АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-23786/2019

г. Новосибирск

23 августа  2019 года

Резолютивная часть решения объявлена  20 августа  2019 года

Полный текст решения изготовлен           23 августа  2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе  судьи Шашковой В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов», г. Новосибирск

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области 

о признании  незаконными  решения от 22.05.2019 и предписания от 05.06.2019

при участии в судебном заседании представителей

от заявителя –  ФИО2, доверенность от 21.12.2018, ФИО3, доверенность от 21.12.2018, 

от заинтересованного лица – ФИО4,  доверенность от  09.01.2019.

Общество с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» (далее – общество, заявитель, ООО «Сеть городских порталов») обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС) о признании незаконными  решения от 22.05.2019 и предписания от 05.06.2019

Общество считает, что размещенный в сети Интернет с заголовком «В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного ученного» материал является справочно-информационным и не может быть рассмотрен в качестве рекламы, так как не отвечает признакам легальной дефиниции, определенной Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и целью его размещения  для общества стало информирование населения, а не коммерческая заинтересованность.

Как следует из материалов дела, решением Новосибирского УФАС России от 22.05.2019г. по делу № 054/05/21-171/2019 рекламная информация, распространенная на сайте «NGS.RU» по адресу: https://news.ngs.ru/more/65729411 в декабре 2018г., следующего содержания: «В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного учёного. Пиво сварили в Москве совместно с интернет-магазином комиксов. «Наши друзья из небольшой крафтовой пивоварни FFF Brew очень любят сериал «Рик и Морти». Осенью они решили сделать варку пива в коллаборации с магазином комиксов «Двадцать восьмой», который любит пиво от этой пивоварни и является эксклюзивным правообладателем на изображения «Рика и Морти» в России. Поэтому вопрос о названии решился у них сам собой, — рассказал совладелец баров Bootleggers Pub&Shop и Valhalla ФИО5. — «Эль Рик» — это первая варка пива, посвящённая этому мультсериалу, следующую планируют связать с персонажем Морти».

Сериал создавался как анимационная пародия на серию фильмов «Назад в будущее» и основан  на его персонажах. С 2013 года вышло  3 сезона сериала, в 2018 году стало известно, что создатели выпустят ещё 70 эпизодов. «Рик и Морти» получил высокие отзывы критиков: они отметили его оригинальность, креативность и юмор. Сервис IMDb оценивает его рейтинг в 9,3 из 10, пользователи «КиноПоиска» дали сериалу оценку в 8,8 из 10.

Пиво продаётся по 280 рублей за банку объёмом 330 мл. Четверг, 13 декабря, бар Bootleggers Pub&Shop обещает посвятить сериалу — здесь покажут все его эпизоды.

Этот год оказался богат на необычные виды пива: весной новосибирцы сварили напиток с городской пылью, а осенью в Новосибирске начали продавать пиво со вкусом борща и арбузный сидр», признана ненадлежащей, а ООО «Сеть городских порталов» -  нарушившим п. 8 ч. 2, ч. 2.1, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании данного решения ООО «Сеть городских порталов» выдано Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.06.2019г., согласно которому обществу необходимо прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а для этого не допускать распространение рекламы с нарушением требований п. 8 ч. 2, ч. 2.1, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Несогласие с решением и предписанием явилось основанием для обращения в суд. 

Как следует из материалов дела, в результате осмотра сайта (Акт осмотра сайта от 12.12.2018г.) установлено, что при переходе на страницу по адресу; https://news.ngs.ru/more/65729411, к обозрению представлена информация - статья следующего содержания:

«В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного учёного.

Пиво сварили в Москве совместно с интернет-магазином комиксов.

«Наши друзья из небольшой крафтовой пивоварни FFF Brew очень любят сериал «Рик и Морти». Осенью они решили сделать варку пива в коллаборации с магазином комиксов «Двадцать восьмой», который любит пиво от этой пивоварни и является эксклюзивным правообладателем на изображения «Рика и Морти» в России. Поэтому вопрос о названии решился у них сам собой, — рассказал совладелец баров Bootleggers Pub&Shop и Valhalla ФИО5. — «Эль Рик» — это первая варка пива, посвященная этому мультсериалу, следующую планируют связать с персонажем Морти».

