ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-32127/2021

14 февраля 2024 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     13 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 февраля 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Геворкян Д.С., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем с/з ФИО1 (до перерыва); ФИО2 (после перерыва)

при участии:  

от истца: ФИО3 по доверенности от 08.10.2023 (онлайн) (до и после перерыва)

от ответчика: 1) ФИО4 по доверенности от 09.01.2024, ФИО5 (генеральный директор), 2),3) не явились, извещены (до и после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-44242/2023, 13АП-44241/2023, 13АП-44245/2023, 13АП-44246/2023) De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V., De Ruiter Europe B.V., АО "Новая Голландия"; ООО "Ред Флауер"; ООО "Аленький цветочек" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.11.2023 по делу № А56-32127/2021 (судья Киселева А.О.), принятое 

по иску De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V., De Ruiter Europe B.V., 

к АО "Новая Голландия"; ООО "Ред Флауер"; ООО "Аленький цветочек" 

о взыскании, об обязании,

установил:

Компания De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. и Компания De Ruiter Europe B.V. (адрес: Нидерланды, Мерланденвег 55, 1187 ЗР, Амстелвен; Россия 111024, Москва, Авиамоторная 12/714, далее - истцы) обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ,  к АО «Новая Голландия» (адрес: 187420, Ленинградская область, Волховский район, ФИО6, тер. Тепличный комплекс, стр. 1, к. 6, офис 1, ОГРН: 

<

***>, далее  - Новая Голландия),  ООО «Ред Флауер» (адрес: 192029, Санкт-Петербург, ул. Бабушкина, 7, Лит. А, пом. 12-Н, офис 107, ОГРН: 

<

***>, далее – Ред Флауер),  ООО «Аленький цветочек» (адрес: 187406, 

<

...> Ж, ОГРН: 

<

***>, далее – Аленький цветочек), в котором  просили:

1. Взыскать с Ответчиков в пользу Истца De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. в солидарном порядке компенсацию за незаконное использование обозначения «БАББЛС», «БАБЛС» и «Bubbles», сходного до степени смешения с товарными знаками «Баблз» (свидетельство на товарный знак № 544323, класс МКТУ 31) и «Bubbles» (регистрационный номер № 1194236, дата регистрации 13.01.2014, класс МКТУ 31)  в размере 4 800 000 рублей;

2. Обязать Ответчиков прекратить противоправное использование товарных знаков, принадлежащих Истцу De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V., и не совершать любые действия по использованию обозначения «БАББЛС», «БАБЛС» и «Bubbles», сходных до степени смешения и вводящего потребителя в заблуждение с товарными знаками «Баблз» и «Bubbles» на территории Российской Федерации без согласия De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V., в том числе вводить в гражданский оборот на территории России товары (розы) с размещенным на них (этикетке, упаковке товаров) указанных товарных знаков, осуществлять ввоз, рекламу, хранение, продажу, распространение товаров и иное использование указанного товарного знака. 

3. Взыскать с Ответчиков в пользу Истца De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. в солидарном порядке компенсацию за незаконное использование селекционного достижения Истца в размере 647 257 600 (Шестьсот сорок семь миллионов двести пятьдесят семь тысяч шестьсот) рублей. 

4. Обязать Ответчиков прекратить противоправное использование на принадлежащие Истцу De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. исключительные права на селекционные достижения, а именно прекратить осуществление с семенами, саженцами и черенками действий по выращиванию, предложению к продаже, иные способы введения в гражданский оборот, вывоз с территории Российской Федерации, ввоз на территорию Российской Федерации, хранение в целях, указанных в пунктом 3 статьи 1421 ГК РФ, в отношении следующих сортов роз:

патент на селекционное достижение РУИСХ 2700Д, патент № 9593, дата регистрации 05.04.2018, 

патент на селекционное достижение РУИСДЖЕЙ 0541А, патент № 9928, дата регистрации 14.11.2018, 

патент на селекционное достижение РУИСЕ 1708А патент № 7299, дата регистрации 20.03.2014, 

патент на селекционное достижение РУИСИ 0731А, патент № 7524, дата регистрации 07.10.2014.

Решением суда первой инстанции  от 13.11.2023 заявленные требования удовлетворены частично. С Ответчиков  в пользу Истца – De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. взыскана компенсация за нарушение прав на товарные знаки  в размере 25 580 рублей, компенсация за незаконное использование селекционных достижений в размере 25 580 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 12 016 рублей. В остальной части в удовлетворении требований отказано. В порядке положений п. 2 ст. 111 АПК РФ  расходы на проведение судебной экспертизы отнесены на АО «Новая Голландия».

В апелляционной жалобе  истцы, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просят решение суда первой инстанции изменить, взыскать с ответчиков в солидарном порядке  компенсацию за нарушение исключительных прав на товарные знаки  в размере 3 000 000 рублей (из расчета  1 000 000 рублей за 1 факт  нарушения), компенсацию  за нарушение  исключительных прав  на  селекционное  достижение  в размере 4 800 000 рублей (из расчета 1 200 000 за 1 факт  нарушения). По мнению истцов при определении размера компенсации  судом первой инстанции не учтено, что материалами дела подтверждено совершение ответчиками 15 нарушений  исключительных прав, что свидетельствует о неоднократности, использования ответчиками  нескольких способов  распространения информации, минимальный период совершения нарушений составляет  4 года, наличие отягчающих обстоятельств в виде срыва проведения судебной экспертизы путем препятствия отбора образцов и фотофиксации  в отношении 70% выращиваемых объектов, а также после  направления претензий и обращения в суд ответчиками  не прекращено использование защищаемых  объектов  исключительных прав, которое продолжалось до 06.07.2022, минимально возможная прибыль ответчиком за период нарушения прав составляет  5 723 200 000 рублей. Кроме того, по мнению  истцов суд первой инстанции самостоятельно изменил  способ расчета  определив размер компенсации исходя из 2-х кратной стоимости  товаров, при реализации которых  использовано обозначение, сходное до степени смешения с товарными знаками.

В апелляционной жалобе Новая Голландия просит решение суда первой инстанции отменить и отказать истцам в удовлетворении заявленных требований, поскольку,  по мнению подателя жалобы, материалами дела не подтвержден факт  нарушения Новая Голландия  исключительных прав  истца. Кроме того, Новая Голландия ссылается на нарушение судом первой инстанции порядка распределения судебных расходов.

В апелляционных жалобах Ред Флауер и Аленький цветочек просят решение суда первой инстанции отменить и отказать  истцам в удовлетворении исковых требований. По мнению подателей жалоб, представленные в материалы дела чеки не подтверждают  приобретение товара с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками. Приобретенный товар  на экспертизу не предоставлялся. Видеосъемка приобретения товара не производилась, что не позволяет сделать  вывод о том, что по  чекам  приобретен товар,  фотографии которого представлены в материалы дела.

В судебном заседании  представители  Истцов и Новая Голландия поддержали доводы своих апелляционных жалоб, возражали против доводов  друг друга.

