Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-135218/17-93-1245

г. Москва

01 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 октября 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 01 ноября 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлениям АО «ЭССК ЕЭС» (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третьи лица – ПАО «ФСК ЕЭС, ООО «Восходъ»

об оспаривании решения и  предписания от 11.05.2017 № 223ФЗ-407/17

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. № 34-17 от 15.09.2017); 

от ответчика – ФИО3 (дов. от 19.04.2017 № иа/26413/17);

от третьих лиц: ПАО «ФСК ЕЭС» – ФИО4 (дов. от 04.04.2017 № 49-17).

ООО «Восходъ»  - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и  предписания  Комиссии ФАС России от 11.05.2017 № 223ФЗ-407/17.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и необоснованными, поскольку антимонопольный орган, приняв и рассмотрев жалобу ООО «Восходъ», нарушил законодательство РФ и вышел за рамки своих полномочий, в действиях организатора запроса предложений отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, закупочная процедура проведена в строгом соответствии с законодательством РФ, требованиями Положения о закупке и документации по запросу предложений.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку  оспариваемые решение и предписание приняты законно и обоснованно и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ПАО «ФСК ЕЭС» в судебном заседании поддержал позицию заявителя.

ООО «Восходъ», извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 11.05.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ,  услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В результате рассмотрения указанная жалоба признана необоснованной, принято Решение от 03.05.2017 № 223ФЗ-379/17, выдано предписание от 03.05.2017 № 223ФЗ-379/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Полагая, что указанные выше решение и предписание ФАС России являются незаконными и необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

АО «ЭССК ЕЭС» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на завершение работ по титулу «Установка AT 500/110 кВ на ПС 500 кВ Луч» (далее по тексту конкурс).

Извещение о проведении открытого конкурса от 06.04.2017 №ЭССК1/СК/1437, Уведомления о внесении изменений в Извещение и Конкурсную документацию открытого конкурса от 27.04.2017 №ЭССК1/СК/1798, от 10.05.2017 №ЭССК1/ПБ/270, опубликованы на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru №31704987586, на сайте АО «ЭССК ЕЭС», на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), на ЭТП «ТЗС-Электра» (www.tzselektra.ru), закупка № 35246/0000172340).

ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2. Тома 1 документации по запросу предложений не направило на ЭТП ТЗС Электра. ООО «Восходъ» не зарегистрировалось в качестве участника запроса предложений.

В ходе проведения процедуры закупки в адрес АО «ЭССК ЕЭС» было направлено уведомление АЦ/30284/17 от 04.05.2017 г. о назначении даты и места заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Восходъ» на действие (бездействие) Заказчика по вышеуказанному запросу предложений.

Согласно ч. 2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - 135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В ч. 1 ст. 17 135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В ч. 10 ст. 3 №223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Следовательно, в силу ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок.

Указанные нарушения предметом жалобы заявителя не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 г. № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ФАС России данными решениями выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Организатора и Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, жалоба ООО «Восходъ» не подлежала принятию к рассмотрению антимонопольным органом.

Решение антимонопольного органа является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в связи со следующим.

По пункту № 7.2 решения в части отсутствия в конкурсной документации перечня документов и информации, которые необходимо представить в качестве обоснования существенного занижения цены, а также порядка и критерии оценки представленной информации.

В соответствии с п.2.4.8 тома 1 конкурсной документации «под существенно заниженной ценой Заявки Участника понимается снижение Участником цены заявки на 35 и более процентов относительно начальной (предельной) цены Конкурса».

Начальная (предельная) цена запроса предложений указана в п. 12 извещения от 06.04.2017 №ЭССК1/СК/1437 и в конкурсной документации в строгом соответствии с действующим законодательством РФ.

Факт подачи Участником заявки с существенно заниженной ценой, либо получения существенно заниженной цены в ходе проведения переторжки служит основанием для дополнительной экспертизы цены на предмет ее обоснованности. Организатор Конкурса имеет право отправить Участнику запросы по обоснованию существенно заниженной цены.

Участник закупочной процедуры, в случае получения соответствующего запроса от Организатора запроса предложений, предоставляет документы, подтверждающие его добросовестность и возможность выполнения работ с учетом поданного ценового предложения (схожий механизм подтверждения добросовестности заложен в ст. 37 44-ФЗ).

Участники закупочной процедуры заранее осведомляются о необходимости предоставления экономического обоснования существенного снижения цены, таким образом, соблюдаются принципы равноправия, открытости, предусмотренные 223-ФЗ.

Кроме того, необходимо отметить, что по итогам вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке, предложений с существенно заниженной ценой не поступало. В связи, с чем довод заявителя не только не обоснован, но и не влияет на проведение закупочной процедуры и решения, принимаемые закупочной комиссией.

По пункту 7.3. решения в части установления в конкурсной документации требования о рассмотрении споров и разногласий в Третейской суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей г.Москва.

Согласно п. 1.4.5. тома 1 конкурсной документации «Все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением запроса предложений, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками запроса предложений своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п.Ошибка! Источник ссылки не найден. могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления».

Права участника конкурса на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва).

Согласно п.1.4.6.тома 1 конкурсной документации участник имеет право на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом N 223-ФЗ не регулируются.

Вместе с тем согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона N 223-ФЗ, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона N 223-ФЗ, через третейский суд.

В Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утвержденного протоколом Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» №352 от 09.01.2017 г.). в п. 8.3.3. закреплено право участника закупки обжаловать действия ( бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей ( г.Москва).

В связи с принятием Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (далее - АПК РФ), в частности введена статья 33 "Споры, подлежащие передаче на рассмотрение третейского суда".

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 АПК РФ споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения.

При этом пункт 2 указанной статьи определяет, какие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в частности споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В связи с чем,  вывод антимонопольного органа является необоснованным.

В действиях Организатора запроса предложений отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, закупочная процедура проведена в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах решение и предписание ФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства, в связи с чем, признаны  незаконными и нарушающими права заявителя.

Таким образом, судом рассмотрены все доводы заинтересованного лица, однако они не могут служить основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя, поскольку противоречат материалам дела и основаны на неверном толковании действующего законодательства.

На основании изложенного, суд пришёл к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 11.05.2017 № 223ФЗ-407/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества  «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков