Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

13.09.2019 г.

г. Москва      Дело № А40-86753/19-79-742

Резолютивная часть решения объявлена 29 августа 2019 года

 Полный текст решения изготовлен 13 сентября  2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «ОНИКС Трейдинг»

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 4-14.3-95/77-19 от 05.03.2019 г.

при участии:от заявителя: ФИО2 (дов б/н от 16.01.2019 г.)

от административного органа: ФИО3 (дов. 03-33 от 27.05.2019 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ОНИКС Трейдинг» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (далее также Управление) о назначении административного наказания по делу № 4-14.3-95/77-19 от 05.03.2019 г. по ч. 1 ст. 14. 3 КоАП РФ.

Заявитель требования поддержал.

Административный орган по заявлению возражал по доводам письменного отзыва.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения сторон, суд оставляет требования заявителя без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме. 

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушениипослужило принятие комиссией Кемеровского УФАС России решения от 15.05.2018№ 09/516 о нарушении обществом требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (Далее - Закон о рекламе) путём распространения SMS- сообщения без согласия абонента на телефонный номер +79169231008 рекламы «Духи или косметика? Лучшие ЗОЛОТЫЕ УКРАШЕНИЯ к 8 МАРТА! -50% ВСЕ ЗОЛОТО», без предварительного согласия абонента на её получение

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы сзаявлением о признании его незаконным. 

В обоснование доводов заявитель указывает, что вслучае оформления клубной карты, одним из условий получения которой являетсясогласие лица на получение рекламы, что является достаточным,чтобы такое согласие считалось надлежащим в контексте законодательства о рекламе, тем более, что впоследствии лицо имеет возможность отказаться от получения рекламы путём заполнения формы на официальном сайте заявителя. Таким образом, Заявитель ссылается на недоказанность факта совершения Обществом противоправного деяния.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетямэлектросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительногосогласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаетсяраспространённой   без   предварительного   согласия   абонента   или   адресата,   если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за нарушение ч.1 ст. 18 Закона о рекламе установлена ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата (если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено) влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушениипослужило принятие комиссией Кемеровского УФАС России решения от 15.05.2018 №09/516 о нарушении обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, которое не оспаривалось всудебном порядке.

Как было указано ранее, 07.03.2018 в 11:40 посредством CMC-сообщения абонент получил обозначенную рекламу в виде SMS-сообщения на свой телефонный номер.

Вместе с тем, согласно поступившему в адрес Кемеровского УФАС Россиизаявлению абонента, владельца телефонного номера +79169231008, согласие на получение рекламы от ООО «ОНИКС Трейдинг» он в надлежащей форме не давал.

Антимонопольным органом установлено, что владельцем телефонного номера+79169231008 06.03.2014 года была подписана анкета на получение пластиковой карты,служащей для идентификации Участника в Программе «Клуб SUNLIGHT».

В силу п.1.12 Правил программы «КЛУБ SUNLIGHT» (размещено наофициальном сайте «SUNLIGHT»), согласившись с правилами Программы, Участниксоглашается на получение от Организатора информационных уведомлений и рекламных рассылок (далее - Уведомления) по E-mail и SMS. Рекламные рассылки по каждому из каналов осуществляются не чаще одного раза в неделю. Участник сохраняет за собой право отказаться от рекламных рассылок.

Вместе с тем, информация, распространённая заявителем посредством отправкиSMS-сообщения на телефонный номер +79169231008, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределённому кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений не представляется возможным установить, для кого именно созданы данные сообщения и на восприятие кого они направлены; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, что не оспаривается в рамках судебного рассмотрения. Реклама была направлена владельцу телефонного номера +79169231008 без его предварительного согласия в нарушение требований ст. 18 Закона о рекламе.

Таким образом, объективную сторону правонарушения общества составляетраспространение рекламы без предварительного согласия адресата на её получение,выразившееся в направлении рекламы в SMS-сообщении на телефонный номер абонента +79169231008.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

В обоснование заявленного требования общество указывает на наличие согласия от покупателя на получение им рекламной информации, поскольку в п. 12.1 Правилапрограммы «КЛУБ SUNLIGHT» указано, что лицо, согласившись с названнымиправилами, даёт согласие на получение рассылок рекламно-информационного характера. 

Как уже было указано ранее, в соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламераспространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как указывает заявитель, абонент дал своё согласие на получение рекламыпосредством ознакомления и подписания анкеты для участия в программе клуб«SUNLIGHT». При этом, как следует из материалов дела, и на что указывает самзаявитель, одним из условий получения клубной карты является именно согласие лица,заполнившего анкету на получение от ООО «ОНИКС Трейдинг» рекламы,распространяемой по сетям электросвязи, включая, в том числе, текстовые сообщения SMS на указанные лицом, заполняющим анкету, номера телефонов. Вместе с тем, как следует из пояснений заявителя от 03.05.2018 № 2/05, представление анкеты невозможно в связи с её утерей. При таких данных, заявителем не представлено надлежащих доказательств получения согласия абонента на получение рекламы, несмотря на то, что ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе указывает на императивную обязанность рекламораспространителя доказать получение согласия от абонента, в связи с чем антимонопольным органом обоснованно был сделан вывод о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и о необходимости привлечения заявителя к административной ответственности.