Ред Флауер и Аленький цветочек уведомленные о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

В судебном заседании 06.02.2024 объявлен  перерыв до 13.02.2024. 

После перерыва  представители   Истцов и Новая Голландия поддержали свои доводы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке. 

Как следует из материалов дела, компания De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. (Дэ Рэйтер Интеллекчуал ФИО7 Нидерланды) является обладателем исключительных прав на товарные знаки: 

«БАБЛЗ»  по свидетельству № 544323 (дата приоритета 14.01.20014, дата государственной регистрации 29.05.2015), зарегистрированного в отношении 31 класса МКТУ 31 (сельскохозяйственные, садово-огородные и лесные продукты, зерно, не относящееся к другим классам; живые семена, растения и цветы);

«Bubbles» по международной регистрации N 1194236 (дата регистрации 13.01.2014, дата предоставления правовой охраны на территории Российской Федерации 29.01.2015) зарегистрированного  в отношении 31 класса МКТУ  (продукция сельского хозайства, садоводства и лесного хозяйства, не включенная  в другие классы, семена, живые растения и цветы, особенно  розы); 

исключительных прав на селекционные достижения:

Патент на селекционное достижение № 9593, выдан с датой приоритета 26.08.2015, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 05.04.2018,  в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8456494, наименование достижения -  РУИСХ 2700Д, рекомендован для получения срезочной продукции, Регионы в том числе Северо-Западный; 

Патент на селекционное достижение № 9928, выдан с датой приоритета 10.10.2016, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 14.11.2018, в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8355041, наименование достижения -  РУИСДЖЕЙ 0541А, рекомендован для срезки  в защищенном грунте, Регионы в том числе Северо-Западный;

Патент на селекционное достижение № 7299, выдан с датой приоритета 28.03.2013, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 20.03.2014, в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8653188, наименование достижения -  РУИСЕ 1708А, рекомендован для срезки  в защищенном грунте, Регионы в том числе Северо-Западный;

Патент на селекционное достижение № 7524, выдан с датой приоритета 28.03.2013, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 07.10.2014, в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8653190, наименование достижения -  РУИСИ 0731А, рекомендован для срезки  в защищенном грунте, Регионы в том числе Северо-Западный.

Компания De Ruiter Europe B.V. использует  товарные знаки и селекционные достижения на основании  договоров на предоставление права использования  на основании неисключительной лицензии, зарегистрированных 11.08.2017 № РД0229406, 19.03.2021 № РД0358097, а также договоров на предоставление неисключительной лицензии на использование  селекционных достижений № 031203 сроком с 01.04.2021 по 05.06.2025, № 026210 сроком с 03.12.2019 по 14.11.2048, № 015210 сроком с 02.11.2015 по 20.03.2044, № 015215 сроком с 02.11.2015 по 07.10.2044.

Истцам стало известно  о нарушении ответчиками  исключительных прав на  товарные знаки и селекционные достижения, в подтверждение чего  представлены следующие доказательства:

1. При участии в выставке Грин Экспо в декабре 2019 года установлено, что участник выставки Новая Голландия распространяет каталоги, с информацией о выращиваемых и реализуемых розах  с указанием наименования: Fruity Bubbles, B-Bubbles, Misty Bubbles (л.д. 222 т. 16).

В каталоге имеется Логотип «Новая Голландия», а также «российский  производитель роз», указаны адреса офисов и  складов, а также  адрес производства: Ленинградская обл., г. Сясьстрой, р-н Волховский, ул. Заводская, д. 1., а также имеется  ссылка  на сайт - www.novayagollandiya.ru.

В каталоге использованы  три обозначения, сходных до степени смешения с товарными знаками истца.

2. 03.02.2020 уполномоченным представителем Истца в РФ Компанией De Ruiter Europe B.V. (Нидерланды) в порядке обеспечения доказательств был произведен осмотр сайтов https://novayagollandiya.ru и https://novayagollandiya.com в присутствии ФИО8, исполняющего обязанности нотариуса города Москвы ФИО9.  По результатам осмотра  сайта составлен нотариальный  протокол  серии 77 АГ № 1816586.

При переходе на сайте https://novayagollandiya.com по активной ссылке «О КОМПАНИИ», расположенной в левом углу окна интернет браузера, появляется информация о компании «Новая Голландия» - интернет-магазине свежесрезанных цветов и композиций, реализующих свою деятельность с 2014 г.

На указанной странице сайта (https://novayagollandiya.com/o-kompanii) указано, что продажу цветов от производственной компании Акционерное общество «Новая Голландия» в данном интернет-магазине осуществляет ООО «АЛЕНЬКИЙ ЦВЕТОЧЕК», ООО «Ред Флауер».

Истцом  результаты осмотра интернет сайтов  квалифицированы  в качестве  одного нарушения.

3. Истцом произведены контрольные закупки 14.02.2020; 07.03.2020; 09.11.2020.

При контрольной закупке 14.02.2020 был приобретен букет из 9 пионовидных роз стоимостью 2650 рублей. Согласно скриншоту с сайта https://novayagollandiya.ru букет из 9 пионовидных роз состоит из 9 пионовидных роз сорта МИСТИ БАББЛС. Кассовый чек № 00028 от 14.02.2020 был выдан ООО «Ред Флауер» - на сумму 2650 рублей. 

При контрольной закупке 07.03.2020 в интернет-магазине  по адресу - www.novayagollandiya.ru были приобретены два букета: 

Букет из 9 пионовидных роз стоимостью 2 750 рублей. Согласно скриншоту с сайта https://novayagollandiya.ru букет из 9 пионовидных роз состоит из 9 пионовидных роз сорта МИСТИ БАББЛС. 

Кустовые розы в маленькой белой шляпной коробке № 570 стоимостью 3490 рублей. Согласно скриншоту с сайта https://novayagollandiya.ru букет состоит из роз: Роза Сноуфлек – 3 шт., Роза ФРУТИ БАБЛС – 3 шт., Роза БИ БАБЛС – 3 шт., Роза Яна – 4 шт. 

Сформирован заказ № 134458 от 07.03.2020, сумма заказа 6 240 рублей.

Оформлен электронный чек от 07.3.2020 на сумму 6 240 рублей, продавец ООО «Ред Флауер».

При контрольной закупке 09.11.2020 были приобретены 3 букета:

Букет из 25 ярких кустовых роз (ФРУТИ), 

Букет невесты Яна из кустовых роз,  

Букет кокетка из 25 кустовых роз (БИ БАББЛС) Кассовый чек № 119 от 09.11.2020 был выдан ООО «Аленький цветочек» на сумму 13 590 рублей.

4.  Скриншрот видео  на сайте по адресу www.novayagollandiya.ru от 09.11.2021 (л.д. 33 т. 6).

5. Прайс лист  ответчика (неделя 06.07.2022) (л.д. 79 т. 6).

Истец также указал, что Розы из контрольной закупки от 09.11.2020  из города Москвы  доставлены в г. Воронеж 12.11.2020 для проведения  исследования.

