АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

 

«

Дело № А38-10268/2018

г. Йошкар-Ола

26» декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 26 декабря 2018 года.

 

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Коновалова И.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Басовой М.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

о признании ненормативного правового акта недействительным

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности,

от ответчика – ФИО3 по доверенности 

 

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО1, обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным и несоответствующим пункту 6 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по делу № 03-21/32-2018 от 19.08.2018 о нарушении законодательства о рекламе.

В заявлении изложены доводы об отсутствии в действиях предпринимателя вменяемого нарушения.

Заявитель полагает, что опубликованная информация является объявлением физического лица, не связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности. Молитвенная деятельность не относится к видам предпринимательской деятельности в соответствии с ОКВЭД. В рекламе отсутствует указание на возмездный характер оказываемых матушкой услуг. Поэтому действие Закона о рекламе на объявление не распространяется.

Кроме того, аудиозапись телефонного звонка произведена после принятия Марийским УФАС России оспариваемого решения. Решение не содержит ссылку на акт мониторинга и аудиозапись, поэтому они не могут являться надлежащими доказательствами вменяемого предпринимателю нарушения (л.д. 3-4, 73-75).

 

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган), в отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на законность постановления.

По мнению ответчика, распространенная информация отвечает признакам рекламы, поскольку предоставление услуг по избавлению от алкоголизма составляет предмет предпринимательской деятельности рекламодателя, ФИО4 Антимонопольный орган указал, что аудиозапись звонка на номер телефона, указанный в рекламе, сделана в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении и подтверждает возмездный характер рекламируемых услуг. Так, из разговора следует, что для начала деятельности необходимо внести денежные средства на лицевой счет, реквизиты которого укажет матушка. «Благодарность» также может быть перечислена на счет. Реклама указывает на лечебные свойства, то есть на положительное течение такой болезни как алкоголизм, что является нарушением пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 35-36, 81-82).

 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения сторон, исследовав доказательства, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявления по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в ходе мониторинга рекламы УФАС России по Республике Марий Эл на странице 9 газеты «Ваш Новый День» № 13 (914) от 31.03.2018 обнаружило содержащую признаки нарушения пункта 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) рекламу следующего содержания: «ФИО5. Служительница храма. Работает через храм святой М-ны. Без колдовства свечами и молитвами. Поможет решить проблемы повышенной сложности: все виды порчи, сглаза, проклятие. Избавит от одиночества и нежелания жить. Алкоголизма. Верну мужа, любимых и сохранит семью. Если есть тревога, обращайтесь! Помощь на расстоянии. Вы получите не гарантии, а РЕЗУЛЬТАТ!!! 89093774830» (л.д. 138-139).

Рекламно-информационная газета является средством массовой информации, учредителем которого выступает ФИО1 (л.д. 20).

Выявленное нарушение послужило основанием для возбуждения дела № 03-21/32-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 37-38).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 19.08.2018 по делу № 03-21/32-2018 реклама, распространенная посредством газеты «Ваш новый день» № 13 (914) от 31.03.2018, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 60-61).

Комиссией Марийского УФАС России решено выдать ИП ФИО1 обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно предписанию от 19.08.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 03-21/32-2018 предпринимателю указано на необходимость в семидневный срок со дня получения предписаний прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение спорной рекламы (л.д. 63).

 

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Законность и обоснованность оспариваемого акта антимонопольного органа проверены арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ юридическое лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

 

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что ответчик обоснованно возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу пункта 3.5, 3.37, 3.43 Административного регламента административные действия по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и принятию решения по делу осуществляет Комиссия, действующая под руководством председателя.

Таким образом, Комиссия от имени антимонопольного органа правомочна осуществлять исполнение административных процедур по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе.

 

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 частью 5 статьи 5 Закона о рекламе не допускается указание в рекламе на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

Между сторонами имеется спор о том, отвечает ли спорная информация признакам рекламы.

Арбитражный суд приходит к выводу, что Марийское УФАС России правомерно исходило из того, что распространенная информация является рекламой.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Понятие объявления физического или юридического лица законодательно не определено, однако, под таковым следует понимать относительно короткое сообщение о продаже или о покупке, о поиске или предложении, имеющее своей целью привлечение внимания к чему-либо.

Таким образом, основное отличие рекламы от объявления заключается в целях их размещения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе и разъяснениями, данными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация является рекламой, если она содержит в себе следующие признаки рекламы:

1) имеет место факт распространения информации, то есть рекламой могут считаться только такие сведения, которые доведены до потребителя;

2) информация предназначена для неопределенного круга лиц, то есть в информации отсутствует указание на лицо или о лицах, для которых она создана и на восприятие которых она направлена;

3) информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему;

4) информация направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Кроме того, в пункте 6 части 2 статьи 2 Закона о рекламе в качестве квалифицирующего признака, позволяющего разграничить рекламу и объявления, указано на наличие связи объекта рекламирования с предпринимательской деятельностью.

Следовательно, выявление взаимосвязи объекта, на привлечение внимания к которому направлено объявление, с предпринимательской деятельностью лица, предлагающего услугу, обуславливает необходимость признания частного объявления рекламой.

Понятие предпринимательской деятельности содержится в абзаце третьем пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации и определяется как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В то же время следует учитывать, что системное получение прибыли от осуществляемой деятельности подразумевает, что такая деятельность не должна носить разового характера.

Пункт 1 статьи 23 ГК РФ предусматривает, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Вместе с тем сама по себе государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя является формальным, а не сущностным признаком предпринимательской деятельности, поскольку характеризует субъекта, но не саму осуществляемую им деятельность.

В рассматриваемом случае сведений о том, что услуги матушкой Ниной Петровной оказываются на безвозмездной основе, спорное объявление не содержит. Спорная информация размещалась в публичном доступе в целях привлечения наибольшего количества потребителей и эффективного осуществления деятельности рекламодателя. Из материалов дела не усматривается оснований полагать, что предметом оценки является информация об услугах, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Само по себе отсутствие в деле доказательств возмездности услуг, то есть документов, подтверждающих факт их оплаты, с неизбежностью не относит такие сообщения к разряду объявлений, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. При этом взимание платы без оформления соответствующих документов также не исключает предпринимательский характер той или иной деятельности.

Кроме того, арбитражный суд признает относимым и допустимым доказательством акт по результатам проведения мониторинга рекламы от 02.11.2018 и аудиозапись телефонных разговоров с абонентом номера, указанного в рекламе (л.д. 66, 67). Звонок произведен в процессе рассмотрения Марийским УФАС России дела об административном правонарушении по факту распространения спорной рекламы.

Из разговора следует, что Нина Петровна гарантирует излечение от алкоголизма в течение 40 дней. Для работы ей понадобится 600 свечей стоимостью 15 рублей за штуку. Денежные средства можно перечислить через мобильный банк по указанным матушкой реквизитам. 

Тем самым стоимость и количество свечей заранее установлены и для получения услуги необходимо уплатить 9000 рублей. При этом потребитель не имеет возможности контролировать факт приобретения свечей и факт оказания услуги.

В материалы дела о нарушении законодательства РФ о рекламе представлено доказательство согласования макета рекламодателем (л.д. 44). При этом согласовано размещение информации в № 9 газеты «Ваш Новый День» от 03.03.2018, тогда как предметом рассмотрения в настоящем деле является реклама в № 13 (914) от 31.03.2018. Содержание информации в выпусках № 9 и № 13 идентичны.

Кроме того, на официальном сайте газеты «Ваш Новый День» http://www.vnd12.ru/ размещен архив номеров. Так, информация, аналогичная спорной, размещалась помимо № 13 (914) от 31.03.2018 также на странице 11 № 9 (910) от 03.03.2018, на странице 11 № 10 (911) от 10.03.2018, странице 18 № 11 (912) от 17.03.2018, станице 9 № 14 (915) от 07.04.2018. Таким образом, объявления публиковались систематически, что свидетельствует о намерении рекламодателя продвинуть объект рекламирования на рынке услуг.

Проанализировав содержание спорного объявления и иные обстоятельства рассматриваемого спора, арбитражный суд не усматривает достаточных оснований для признания размещенного в газете «Ваш Новый День» модуля в качестве объявления физического лица, порядок размещения которого исключен из сферы регулирования Закона о рекламе. Спорная информация является рекламой и к ней в полной мере применимы требования Закона о рекламе.

 

Спорная реклама правомерно признана ненадлежащей.

Согласно Международной классификации болезней десятого пересмотра МКБ-10 (принята 43-ей Всемирной Ассамблеей Здравоохранения) алкоголизм относится к медицинским заболеваниям.

Потребителям сообщается, что матушка Нина Петровна свечами и молитвами избавит от алкоголизма. Также указано, что обратившееся лицо получит результат. При этом слово результат выполнено заглавными буквами, после него поставлено три восклицательных знака, что призвано привлечь дополнительное внимание и усилить влияние на потребителя.

Тем самым спорная реклама в нарушение пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе содержит указание на лечебные свойства оказываемых услуг.

Заявитель, являясь профессиональным участником рынка рекламных услуг, осведомлен о содержании пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. Включение в макет рекламы утверждения о гарантии излечения от алкоголизма путем молитв матушки Нины Петровны, при условии что матушкой может называться не каждая служительница церкви, должно было привести рекламораспространителя к обоснованным сомнениям о соответствии информации Закону о рекламе.

При таких обстоятельствах решение Марийского УФАС России от 19.08.2018 по делу № 03-21/32-2018 соответствует фактическим данным и имеющимся в деле доказательствам. Вопреки правилам статьи 65 АПК РФ заявитель не представил достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым актом нарушаются его права в сфере предпринимательской деятельности. 

На основании вышеизложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 19.08.2018 по делу № 03-21/32-2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

 

В связи с отказом в удовлетворении заявления на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит. 

 

Руководствуясь статьями 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд  

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 19.08.2018 по делу № 03-21/32-2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                          И.М. Коновалов