ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-35730/2018

Дело №А40-243336/16

г.Москва

27 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Титовой И.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙМОНТАЖ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 по делу № А40-243336/16, принятое судьей Алексеевым А.Г. (126-2195), 

по иску ООО "СТРОЙМОНТАЖ" (ОГРН 

<

***>; 119421, 

<

...>)

к АО "РУБЛЕВКА" (ОГРН 

<

***>; 107031, 

<

...>) 

третье лицо: ООО «ЭНКА ТЦ» (ОГРН 

<

***>; 123317, 

<

...>)

о расторжении договора строительного подряда № 15-07/2016 от 28.07.2016 и взыскании 1 147 238,85 руб. долга, 401 303,53 руб. неустойки, встречному иску о взыскании 726 334,80 руб. неосновательного обогащения, 29 132,59 руб. убытков, 2 074 877,94 руб. неустойки, 1 983 427,20 руб. штрафа, 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 03.05.2018, ФИО3 по доверенности от 14.08.2018,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 21.06.2017,

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 17.05.2018 в удовлетворении требований ООО "СТРОЙМОНТАЖ" (далее – истец, подрядчик) о расторжении договора от 28.07.2016 №15-07/2016 (далее – договор) заключенного с АО "РУБЛЕВКА" (далее – ответчик, заказчик), взыскании 1.548.542,38 рублей составляющих долг по оплате выполненных работ, неустойку за их несвоевременную оплату – отказано, встречный иск заказчика, уточненный в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), о взыскании с подрядчика неосновательного обогащения в размере 726.334,80 рублей, убытков в размере 29.132,59 рублей, неустойки в размере 1.983.427,20 рублей, штрафа в размере 2.074.877,94 рублей, расходов по уплате государственной пошлины в размере 47.069,00рублей – удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из безосновательности заявленных подрядчиком требований, обоснованности встречных требований заказчика.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, не согласен с выводами проведенной в рамках судебного разбирательства, экспертизы, как и с выводами суда первой инстанции о том, что договор расторгнут сторонами с 12.11.2016 и о наличии оснований для взыскании неустойки истребованной заказчиком, отметил, что заказчик авансирование работ проводил не своевременно, то есть в нарушение условий договора, в связи с чем срок выполнения работ в силу абз.4 п.4.1 договора, 

Ответчик в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в части требований подрядчика о взыскании неустойки и в части встречных требований заказчика о взыскании неустойки, штрафа, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права в названной части, в остальной обжалованной части судебного акта не усматривает оснований для его отмены или изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в порядке ст.715 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) заказчик 27.10.2016 исх. от 26.10.2016 №113 уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора (т.2 л.д. 21-24).

Статьей 450.1 ГК РФ, предоставленное законом или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст.310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Претензия от 04.06.2015 №160-3495/01 о расторжении Договора и возврате денежных средств за непоставленный товар содержит требование о расторжении Договора в одностороннем порядке.

Согласно уведомлению о вручении почтового отправления (т.2 л.д. 23) уведомление об отказе от договора получено 12.11.2016, в связи с этим с учетом ст.450.1 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что договор расторгнут с 12.11.2016, при этом не имеет правового значения указание заказчиком в уведомлении об отказе даты расторжения договора ранее получения уведомления, в связи с этим отсутствовали основания для расторжения спорного договора, так как нормами действующего Законодательства не предусмотрено расторжение в судебном порядке договора, который ранее прекратил свое действие ввиду его расторжения.

Вместе с тем, подрядчик утверждал, что цена выполненных работ (и материалов) (на основании согласованной с ответчиком сметы (приложение № 2 к Договору)) составила 3.147.238,35 рублей, в то время как заказчик уплатил на дату подачи иска 2.000.000,00 рублей.

По ходатайству заказчика, для установления цены выполненных работ, и разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требовались специальные знания, в связи с этим учитывая наличие между сторонами спора по поводу цены выполненной работы и их причин, в целях правильного и объективного установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения настоящего спора по существу и принятия законного, обоснованного и мотивированного решения, суд первой инстанции правильно применив нормы п.2 ст.15, ст.393 и п.5 ст.720 ГК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ № 23 от 04.04.2014 №23  «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление №23), а также ст.82 АПК РФ, обоснованно назначил экспертизу по делу (определение от 17.11.2017), на разрешение которой поставил следующее вопросы:

Соответствует ли «Заключение эксперта по результатам обследования объекта -помещения магазина «Подиум Маркет», расположенного по адресу: 

<

...>, ТРЦ «Кунцево Плаза» от 18 ноября 2016 г., выданное Центром Строительной Экспертизы ООО «ПГС» ИНН 

<

***>, требованиям Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», проведено ли обследование строительных конструкций, таких как металлический несущий каркас потолка, пола, стен, перегородок в соответствии с требованиями нормативной документации о правилах и методиках обследования технического состояния зданий и сооружений. Имеются ли выявленные в п. 3.3 «Заключения» дефекты и нарушения у соответствующих строительных конструкций объекта. В случае если дефекты имели место быть являются ли эти дефекты устранимыми (далее - «Первый вопрос»);