Специалистом  ОСП ООО «Независимая  экпертно оценочная  организация «Эксперт» (г. Воронеж) по результатам проведения исследования с применением  сравнительных и  описательных методов было установлено, что

Букет из 25 ярких кустовых роз (ФРУТИ) соответствуют описанию  селекционного достижения  по патенту  № 9928 Розы РУИСДЖЕЙ 0541 А, 

Букет кокетка из 25 кустовых роз (БИ БАББЛС) соответствуют описанию  селекционного достижения  по патенту  № 95 93 Розы РУИСХ 2700Д,

В виде недостаточности  частей растений Букет невесты Яна из кустовых роз установление соответствия   описанию  селекционного достижения  по патенту  № 9931  не представляется возможным.

Результаты исследования отражены в Заключении специалиста № 101/36 от 25.11.2020.

Поскольку лицензионные  соглашении на использование  товарных знаков и селекционных достижений  между истцами и ответчиками  не заключалось, истец направил  претенезии с требованием о прекращении  использования объектов  исключительных прав и  выплате компенсации.

В связи с тем, что требования претензии в добровольном порядке  ответчиками не были удовлетворены, истцы обратились в арбитражный суд с заявлением об обязании прекратить использовать обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками,  и селекционные достижения, а также взыскании солидарно компенсации  за нарушение прав на два товарных знака  в размере 4 800 000 рублей, на  селекционные достижения по четырем патентам  в размере 647 257 600 рублей.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена  судебная экспертиза.

Суд первой инстанции с учетом  заключения  судебной экспертизы пришел к выводу, что действиями ответчиков нарушены права истца на  товарные знаки и селекционные достижения, в связи с чем признал заявленные требования о взыскании компенсации обоснованными. При определении размера компенсации  судом первой инстанции  с учетом заявления  ответчиков  о неразумности размера компенсации, определил  ее в сумме 25 580 рублей  за нарушение прав на товарные знаки и в сумме 25 800 рублей за нарушение прав на  селекционные достижения. В качестве обоснования расчета  компенсации суд первой инстанции принял стоимость  приобретенных букетов, увеличив  ее в два раза. Суд первой инстанции также отказал в удовлетворении требований об обязании ответчиков прекратить незаконное использование объектов исключительных прав, поскольку признал, что  доказательств  использования  объектов исключительных прав на момент рассмотрения дела не предоставлено.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы стороны, считает  решение суда первой инстанции  подлежащим отмене.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются селекционные достижения.

В силу статьи 1409 ГК РФ на территории Российской Федерации признается исключительное право на селекционное достижение, удостоверенное патентом, выданным федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, или патентом, имеющим силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Исключительное право на селекционное достижение признается и охраняется при условии государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, в соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям выдает заявителю патент на селекционное достижение (статья 1414 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1412 ГК РФ объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта растений и породы животных, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, если эти результаты интеллектуальной деятельности отвечают установленным этим Кодексом требованиям к таким селекционным достижениям.

Сортом растений является группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками (абзац первый пункта 2 статьи 1412 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1421 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования селекционного достижения в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса способами, указанными в пункте 3 статьи 1421 этого же Кодекса. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на селекционное достижение.

Пунктом 2 статьи 1421 ГК РФ установлено, что исключительное право на селекционное достижение распространяется также на растительный материал, то есть на растение или его часть, используемые в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, на товарных животных, то есть на животных, используемых в целях, отличных от целей воспроизводства породы, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. При этом под семенами понимаются растение или его часть, применяемые для воспроизводства сорта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1421 ГК РФ использованием селекционного достижения считается осуществление с семенами и племенным материалом селекционного достижения следующих действий:

1) производство и воспроизводство;

2) доведение до посевных кондиций для последующего размножения;

3) предложение к продаже;

4) продажа и иные способы введения в гражданский оборот;

5) вывоз с территории Российской Федерации;

6) ввоз на территорию Российской Федерации;

7) хранение в целях, указанных в подпунктах 1 - 6 пункта 3 статьи 1421 ГК РФ.

По смыслу приведенных положений и с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований законодательства при использовании соответствующего селекционного достижения, исключительные право на которое принадлежит другому лицу.

В противном случае ответчик признается нарушителем исключительного права, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец же должен лишь подтвердить факт принадлежности ему указанного права и факт использования этого селекционного достижения ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Материалами дела  подтверждено, что  компания De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. (Дэ Рэйтер Интеллекчуал ФИО7 Нидерланды) является обладателем исключительных прав на селекционные достижения:

Патент на селекционное достижение № 9593, выдан с датой приоритета 26.08.2015, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 05.04.2018,  в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8456494, наименование достижения -  РУИСХ 2700Д, рекомендован для получения срезочной продукции, Регионы в том числе Северо-Западный; 

Патент на селекционное достижение № 9928, выдан с датой приоритета 10.10.2016, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 14.11.2018, в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8355041, наименование достижения -  РУИСДЖЕЙ 0541А, рекомендован для срезки  в защищенном грунте, Регионы в том числе Северо-Западный;

Патент на селекционное достижение № 7299, выдан с датой приоритета 28.03.2013, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 20.03.2014, в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8653188, наименование достижения -  РУИСЕ 1708А, рекомендован для срезки  в защищенном грунте, Регионы в том числе Северо-Западный;

Патент на селекционное достижение № 7524, выдан с датой приоритета 28.03.2013, зарегистрировано в государственном реестре охраняемых селекционных достижений 07.10.2014, в отношении культуры – роза, группа – цветочно-декаративные, код сорта – 8653190, наименование достижения -  РУИСИ 0731А, рекомендован для срезки  в защищенном грунте, Регионы в том числе Северо-Западный.

Материалами дела  установлено, что 18.11.2013  между Компанией De Ruiter Europe B.V. (агент селекционера)   и АО «Новая Голландия» (лицензиат) заключено пробное неисключительное пробное соглашение о некоммерческой деятельности Т-20131018-1879 (л.д. 69-73 т. 7), по условиям которого  в целях пробного выращивания и сбора результатов испытаний для проведения оценки возможной  экономической  рыночной стоимости сортов растений лицензиату предоставляются растительный материал, в том числе:

В- Bubbles наименование  2700Д – 10 шт.

Fruty Bubbles  наименование   0541 A – 10 шт.

Fiesta Bubbles наименование  1708А – 10 шт.

Misty Bubbles наименование  0731А – 10 шт.

Лицензиат  вправе использовать  окончательный продукт только для целей пробы.

В соответствии с  пунктом 7 соглашения  коммерческое производство сортов растений может иметь место только после подписания Лицензионного соглашения о выращивании цветов, только после подписания соглашения  в течение 12 месяцев после оформлении данного пробного соглашения.

В пункте 10 пробного соглашения стороны согласовали, что в случае нарушения  лицензиатом условий соглашения  или использования в коммерческих целях каких-либо растений, частей растений, цветов или растительного материала согласованных сортов без разрешения  селекционера, Лицензиат несет полную ответственность и отвечает за правовые последствия. За каждое нарушение  компания имеет право требовать  от Лицензиата возмещения ущерба  в сумме 100 000 Евро.