Сериал  создавался  как анимационная пародия на серию фильмов «Назад в будущее» и основан на его персонажах. С 2013 года вышло 3 сезона сериала, в 2018 году стало известно, что создатели выпустят ещё 70 эпизодов.  «Рик и Морти»   получил  высокие отзывы критиков: они отметили его оригинальность, креативность и юмор. Сервис IMDb оценивает его рейтинг в 9,3 из 10, пользователи «КиноПоиска» дали сериалу оценку в 8,8 из 10.

Пиво продаётся по 280 рублей за банку объёмом 330 мл. Четверг, 13 декабря, бар Bootleggers Pub&Shop обещает посвятить сериалу — здесь покажут все его эпизоды.

Этот год оказался богат на необычные виды пива: весной новосибирцы сварили напиток с городской пылью, а осенью в Новосибирске начали продавать пиво со вкусом борща и арбузный сидр».

Статья сопровождается фотоизображением банки и бокала.

В соответствии со п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из закрепленного понятия, можно сделать вывод о том, что действующим законодательством определены условия отнесения той или иной информации к рекламе:

- привлечение внимания к объекту рекламирования;

- формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования;

- продвижение объекта рекламирования на рынке;

- распространение такой информации неопределенному кругу лиц.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным  товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Под объектом рекламирования, согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» содержит определение товара, согласно которому товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных  статьей 129 настоящего Кодекса.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (ч. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. 

Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Данные выводы об определении объекта рекламирования согласуются с позицией ФАС России, изложенной в Письме № АК/47658/13 от 28.11.2013г. «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных».

Таким образом, рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения фотографий каких-либо товаров или изображений, содержащих индивидуализирующие признаки, характеристики, цену указанных товаров.

В свою очередь, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Рассматриваемая информация является рекламой в понимании ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», так как отвечает определенным законом характеристикам. 

Так, объектом рекламирования является пиво «Эль Рик», формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования, а также продвижение объекта рекламирования на рынке выражаются, например, в следующих оборотах «особенно кислый эль», «в новосибирских барах Bootleggers Pub&Shop появилось пиво «Эль Рик», «особый сорт кислого пива», «продается по 280 рублей за банку объёмом 330 мл», а признак - распространение информации для неопределенного круга лиц подтверждается выбором способа (средства) распространения - размещение в сети Интернет по адресу https://news.ngs.ru/more/6572941,  доступному любому лицу.

Новосибирским УФАС России 06.03.2019г. проведен Экспертный совет по применению законодательства РФ о рекламе и  антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции (далее - Экспертный совет). Участникам Экспертного совета для обозрения предоставлялась рассматриваемая статья в полном объеме.

На повестку ставились, в том числе, следующие вопросы:

- на что направлено привлечение внимания потребителей в данной статье:

а) на появление на рынке нового продукта -23% голосов;

б) на продукт — пиво «Эль Рик» - 100% голосов:

в) на бары «Bootleggers Pub & Shop», «Valhalla» - 77% голосов;

г) иное - 0% голосов.

- к чему формируется интерес потребителя в данной статье:

а) к факту появления на рынке продукта - новинки - 23% голосов;

б) к продукту - пиву «Эль Рик» - 100% голосов;

в) к барам «Bootleggers Pub & Shop», «Valhalla» - 77% голосов;

г) иное - 0% голосов.

Участниками Экспертного совета сделан вывод, что рассматриваемая статья направлена на привлечение внимания и формирование интереса потребителей к продукту - пиву «Эль Рик» и барам «Bootleggers Pub & Shop», «Valhalla».

Таким образом, информация, содержащаяся в рассматриваемой статье, полностью соответствует всем юридически значимым условиям признания ее рекламной. Объектом рекламирования, в том числе, является пиво «Эль Рик» в банках 330 мл, по цене 280 рублей за банку. Данная информация привлекает внимание к объекту рекламирования - пиву «Эль Рик», и преследует цель продвижения на рынке, в силу указания характеристик: вкус, объем, цена, фотоизображение упаковки, место продажи и т.д.

Необходимо учитывать, что реклама алкогольной продукции может выражаться не только в демонстрации самого  товара, но и в демонстрации отдельных элементов его упаковки или средств индивидуализации данного  товара.