Соответствуют ли объемы выполненных строительно-монтажных работ, их стоимость и качество условиям Договора от 28.07.2016 г. № 15-07/2016 с учётом согласованных в сметном расчете от 28 июля 2016 г. № 1/16 (Приложение № 2 к Договору от 28.07.2016 г. №15-07/2016) пенах и акту о приемке выполненных работ от 04.10.2016 г. № 1 (далее - «Второй вопрос»)

3. Определить стоимость устранения недостатков, если строительно-монтажные работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ от 04.10.2016 г. № 1 выполнены некачественно.

По результатам проведения экспертного исследования было представлено заключение от 21.02.2018 №989-1-77-1.1-А40-243336/16-126-2195, согласно которому:

- заключение эксперта по результатам обследования объекта - помещения магазина «Подиум Маркет», расположенного по адресу: 

<

...>, ТРЦ «Кунцево Плаза» от 18 ноября 2016 г., выданное Центром Строительной Экспертизы ООО «ПГС» необоснованно;

- стоимость выполненных по Договору работ составляет 1 273 665,23 рублей;

- стоимость устранения недостатков в выполненных работах составляет 29 132,59 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что экспертом в названном заключении  в полном объеме даны ответы на поставленные судом вопросы, факты, установленные экспертом, входят в предмет доказывания существенных для настоящего дела обстоятельств, а содержание ответов эксперта является ясным и не допускает различного толкования, что исключает какие-либо сомнения в обоснованности заключения или наличии противоречий в выводах эксперта.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что исследование подготовлено согласно нормам Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», является в силу ст.9 данного закона объективным, основанным на комплексном подходе и определении правильности взаимосвязанных показателей для выявления причин возникновения недостатков, способов устранения таких недостатков и стоимости такого устранения, а также строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности эксперта, а потому суд первой инстанции, исследовав указанное заключение, объективно принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд, оценив судебное заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции на основании заключения эксперта, полученного по результатам проведения судебной экспертизы, правильно сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований подрядчика о взыскании цены выполненных работ, наличии оснований для удовлетворения требований заказчика в части взыскании неосновательного обогащения, убытков в истребованном размере, так как неосновательное обогащение подрядчика составляет разницу между фактически перечисленным авансом и ценой выполненных работ установленных экспертизой, а убытки являются ценой устранения недостатков в выполненных работах также зафиксированной результатами экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик при заявлении иска в том числе потребовал взыскать с заказчика неустойку за не своевременное перечисление авансовых платежей, со ссылкой на п.п.3.1.1, 13.5 договора, за период с 08.08.2016 по 16.08.2016 в сумме 47.416,73 рублей от суммы в 1.975.697,00 рублей (8 дней просрочки), за период с 17.08.2016 по 04.10.2016 в сумме 140.500,37 рублей от суммы в 975.697,00 рублей (48 дней просрочки), за период с 05.10.2016 по 06.12.2016 в сумме 213.386,43 рублей от суммы в 1.147.238,85 рублей (62 дня просрочки).

Согласно ст.3 Договора:

авансовый платеж в размере 2 975 697 рублей уплачивается Ответчиком не позднее 5-и дней с момента подписания Договора на основании выставленного Истцом счета;

авансовый платеж в размере 1 983 798 рублей уплачивается Ответчиком не позднее 15-и календарных дней с момента начала СМР на основании выставленного Истцом счета;

авансовый платеж в размере 1 983 798 рублей уплачивается Ответчиком не позднее 30-и календарных дней с момента начала СМР на основании выставленного Истцом счета;

окончательная оплата производится Ответчиком в срок не позднее 5-и банковских дней со дня подписания Истцом и Ответчиком акта приема-передачи по форме КС-2 и КС-3.

Истец выставил ответчику 02.08.2016 счет на 2 986 697 рублей.

08.08.2016 ответчик уплатил истцу 1 000 000 рублей;

16.08.2016 ответчик уплатил истцу 1 000 000 рублей.