Соглашение действует в течение одного года после даты  высаживания  растений, после чего по результатам оценки может быть принято решение о продлении  соглашения.

В силу  пункта 16 Пробного соглашения все споры, которые могут возникнуть  в результате данного соглашения регулируются  законодательством  Нидерландов. Окружной суд Амстердама правомочен в качестве единственного судебного органа рассматривать  любой спор, возникший в результате данного соглашения.

В материалы  дела доказательства  исполнения пробного соглашения  от 18.11.2013 не представлено. Отгрузочные и транспортные документы отсутствуют.

В подтверждение факта передачи  растительного материала в рамках пробного соглашения Истцом в материалы дела  представлена электронная переписка между представителями агента  селекционера и лицензиата.

Согласно письма  заместителя генерального директора  ФГБУ науки Главный ботанический сад им. Н.В. Цинина РАН РФ  в ответ на запрос (л.д. 85 т.7) «Роза (sp.Rosa) - Многолетнее растение пригодное для долгосрочного выращивания в теплицах с целью получения срезанных цветов. Представляет собой куст с разветвленными побегами, от которых каждые 2-3 недели отрастают новые стебли – будущий урожай – срезанные стебли роз (примерно 200-300 штук с 1 кв. метра в год). Средний период выращивания 1 куста составляет 4-6 лет, потом растение истощается и для эффективного производства срезанных растений, требуется замена кустов. Возобновление сортовых кустов роз происходит путем зеленого (вегетативного) размножения (черенкования), при котором используются стебли. Для черенкования подходит любая часть стебля с листом, из пазухи которого потом отрастает побег и формируется через 6 недель полноценный куст, полностью повторяющий свойства материнского растения. Через 6 недель после укоренения нового растения появляется первый побег с цветком, который можно срезать на стадии бутона и продать или снова разрезать на черенки, укоренить и сформировать еще 3 новых куста. Так из одного срезанного стебля (срезанной розы) можно получить до 4-5 новых растений. Цветение куста роз в теплице (при правильном климате) повторяется каждые 6-7 недель. На фото представлены этапы зеленого черенкования (вегетативного размножения)». 

Ссылаясь на то обстоятельство, что Новая Голландия получив растительный материал имело возможность для выращивания любых сортов роз, неоднократно размножая их путем черенкования и фактически осуществляло выращивание и размножение  в коммерческих целях,  суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае  Новая Голландия  допустило нарушение  исключительных прав на  селекционные достижения по патентам  №  9593, № 9928, № 7299, № 7524.

Принимая во внимание, что  Ред Флауер 14.02.2020  и  07.03.2020 осуществило реализацию товара, в состав которого входили  розы с наименованием Misty Bubbles,  В- Bubbles, Fruty Bubbles, суд первой инстанции признал подтвержденным  нарушение данным ответчиком  исключительных прав на  селекционные достижения по патентам  №  9593, № 9928, № 7299, № 7524.

В подтверждение факта нарушения Обществом Аленький цветочек исключительных прав на  селекционные достижения по патентам  №  9593, № 9928, № 7299, № 7524 суд первой инстанции  принял в качестве доказательства факт реализации букетов 09.11.2020, а также заключение № 101/36 от 25.11.2020 Специалиста  ОСП ООО «Независимая  экпертно оценочная  организация «Эксперт» (г. Воронеж) по результатам проведения исследования с применением  сравнительных и  описательных методов было установлено, что Букет из 25 ярких кустовых роз (Fruty Bubbles) соответствуют описанию  селекционного достижения  по патенту  № 9928 Розы РУИСДЖЕЙ 0541 А, Букет кокетка из 25 кустовых роз (В-Bubbles) соответствуют описанию  селекционного достижения  по патенту  № 95 93 Розы РУИСХ 2700Д.

Так же в подтверждение  факта  нарушения прав на селекционный достижения суд принял в качестве надлежащего доказательства скриншоты сайтов с указанием наименования роз Misty Bubbles,  В- Bubbles, Fruty Bubbles,  каталог цветов, содержащий  наименования Misty Bubbles,  В- Bubbles, Fruty Bubbles.

Повторно  оценив представленные  доказательства  апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом  факта нарушения ответчиками прав на селекционные достижения по патентам  №  9593, № 9928, № 7299, № 7524 по следующим основаниям.

18.11.2013  между Компанией De Ruiter Europe B.V. (агент селекционера)   и АО «Новая Голландия» (лицензиат) заключено пробное неисключительное пробное соглашение о некоммерческой деятельности Т-20131018-1879 (л.д. 69-73 т. 7), по условиям которого  в целях пробного выращивания и сбора результатов испытаний для проведения оценки возможной  экономической  рыночной стоимости сортов растений лицензиату предоставляются растительный материал, в том числе:

В- Bubbles наименование  2700Д – 10 шт.

Fruty Bubbles  наименование   0541 A – 10 шт.

Fiesta Bubbles наименование  1708А – 10 шт.

Misty Bubbles наименование  0731А – 10 шт.

Лицензиат  вправе использовать  окончательный продукт только для целей пробы.

В материалы  дела доказательства  исполнения пробного соглашения  от 18.11.2013 не представлено. Отгрузочные и транспортные документы отсутствуют.

В подтверждение факта передачи  растительного материала в рамках пробного соглашения Истцом в материалы дела  представлена электронная переписка между представителями агента  селекционера и лицензиата (л.д. 93 – 141 т. 7).

Из представленной электронной переписки следует, что агент селекционера 23.07.2012  написал письмо  представителю лицензиата следующего содержания «ФИО10, извините, что помещал  вашей встрече, все вместе мы делаем из 13 сортов тестовые растения, они  должны  быть готовы в конце августа  - начале сентября. Я обещаю вам, что вы не будете разочарованы».

  Вместе с тем, данное письмо направлено  за 1,5 года до  заключения пробного Соглашения от 18.11.2023, что не позволяет  соотнести его  с его условиями. Кроме того,  в пробном соглашении стороны согласовали 16 сортов растений, а в письме  идет речь о 13 сортах. В письме  от 23.07.2012  не указаны сорта  растений, что исключает  вывод о подтверждении факта передачи растительного материала в отношении наименований  В- Bubbles, Fruty Bubbles, Fiesta Bubbles, Misty Bubbles.

Следующий блок переписки  датирован 2014 годом.  Так 10.06.2014 представитель лицензиара  направил письмо  о предоставлении ценового  предложения для: 1. Smooth Bubbles – 1875 шт., 2. Hot Bubbles – 1875 шт., 3. Oranqe Bubbles – 1875 шт., 4. Red Bubbles – 1875 шт., 5.  Hot Shoot – 10 штук  для  теста.

10.06.2014  представитель агента селекционера сообщил, что Red Bubbles  и Smooth Bubbles больше не доступны в Голландии.

