обоснованно отметил антимонопольный орган в оспариваемом решении, Заявитель не посчитал нужным заблаговременно подписать и разместить контракт в единой информационной системе, а сознательно принял решение совершить указанные действия в последний день отведенного срока, хотя при достаточной осмотрительности и разумности имел объективную возможность при отсутствии разногласий разместить контракт заранее.

Таким образом, Заявитель имел возможность своими действиями повлиять на избежание неблагоприятных последствий описываемого обстоятельства, разместив подписанный контракт до 15 октября 2018 года.

Более того, принимая решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, Общество в контексте ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении/невключении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным, у Заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться и принять исчерпывающие меры для размещения контракта в установленный Законом о контрактной системе пятидневный срок.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта не в последний день установленного срока полностью зависела от действий Заявителя, что в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать отключение электроэнергии в последний день срока подписания контракта как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило Заявителю исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, суд принимает во внимание, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому Заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту. Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписании контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта до последнего дня установленного срока, Заявитель не исполнил свою обязанность по подписанию контракта в срок, установленный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы Заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований вышеназванной статьи и о невозможности подписания контракта в связи с обстоятельствами непреодолимой силы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

В силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона. В этой связи, учитывая факт неисполнения Заявителем своих обязательств по подписанию контракта в установленные Законом о контрактной системе сроки, ООО «Великан Рустрактор» правомерно признано антимонопольным органом уклонившимся от заключения контракта, а потому в контексте ч. 1 ст. 104 Закона о контрактной системе антимонопольный орган правомерно включил сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Как обоснованно указал суд, доводы Заявителя о предоставлении обеспечительного платежа не могут служить основанием для освобождения лица от мер публичного контроля.

В контексте ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, что, в свою очередь, является безусловным основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с императивной нормой закона — ст. 104 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 4 ст. 96 упомянутого закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 приведенной статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта, а потому исполнение обязанности по представлению обеспечения не может нивелировать неисполнение обязанности по своевременному подписанию контракта.

Наличие товара у Исполнителя контракта не свидетельствует о подписании и размещении контракта в установленный законом срок.

На основании изложенного, с учетом неподписания заявителем в установленный законом срок проекта контракта, антимонопольным органом правомерно сделаны выводы о необходимости применения к лицу мер публично-правовой ответственности в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, ввиду признания его уклонившимся от заключения контракта.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения. При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины незаключения контракта, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В рассматриваемом случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью подписания государственного контракта, в связи с чем включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В настоящем случае, Заявитель не принял все зависящие от него меры по заключению государственного контракта. Доказательств обратного заявителем не представлено. 

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Суд отмечает, что оспариваемое решение вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах представленных полномочий.

В то же время, приведенные ООО «Великан рустрактор» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами.

Включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу индивидуального предпринимателя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности предпринимателя.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является соразмерным допущенному Заявителем нарушению. 

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как данным доводам судом первой инстанции дана правовая оценка с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. 

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.  

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года по делу                        №А40-5078/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЛ.А. Москвина

СудьиЕ.В. ФИО1

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.