Не являются рекламой и не подпадают под запреты, установленные законодательством о рекламе, размещенные в периодических печатных изданиях различные статьи, информационные материалы, не формирующие интереса к какому-либо товару, в частности, не содержащие указания на наименование данного товара или любые обозначения, позволяющие данный товар индивидуализировать.

Учитывая изложенное, не являются рекламой алкогольной продукции носящие информационный, новостной характер журналистские материалы о культуре потребления алкогольных напитков, например, о традициях потребления вина в различных странах (без привлечения внимания к определенным алкогольным напиткам), публикации с прошедших выставок алкогольной продукции (без формирования интереса к определенной алкогольной продукции), интервью с представителем организации, производящей или реализующей алкогольную продукцию (не направленное на привлечение внимания к данной организации с целью реализации производимой или реализуемой ею продукции), рецепты приготовления блюд или коктейлей с указанием ингредиентов-алкогольных напитков, но без приведения наименований конкретных алкогольных напитков (например, «добавить 200 мл белого вина», «использовать 50 грамм рома»).

Указанная выше позиция согласуется с выводами ФАС России, изложенными в п. 7 Письма ФАС России от 13.09.2012 № АК/29977, Письма ФАС России от 16.10.2012 № АК/33491.

Для признания информации носящей аналитический, обзорный характер или справочный характер должен соблюдаться ряд требований, сформированный многочисленной судебной практикой и практикой антимонопольного органа. 

В частности, если информирование читателя о состоянии определенного товарного рынка является специализированной целью средства массовой  информации, о совокупности товаров рассказывается в повествовательной (как позитивной, так и негативной) манере, не выделяются на общем фоне конкретные продукты, а наоборот проводится аналитическое сравнение и выборка, такая информация может быть признана не рекламой.

Аналитический материал по своей сути представляет информационный блок, состоящий из описания исследования какого-либо факта, процесса, явления путем логических приемов, обоснованных выводов и прогнозов, характерный для совокупности товаров. При этом такой материал содержит в себе направленность на обзор опыта либо исторического развития сегмента, но не конкретного субъекта, в частности, с использованием приемов анализа и верифицированного сравнения.

Журналистский материал отличается от рекламы общественной многофункциональностью (информирование, формирование общественного мнения), направленное на удовлетворение интересов гражданского общества.

Однако отсутствие данного набора квалифицирующих характеристик материала, свидетельствует о рекламном характере распространяемых сведений.

Реклама, размещенная по адресу https://news.ngs.ru/more/65729411, «В Новосибирск привезли кислое пиво с именем безумного учёного» по своему содержанию и структуре не является справочно-информационной и аналитической статьей, не относится ни к обзорам внутреннего и внешнего рынков, ни к результатам научных исследований и испытаний, а рекламирует конкретную алкогольную продукцию - пиво «Эль Рик».

При похожих обстоятельствах суды делают вывод о наличии рекламы алкогольной продукции - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-74358/09.

В соответствии с п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. 

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Пунктом 13.1 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» пиво отнесено к алкогольной продукции с содержанием этилового спирта.

По общему правилу, если из рекламы четко не следует, что объектом рекламирования является безалкогольное пиво, то такая реклама должна соответствовать требованиям ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Статьей 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлены требования к рекламе алкогольной продукции, в том числе пива и напитков, изготовляемых на основе пива.

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» - п. 8 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с ч. 2.1 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. 

Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Частью  3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4-6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи ,19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2-6 статьи 20, частями 2-5 статьи 21, частями 7-9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с определением рекламодателя, определенном в п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. А рекламораспространителем, в силу п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламной информации, то есть рекламодателем, и осуществившим распространение - рекламораспространителем является ООО «Сеть городских порталов».

При этом, из приведенных выше положений следует, что не имеет правового значения для квалификации соответствующей информации в качестве рекламы отсутствие коммерческой заинтересованности лица, разместившего рекламу, не соответствующую требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Следовательно, в действиях ООО «Сеть городских порталов» обоснованно установлены нарушения п. 8 ч. 2, ч. 2.1, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 №» 38-ФЗ «О рекламе». Данное обстоятельство является основанием для отказа заявителю в  удовлетворении его  требований. 

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                            В.В.Шашкова