 19.06.2014  представитель лицензиата  направил агенту селекционера письмо «Уважаемый Арьен, прежде чем  мы начнем  говорить о предложении, не могли бы  вы подтвердить мне, что на данный  момент  доступны следующие сорта: 1. White Bubbles, 2. Hot Bubbles, 3. Oranqe Bubbles, 4. Sweet Bubbles, 5. Fruty Bubbles, 6. Hot Shot, Заранее благодарю Вас, Константин». 

17.07.2014 представитель лицензиата  запросил информацию о ценах и документах в отношении 1. Hot Bubbles – 1875 шт., 2. Oranqe Bubbles – 1875 шт., 3. Sweet Bubbles – 950 шт., 4.Revival – 950 шт.,  5. Hot Shoot – 10 штук  для  теста.

Далее в июле – августе  2014  представители ведут переписку  в отношении документов, а также описания сортов.

В письме  от 10.11.2024 Арьен  интересуется   прибыли  ли растения, заказанные  через Schreurs в хорошем состоянии.

11.11.2014 Константин сообщает, что с растениями все в порядке, они выглядят красиво,  мы ожидаем  от них хорошей производительности.

22.11.2014  иностранный партнер запросил  пробное соглашение и лицензионное  соглашение  с выращиванием цветов.

В августе – ноябре  2015 года  представители переписываются в отношении выставки проводимой  в 2015 году, а также  в отношении цветов сорта Kamala.

28.11.2017 иностранный контрагент, сославшись на телефонный разговор,  указывает о направлении официального письма  на один из многих наших зарегистрированных  сортов роз - Misty Bubbles, спрашивая если такое письмо устроит, то  направит пробные письма  на все остальные сорта, а также когда будет удобно  получить проформу договоров на право использования селекционных достижений и торговых марок.

В марте 2018 года стороны договариваются о встрече в Санкт-Петербурге.

В письме  от 22.03.2018  иностранный партнер  ссылается на то обстоятельство, что два раза  снабжал тестовыми  установками, которое  могли быть выращены и   являются  коммерческими в теплицах России.

Оценив представленную переписку, апелляционный суд приходит к выводу,  что она не подтверждает ни факт поставки  тестовых растений с наименованиями В-Bubbles, Fruty Bubbles, Fiesta Bubbles, Misty Bubbles, ни факт  поставки  растений указанных  наименований  в рамках заключенного пробного соглашения.

Таким образом,  вывод суда  первой инстанции о том, что   Новая Голландия были получены  тестовые растения сортов В-Bubbles, Fruty Bubbles, Fiesta Bubbles, Misty Bubbles, выращены, размножены  в целях коммерческой реализации не подтвержден материалами дела. 

Указание заинтересованного лица  в электронном письма  на поставку тестовых растений  в количтсев двух раз само по себе не подтверждает данный факт. Кроме того,   в письме  от 22.03.2018  отсутствует указание на поставку  рассматриваемых наименований растений. В переписке датированной 2014 годом вообще вопрос о тестовых растениях рассматривается в отношении Hot Shoot. Согласованные  в переписке  2014 года сорта  также  не имеют отношения к рассматриваемым наименованиям: В-Bubbles, Fruty Bubbles, Fiesta Bubbles, Misty Bubbles. 

Ссылки истца на публикации в средствах массовой информации, в том числе на портале Фонтанка.ру, не признаются допустимыми доказательствами, поскольку в них выражено мнение автора без  указания на наличие каких – либо доказательств. 

При этом, Новая Голландия  в материалы дела  представлены документы, опровергающие факт выращивания и реализации  растений представляющих из себе селекционные достижения по патентам.

Новая Голландия является крупнейшим Российским производителем роз в Северо-Западном регионе.  

АО «Новая Голландия» (Заказчик) заключен с «BULNETH B.V.» (Исполнитель) Договор на реализацию тепличного комплекса «ПОД КЛЮЧ» № 206 518 R/12-RU от 20.07.2007г. В рамках исполнения договора  «BULNETH B.V.» осуществило строительство тепличного комплекса с поставкой сортов роз для высадки, наименования которых определяются в течение 4 месяцев с даты начала работ по Договору, в зависимости от рыночной ситуации (п. 2.3.1. Договора). 

В Приложении № 3 к Договору определен график поставки роз (см. позицию № 3 в разделе «Агрономия»). 

В приложении № 4 к Договору содержится калькуляция стоимости Договора, в состав которой входит стоимость черенков роз на общую сумму 1 461 921,07 евро). 

В приложении № 5 к Договору определены сорта высаживаемых роз. 

Реализация договорных соглашений относительно поставок посадочного материала подтверждены инвойсами и иной первичной документацией (том 3 лист дела 128). 

В тепличном хозяйстве  выращиваются такие сорта роз как ФИО11, ФИО12, ФИО13, Пич Аваланс и т.д. 

То обстоятельство, что в 2013 году компания «BULNETH B.V.» признана банкротом, не опровергает факта  исполнения обязательств по договору № 206 518 R/12-RU от 20.07.2007. 

Кроме посадочного материала, приобретенного у «BULNETH B.V.»  Новая Голландия имеет долговременные отношения с иными контрагентами по выращиванию саженцев роз. 

Новая Голландия  с ООО «Кордекс» заключено лицензионное соглашение на выращивание сорта цветов «кон амур», также на сорт «Престиж» в 2021 году;  с ООО «Юг-Агро» заключен  Договор поставки № 1 от 22.07.2020, № 1 от 18.01.2021.

Письма, представленные Истцом от ООО «Юг – Агро», ООО «Зеленый дом», ООО «СТК», ООО «ТК- Подосинки», ООО «Декоративно-цветочные культуры», ООО «Цветы Удмуртии», ООО «Изовол Агро», АО «Мир цветов», ОАО «Галантус» (том 17 4 л. д. 150-158) не опровергают факта поставок, поскольку в указанных письмах идет речь про сублицензионные договоры на право использования товарного знака БАБЛЗ и спорных селекционных достижений.

Кроме того, в материалы дела предоставлен Договор № 1 на поставку саженцев от 22.07.2020г. сорта Кон Аморе с лицензионным соглашением (в переводе), разрешение на размножение для ООО «Юг-Агро», товарная накладная от 13.10.2020г. на 10 944 саженца, счет, платежные поручения; Договор № 1 поставки цветочной продукции от 18.01.2021г., а именно саженцев сорта Престиж в количестве 25 500 штук, разрешение на размножение саженцев (в переводе), УПД от 21.06.2021г., УПД от 07.05.2021г., УПД от 15.04.2021г. на поставку данных цветов; Договор № 0264-17/10-22 от 17.10.2022г. на поставку саженцев Кон Аморе 3500 шт. и Ред Игл 3500 шт., лицензионное соглашение (в переводе), разрешение на размножение (в переводе), товарная накладная 1481 от 06.12.2022г. на указанные в договоре поставке саженцы; Договор № 14/07-22 от 14.07.2022г. на поставку саженцев Silver Rain 5472 шт., Grandmas Finest Katy 10944 шт.. Country Spirit Louise 9084 шт., разрешение на размножение (в переводе) и лицензионное соглашение. 