В этой связи нельзя согласиться с доводами заявителя, что наличие возможностиотказаться от получения рекламы не влияет на возможность заключения договора ополучении бонусной карты, поскольку на момент заключения такого договора непредставляется возможным не выразить согласие на получение рекламы, что являетсяпрямым нарушением законодательства о рекламе, вынуждает лицо согласиться наполучение рекламы с целью получения выгоды от наличия у него клубной карты. Наличие механизма отказа от получения рекламы не обеспечивает исполнение требования получения согласия от лица до начала возможного распространения рекламы, что безусловно требуется положением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Более того, включение такого согласия в условия продажи товаров, с которымизаявитель обязан согласиться в полном объёме для регистрации карты и получениявозможности пользоваться бонусными программами заявителя, доступныминеопределённому кругу лиц, является злоупотреблением своим правом с единственной,противоправной целью - придать своим действиям видимость добросовестности. В силу положений ст. 10 ГК РФ такие действия не подлежат правовой защите.

Таким образом, заявитель незаконно установил требование получения согласия на получение рекламной информации для всех пользователей бонусной карты с цельюрасширить круг потребителей рекламы, привлечь как можно большее внимание к объекту рекламирования: такие действия совершены с нарушением требованиязаконодательства о получении согласия от абонента на получение рекламы каксамостоятельного акта волеизъявления.

В обоснование заявленных требований общество также ссылается нанедостаточность, по его мнению, доказательств получения заявителем рекламы. Какуказывает заявитель, снимок экрана телефона, сделанный с телефона, не являетсянадлежащим допустимым доказательством, поскольку отсутствует информация о том, что такой снимок сделан именно с телефона абонента и направлено ли SMS именно ему.

Так, реклама распространялась на основании договоров оказания услуг связи № ДТ-К/023877 от 21.07.2014, заключённого между ООО «Девино Телеком» и ООО «ОНИКС Трейдинг», и № ДТ-К/026463 от 01.12.2017, заключённого между ПАО «МТС» и «ОНИКС Трейдинг».

На основании договора № ДТ-К/023877 от 21.07.2014 ООО «Девино Телеком»предоставляет ООО «ОНИКС Трейдинг» техническую возможность по отправке SMS-сообщений.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 1 к договору № ДТ-К/023877 от 21.07.2014 ООО «Девино Телеком» оказывает услуги ООО «ОНИКС Трейдинг» путём предоставления доступа к личному кабинету пользователя, что позволяет «ОНИКС Трейдинг» самостоятельно отправлять абоненту SMS-сообщения.

Согласно п.3.3.3 Договора ДТ-К/026463 от 01.12.2017 заказчик рассылки ООО«ОНИКС Трейдинг» до начала распространения рекламы обязан получить от абонентасогласие на получение абонентом рекламных сообщений.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела исследован названный снимок экрана,который подтверждает содержание рекламного SMS-сообщения, дату и время получения такого сообщения; детализованная выписка оператора связи операций по номеру абонента, из которой установлены дата, время, а также отправитель спорного SMS- сообщения.

Совокупная оценка представленных доказательств указывает на вывод о том, что реклама установленного была направлена именно абоненту на номер абонента вопределённую дату. Таким образом, факт направления рекламного сообщения установлен, заявитель является рекламораспространителем.

В настоящем случае Заявителем не представленыкакие-либо доказательства обратного, заявитель лишь указывает на недостаточностьсобранных и убедительность представленных доказательств, не приводя какие-либосведения, вызывающие сомнения в верности выводов антимонопольного органа, а равно требующие повышенной проверки факта совершения правонарушения. Более того, названное ранее решение Кемеровского УФАС России, в рамках которого устанавливались спорные обстоятельства, в судебном порядке не оспаривалось, а равно заявитель согласился с последствиями вынесенного решения.

В силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что доводы заявителя не опровергают объективную сторону вменяемого правонарушения и из них следует, что общество обладало возможностью соблюдения требований ст. 18 Закона о рекламе, то ООО «ОНИКС Трейдинг» правомерно привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Как следует из материалов дела, постановлением Управления Федеральнойантимонопольной службы по г. Москве о наложении штрафа по делу обадминистративном правонарушении No 4-14.3-858/77-17 от 28.07.2017 ООО «ОНИКСТрейдинг» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000,00 руб. в соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (оплачен: 02.08.2017).

При этом, должностным лицом Московского УФАС России учтён тот факт, что в вышеперечисленном случае ООО «ОНИКС Трейдинг» привлекалось к административной ответственности за нарушение положений Закона о рекламе при распространении рекламы путём распространения смс-сообщений.

Таким образом, должностным лицом установлено обстоятельство, отягчающее административную ответственность ООО «ОНИКС Трейдинг».

При этом при привлечении заявителя к административной ответственностиМосковским УФАС России не допущено каких-либо процессуальных нарушений,влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии спостановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике прирассмотрении дел об административных правонарушениях".

Таким образом, Московским УФАС России было назначено административное наказание в виде административного штрафа, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 14.3КоАП РФ, в размере 150 000 рублей с учётом наличия вышеперечисленных отягчающих обстоятельств.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено, что не оспаривается заявителем. Постановление вынесено в пределах срока, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на  юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы. следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований ч. 7 ст. 5, ч. 3 ст. 28 указанного закона.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Вина общества в совершении правонарушения, с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Учитывая изложенное, в действиях ООО «ОНИКС Трейдинг» доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 статьи 14.3. КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве в отношении Общества дела об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено.

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 29, 67, 68, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 210, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пп. 37, 38, 39, 41, 42, 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 №10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве», суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «ОНИКС Трейдинг» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу об административном правонарушении № 4-14.3-95/77-19 от 05.03.2019 г. о назначении ООО «ОНИКС Трейдинг» административного наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:  Л.А.Дранко