Всего ответчик перечислил истцу 2 000 000 рублей.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными и подтвержденными материалами дела требования подрядчика о взыскании с заказчика неустойки за не своевременное перечисление авансовых платежей (п.13.5 договора), порядок уплаты которых предусмотрен п.3.1.1, за период с 08.08.2016 по 16.08.2016 в сумме 47.416,73 рублей от суммы в 1.975.697,00 рублей (8 дней просрочки), за период с 17.08.2016 по 04.10.2016 в сумме 140.500,37 рублей от суммы в 975.697,00 рублей (48 дней просрочки), в части требования о взыскании неустойки за период с 05.10.2016 по 06.12.2016 в сумме 213.386,43 рублей от суммы в 1.147.238,85 рублей (62 дня просрочки) не усматривается оснований для их удовлетворения ввиду безосновательности последних, так как по утверждениям подрядчика он приостановил исполнение своих встречных обязательств с 04.10.2016.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств заказчика по своевременной выплате аванса, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ», Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд апелляционной инстанции, при отсутствии мотивированного ходатайства заказчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ, а также отсутствия доказательств явной несоразмерности истребованной подрядчиком неустойки последствиям нарушения обязательства, полагает возможным взыскать с заказчика в пользу подрядчика 187.917,10 рублей неустойки (за период с 08.08.2016 по 16.08.2016 в сумме 47.416,73 рублей от суммы в 1.975.697,00 рублей (8 дней просрочки), за период с 17.08.2016 по 04.10.2016 в сумме 140.500,37 рублей от суммы в 975.697,00 рублей (48 дней просрочки)), а также не усматривает правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Касательно встречных требований заказчика о взыскании с подрядчика неустойки и штрафа, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить нижеследующее.

В соответствии с пунктом 13.2 Договора при несоблюдении сроков выполнения обязательств заказчик вправе требовать от подрядчика неустойки в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, а в случае, если задержка дачи работ составит более 10 календарных дней, заказчик вправе требовать штраф в размере 20% от стоимости всех работ по Договору

Согласно заключению экспертизы, на момент отказа от Договора работы подрядчиком выполнены на 13.1%.

Согласно пункту 4.1 Договора: работы выполняются до 10 сентября 2016 г.

Цена Договора составляет 9 918 990 рублей (пункт 2.1 Договора).

Судом первой инстанции удовлетворил требование заказчика о взыскании неустойки в размере 1.983.427,20 рублей, а также требование о взыскании штрафа в размере 2.074.877,94 рублей.

Однако, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что согласно п. 4.1 договора в случае не перечисления авансового платежа Подрядчик вправе отложить начало работ до момента исполнения Заказчиком обязательства по оплате, соразмерно увеличив срок выполнения работ.

Подрядчик 04.10.2016, работы, в силу положений ст.719 ГК РФ приостановил ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств по договору, которые заключались как в неуплате полной суммы авансовых платежей, так и в неисполнении обязательства по предоставлению материалов согласно п.1.4. Договора, что создавало условия невозможности дальнейшего качественного исполнения работ в предусмотренном договором объеме.

В соответствии с п.1 ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника, а в соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно периода истребования неустойки, то суд апелляционной инстанции полагает, что его следовало исчислять с 11.09.2016 по 09.10.2016, а с учетом выше установленных обстоятельств подтверждающих обоюдную вину сторон в ненадлежащем исполнении обязательств, суд апелляционной инстанции полагает возможным уменьшить размер истребованной неустойки до 453.879,51 рублей и штрафа до 991.713,60 рублей на основании ст.404 ГК РФ.

Таким образом, коллегия судей полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в части требований подрядчика о взыскании неустойки и в части встречных требований заказчика о взыскании неустойки, штрафа, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права в названной части, в остальной обжалованной части судебного акта не усматривается оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 по делу № А40-243336/16 изменить.

Первоначальный иск ООО "СТРОЙМОНТАЖ" удовлетворить частично.

Взыскать с АО "РУБЛЕВКА" в пользу ООО "СТРОЙМОНТАЖ" неустойку в сумме 187 917 (сто восемьдесят семь тысяч девятьсот семнадцать) руб. 10 коп., судебные расходы, связанные с уплатой  государственных пошлин по иску в сумме 3 457 (три тысячи четыреста пятьдесят семь) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 364 (триста шестьдесят четыре) руб.

В удовлетворении иска ООО "СТРОЙМОНТАЖ" в остальной части отказать.

Встречный иск  АО "РУБЛЕВКА" удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СТРОЙМОНТАЖ" в пользу АО "РУБЛЕВКА" 2 201 060 (два миллиона двести одна тысяча шестьдесят) руб. 50 коп., из них: неосновательное обогащение в сумме 726 334 (семьсот двадцать шесть тысяч триста тридцать четыре)  руб. 80 коп., убытки в сумме 29 132 (двадцать  девять тысяч сто тридцать два) руб. 59 коп., неустойку в сумме 453 879 (четыреста пятьдесят три тысячи восемьсот семьдесят девять) руб. 51 коп., штраф в сумме 991 713 (девятьсот девяносто одна тысяча  семьсот тринадцать) руб. 60 коп., а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 21 522 (двадцать одна тысяча пятьсот двадцать два) руб.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

В результате зачета взыскать с ООО "СТРОЙМОНТАЖ" в пользу АО "РУБЛЕВКА" 2 030 844 (два миллиона тридцать тысяч восемьсот сорок четыре) руб. 40 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                                     В.Я. Гончаров 

Судьи:                                                                                                                                  И.А. Титова 

                                                                                                                                        Е.Е. Кузнецова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.