В материалы дела также представлены отчеты о сортах выращиваемых роз (том. 3 л.д. 158), количестве выращиваемых роз, о площади, занятой данными сортами, а также таблицей о количестве выращиваемых роз (том. 3 л.д. 158). 

Согласно отчетам Новая Голландия выращивает следующие сорта роз: талея, гран при, мускат, ред наоми, уайт наоми, сноуфлейк, яна, уилкард, грэмми, аква, илиос, дип уотер, пич аваланс, мисс пигги и т.д. (том 3. л.д. 158). 

В материалах дела содержатся документально подтвержденные доказательства того, что независимый консультант ООО «Райзин Резалтс Консалтинг» ФИО14 в рамках Договора на оказание консультационных услуг № 14 от 05.06.2017г. (см. т.3. л.д. 158-160) по результатам осмотров всего тепличного хозяйства Новая Голландия отражал в своих отчетах количество площадей, на которых выращивались розы каждого сорта, по каждой из теплиц тепличного комплекса. Наименования сортов роз и занимаемые или при выращивании площади фиксировались в первом разделе («Проведенные работы») каждого отчета специалиста (см. т. 4 л.д. 2, 3, 8, 11, 15, 19, 21, 23, 28, 31, 34, 37).

Таким образом, выращиваемые Новая Голландия розы не являются  селекционными достижениями истца.

Поскольку  доказательства нарушения Новая Голландия  прав на селекционное  достижение по патентам отсутствуют, апелляционный суд признает недоказанным  факт нарушения прав истца на селекционные достижения по патентам  № 9593, № 7524, № 9928, № 7299. 

Определением суда первой  инстанции от 16.08.2022 назначена судебная экспертиза. На  разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы: 1) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСХ 2700Д; 2) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСДЖЕЙ 0541А; 3) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСЕ 1708А; 4) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСИ 0731А. 

Согласно выводам экспертов в заключении от 21.03.2023 г. № 22М/375-А56-32127/21- ТЗ  морфологический анализ отобранных образцов растения не имеет полного совпадения признаков ни с одним из представленных патентов и является отличимым. Исследуемые образцы роз одного сорта не соответствуют ни одному из представленных патентов на селекционное достижение РУИСХ 2700Д, РУИСДЖЕЙ 0541 А, РУИСЕ 1708А, РУИСИ 0731А.

При этом, судом  сделан вывод о том, что результаты проведенной по делу экспертизы в 2023 году по делу не имеют правового значения для установления обстоятельств о нарушении прав на селекционные достижения в 2019 – 2020 годах. Ходатайство о проведении судебной экспертизы было удовлетворено судом в целях установления факта длящегося, по мнению Истца, нарушения прав, что не было подтверждено. 

Доводы  истца, что использование  наименований В-Bubbles, Fruty Bubbles, Fiesta Bubbles, Misty Bubbles на сайте, в каталоге  является доказательством   нарушения прав на селекционные достижения признаются апелляционным судом несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно регламента  компании истца (л.д. 49 т. 7) 

Патенту на селекционное достижение № 9593,  наименование достижения -  РУИСХ 2700Д, соответствует торговое наименование (торговая марка) по товарному знаку В-Bubbles; 

Патент на селекционное достижение № 9928, наименование достижения -  РУИСДЖЕЙ 0541А, соответствует торговое наименование (торговая марка) по товарному знаку Misty Bubbles;

Патент на селекционное достижение № 7299, наименование достижения -  РУИСЕ 1708А, соответствует торговое наименование (торговая марка) по товарному знаку Fiesta Bubbles; 

Патент на селекционное достижение № 7524, наименование достижения -  РУИСИ 0731А, соответствует торговое наименование (торговая марка) по товарному знаку Fruty Bubbles.

Торговое наименование снабжено знаком охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности.

При этом, российским законодательством  предусмотрено, что обладатель исключительных авторских прав на произведение имеет право использовать знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности, наименования обладателя исключительных авторских прав и года опубликования произведения в соответствии со статьей 1271 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в силу российского законодательства знак копирайт используется исключительно в целях  оповещения о наличии  охраняемых прав на произведение.

В рассматриваемом случае  ни торговое обозначение (марка), ни селекционное  достижение российским законодательством, регулирующим исключительные права, не признается произведением.

В  соответствии  с положениями  статьи 1481 ГК РФ обозначение, служащее для индивидуализации товаров (Торговое наименование, торговая марка, товарный знак) являются средствами индивидуализации юридических лиц,  товаров, работ, услуг, предприятий, исключительные права на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак. Таким образом  использование Торгового наименования, торговой марки, товарного знака  без разрешения правообладателя  не образует нарушения прав  на иной объект исключительных прав, такой как селекционное достижение.

На основании  изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что  использование обозначений В-Bubbles, Fruty Bubbles, Fiesta Bubbles, Misty Bubbles на сайте, в каталоге, в том числе  при реализации цветочной продукции   Ред Флауер не является нарушением исключительных прав на селекционные достижения  по патентам  № 9593, № 7524, № 9928, № 7299. 

В подтверждение факта нарушения Обществом Аленький цветочек исключительных прав на  селекционные достижения по патентам  №  9593, № 9928, № 7299, № 7524  в материалы дела представлены  оформленный на сайте buketi.ru заказ № S200981 от  09.11.2020, чек от 09.11.2020 на сумму 13 590 рублей, в котором в качестве продавца указано ООО «Аленький цветочек», а также  описание букетов: Букет кокетка  из 25 кустовых роз (розы Би Баблс), Букет   25 ярких  кустовых роз (25 роз Фрути),  поручение экспедитору на перевозку груза  автомобильным транспортом от 10.11.2020, акт  об оказании услуг перевозки  от 12.11.2020, счет на оплату № 927 от 12.11.2020,  платежное поручением  об оплате перевозки № 321 от 10.12.2020 (л.д. 63 – 71 т. 10), заключение специалиста № 101/36 от 25.11.2020.

Вместе с тем, из представленных доказательств невозможно достоверно установить, что в г. Воронеж для  исследования  специалисту 11.11.2020 был  отгружен  именно тот товар, что приобретен  у компании Аленький цветочек на основании заказа № S200981 от  09.11.2020, оплаченного чеком от 09.11.2020 на сумму 13 590 рублей.

Представленные  фотографии  букетов при приобретении и  в заключении специалиста не позволяют сделать однозначный вывод, в связи с отсутствием  индивидуальной маркировки  и  исключительной упаковки  товара.

Наличие неповрежденной  пломбы на автомобиле перевозчика  может подтверждать только отсутствие доступа водителя и третьих лиц в ходе перевозки к перевозимому грузу. Кроме того, поскольку  в материалы дела не  представлена  Транспортная накладная, в которой была бы отражена информация об опломбировании транспортного  средства.

 Таким образом, апелляционный суд признает неподтвержденным  факт исследования специалистом  букетов цветом приобретенных у компании Аленький цветочек.

В заключение № 101/36 от 25.11.2020 Специалист  ОСП ООО «Независимая  экпертно оценочная  организация «Эксперт» (г. Воронеж) по результатам проведения исследования с применением  сравнительных и  описательных методов  сделал вывод о том, что Букет из 25 ярких кустовых роз (Fruty Bubbles) соответствуют описанию  селекционного достижения  по патенту  № 9928 Розы РУИСДЖЕЙ 0541 А, Букет кокетка из 25 кустовых роз (В-Bubbles) соответствуют описанию  селекционного достижения  по патенту  № 95 93 Розы РУИСХ 2700Д.

В заключении специалиста отражено, что образцы для исследования  были переданы  в доставку  из г. Москвы 11.11.2020 в 16.00 компанией ООО«ЛТК». В город Воронеж доставлены  12.11.2020. Автомобиль,  перевозящий образцы растений  был опломбирован. Иные сведения  об источнике образцов  в заключении отсутствуют.

При этом, в пояснениях  специалиста, представленных в материалы дела (л.д. 123-125 т. 9) специалист указал что ему для проведения исследования представлен  чек № 119 от 09.11.2020, сопровождающий  представленные на исследование цветы.

   Поскольку данные об источнике  образцов, предоставленных на исследование не отражены в заключении,  дополнительные пояснения  специалиста не могут быть приняты в качестве доказательства  исследования  цветов, приобретенных  у компании Аленький цветочек 09.11.2020.

Кроме того, из текста заключения специалиста следует, что  при проведении исследования  специалист не использовал обязательные для применения при исследовании селекционных достижений Методику и сроки  проведения испытаний селекционного достижения (нового сорта растений) на отличимость, однородность и стабильность, утвержденную  Приказом Минсельхоза России  от 27.10.2020 № 631, Методику проведения испытаний на отличимость, однородность и стабильность. Роза. ФГБУ «Государствнная комиссия  РФ по  испытанию и охране селекционных достижений» от 01.02.2007 № 12-06/02, Общее введение  по испытанию на  отличимость , однородность и стабильность и составлению описаний от 22.07.2002 № 12-06/52, Форму RTG № 0011 Роза, роза Эфимосличная, Шиповник Оценка отличимости, однородности и стабильности, Цветовую шкалу  Английского  Королевского общества цветоводов RHS COLOUR Chart.

Апелляционный суд также обращает внимание на отсутствие разумной цели для  направления на исследование растений  из города Москвы в город Воронеж.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае не подтвержден факт нарушения компаний Аленький цветочек  прав истца на селекционные достижения по патентам № 9593, № 7524, № 9928, № 7299.

Поскольку факт нарушения ответчиками прав истца на  селекционные достижения не подтвержден, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения  исковых требований в указанной части.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым указать на следующее обстоятельство.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном этим Кодексом, требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 данного Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Таким образом,  взыскание компенсации за нарушение исключительных прав вместо требования о возмещении убытков, возможно исключительно в случаях  предусмотренных  частью 4 Гражданского кодекса РФ.

Статья 1252 ГК РФ предусматривает возможность требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, но такая компенсация в соответствии с пунктом 3 этой статьи может взыскиваться только в случаях, предусмотренных данным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. 

Так возможность взыскания компенсации вместо требования о возмещении убытков  предусмотрена:

статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение;

статья 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав;

статья 1406.1. ГК РФ в случае нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец;

статья 1515 ГК РФ  в случае нарушения  исключительного права на товарные знаки;

статья 1537 ГК РФ в случае  нарушения исключительного права на географическое указание и наименования места происхождения товара.

В отношении объектов селекционных достижений ГК РФ не предусмотрена возможность  требования о взыскании компенсации.

Положения главы 73 ГК РФ не предполагают возможности патентообладателя селекционных  достижений защищать свои нарушенные права путем заявления требования о взыскании компенсации, предусмотренной пунктом 3 статьи 1252 Кодекса.

На основании изложенного  апелляционный суд приходит к выводу, что  в рассматриваемом случае  при заявлении требований о взыскании  компенсации за нарушение прав на селекционное  достижение истцом был выбран ненадлежащий способ защиты права.

Доводы  истцов о том, что право на взыскание компенсации за нарушение прав на  селекционные достижения  вместо требований о взыскании убытков обусловлен в том числе  Постановлением Конституционного суда  № 28-П, а положения   ст. 1252 ГК РФ не исключают права на взыскание такой компенсации, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку основан на ошибочном толковании норм материального права. 

Ссыпка суда первой инстанции на положения ст. 1311 ГК РФ признается несостоятельной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Согласно  пункта 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав признаются:

1) результаты исполнительской деятельности (исполнения), к которым относятся исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей, если эти постановки выражаются в форме, позволяющей осуществить их повторное публичное исполнение при сохранении узнаваемости конкретной постановки зрителями, а также в форме, допускающей воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

Поскольку  селекционные достижения не относятся к объектам  смежных прав, основания для применения положений ст. 1311 ГК РФ отсутствуют.

При таких обстоятельствах  исковые требования о взыскании компенсации  за нарушение  исключительных прав на селекционные достижения не подлежит удовлетворению  и  в связи с выбором  истцом ненадлежащего способа защиты.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (пункт 1 статьи 1515 ГК РФ).

Применительно к положениям пункта 2 статьи 1484 ГК РФ незаконное использование товарного знака (сходного обозначения) может выражаться, в частности, в безосновательном (т.е. без согласия правообладателя) размещении такого товарного знака (обозначения) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в размещении товарного знака (обозначения) в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

Товарный знак может быть использован как при его нанесении на товар (в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), так и при изготовлении самого товара в виде товарного знака.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", а также положениями статьи 494 ГК РФ использованием исключительных прав является предложение к продаже (продажа) товара, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (пункты 1 и 2 статьи 492 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусматривается ответственность за незаконное использование товарного знака, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В предмет доказывания по требованию о защите исключительных прав на объекты авторского права и на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанных прав и факт их нарушения ответчиком.

Материалами дела установлено, что   компания De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. (Дэ Рэйтер Интеллекчуал ФИО7 Нидерланды) является обладателем исключительных прав на товарные знаки: 

«БАБЛЗ»  по свидетельству № 544323 (дата приоритета 14.01.20014, дата государственной регистрации 29.05.2015), зарегистрированного в отношении 31 класса МКТУ 31 (сельскохозяйственные, садово-огородные и лесные продукты, зерно, не относящееся к другим классам; живые семена, растения и цветы);

«Bubbles» по международной регистрации N 1194236 (дата регистрации 13.01.2014, дата предоставления правовой охраны на территории Российской Федерации 29.01.2015) зарегистрированного  в отношении 31 класса МКТУ  (продукция сельского хозайства, садоводства и лесного хозяйства, не включенная  в другие классы, семена, живые растения и цветы, особенно  розы).

Заявляя требования о  взыскании компенсации за нарушение  прав на товарные знаки солидарно с Новая Голландия, Ред Флауер, Аленький цыветочек истец указал  на следующие обстоятельства:

1. Новая Голландия, являясь участником выставки Грин Экспо в декабре 2019 года  осуществлял распространение каталогов, с информацией о выращиваемых и реализуемых розах  с указанием наименования: Fruity Bubbles, B-Bubbles, Misty Bubbles (л.д. 222 т. 16), сходных до степени смешения с товарными знаками истца;

2. 03.02.2020 уполномоченным представителем Истца в РФ Компанией De Ruiter Europe B.V. (Нидерланды) в порядке обеспечения доказательств был произведен осмотр сайтов https://novayagollandiya.ru и https://novayagollandiya.com в присутствии ФИО8, исполняющего обязанности нотариуса города Москвы ФИО9.  По результатам осмотра  сайта составлен нотариальный  протокол  серии 77 АГ № 1816586.

При переходе на сайте https://novayagollandiya.com по активной ссылке «О КОМПАНИИ», расположенной в левом углу окна интернет браузера, появляется информация о компании «Новая Голландия» - интернет-магазине свежесрезанных цветов и композиций, реализующих свою деятельность с 2014 г.

На указанной странице сайта (https://novayagollandiya.com/o-kompanii) указано, что продажу цветов от производственной компании Акционерное общество «Новая Голландия» в данном интернет-магазине осуществляет ООО «АЛЕНЬКИЙ ЦВЕТОЧЕК», ООО «Ред Флауер».

На сайте  размещены предложения к продаже букетов, состоящих из роз МИСТИ БАББЛС, ФРУТИ БАБЛС, БИ БАБЛС, наименование которых сходно до степени смешения с товарными знаками истца.

3. Истцом произведены контрольные закупки 14.02.2020; 07.03.2020; 09.11.2020 в ходе которых были приобретены  букеты цветов, в состав которых входят розы с наименованием МИСТИ БАББЛС, ФРУТИ БАБЛС, БИ БАБЛС, сходных до степени смешения с товарными знаками истца.

4.  Скриншрот видео  на сайте по адресу www.novayagollandiya.ru от 09.11.2021 (л.д. 33 т. 6).

5. При заключении  договора  от 20.10.2020 с компанией Новая Голландия покупателю был направлен прайс лист  ответчика (неделя 06.07.2022) (л.д. 79 т. 6), в котором изложено предложение к продаже роз МИСТИ БАББЛС, ФРУТИ БАБЛС.

Согласно пункту 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из названной нормы права следует, что обозначение, сходное до степени смешения или тождественное товарному знаку (статья 1477 ГК РФ), зарегистрированному в отношении определенных товаров и услуг (статья 1480 ГК РФ), перечень которых изложен в свидетельстве на товарный знак (статья 1481 ГК РФ), не может быть использован в отношении указанных товаров и услуг, или однородных с ними, без разрешения правообладателя (статья 1229 ГК РФ), способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ.

Как отмечено в пункте 162 Постановления N 10, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Таким образом, одним из юридических значимых обстоятельств, подлежащих установлению судами при рассмотрении дел соответствующей категории, является установление тождественности или сходства до степени смешения либо их отсутствие между товарным знаком, принадлежащим истцу, и обозначением, использованным ответчиком для индивидуализации своих товаров, а также однородность товаров (услуг), в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца, и товаров (услуг), вводимых в гражданский оборот ответчиком.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), установлено, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 43 Правил N 482 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов. Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. Пунктом 44 Правил N 482 установлено, что комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

С учетом приведенных правовых норм и подходов правоприменительной практики в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений. Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом. В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится. При этом вхождение одного обозначения (например, словесного элемента, являющегося единственным элементом в защищаемом товарном знаке истца) в другое исключает вывод о несходстве таких обозначений. В случае установления сходства осуществляется анализ возможности смешения сравниваемых обозначений. При анализе возможности смешения учитывается не только степень сходства сравниваемых обозначений, однородность товаров и услуг, но и различительная способность защищаемых товарных знаков.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Как установлено материалами дела спорный товарные знаки представляет собой словесные товарные знаки, состоящие из слов на латинском и русском языках: «БАБЛЗ» и «Bubbles». 

Из представленных доказательств следует что  при рекламе, предложении к продаже и реализации в розницу  букетов цветов использовалось обозначение Fruity Bubbles, B-Bubbles, Misty Bubbles, Баблз.

При этом, поскольку словесные элементы Fruity, Misty не имеют самостоятельного смысла, сильным элементом рассматриваемого обозначения является Bubbles.

 Проведенный судом сравнительный анализ словесных обозначений Fruity Bubbles, B-Bubbles, Misty Bubbles, Баблз и товарных знаков «БАБЛЗ» и «Bubbles»подтвердил, что данные обозначения сходны до степени смешения друг с другом по смысловому и фонетическому критерию. При этом, поскольку обозначения выполнены стандартными шрифтами, то графический критерий сходства не является доминирующим.

Предъявляя  требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки с Новая Голландия,  истец указывает на использование данным ответчиком спорных обозначений  при распространении каталога, владение  сайтами  https://novayagollandiya.ru и https://novayagollandiya.com, заключение договора  от 20.10.2020 с предоставлением прайс листа (неделя 06.07.2022), в котором изложено предложение к продаже роз МИСТИ БАББЛС, ФРУТИ БАБЛС.

Как следует из материалов дела, подтверждено  письмом  ООО «Выставочная компания «Грин Экспо», компания Новая Голландия  являлась  участником выставки «Цветы Экспо 2019».

На выставке был представлен Каталог «Розы вместо слов». На каталоге имеется обозначение комбинированного товарного знака по свидетельству № 644325, включающее словесный Элемент «Новая Голландия»,  а также указание на  сайт  https://novayagollandiya.ru.  В каталоге  представлены  розы с наименованиями Fruity Bubbles, B-Bubbles, Misty Bubbles.

 Сайты https://novayagollandiya.ru и  https://novayagollandiya.com, в рассматриваемый период 2019 – 2020 года представляли собой  интернет-магазины  розничной продажи букетов из цветов, в том числе роз различных наименований. Согласно видеозаписи и скриншотов, при предложении к продаже к каждому букету в 2020 году использовалось описание цветов, входящих в состав букета, в том числе с использованием обозначений сходных до степени смешения с  товарными знаками истца.

Возражая против требований о взыскании компенсации  на товарный знак Новая Голландия ссылалось на то, что  не является ни администратором ни владельцем сайтов  https://novayagollandiya.ru и https://novayagollandiya.com, не осуществляет розничную продажу цветов, не выпускало каталог, а осуществляло его представление на выставке  в интересах Ред Флауер.

При рассмотрении спора  установлено, что АО «Новая Голландия» зарегистрировано с основанным видом деятельности «Выращивание однолетних культур, а также дополнительными видами деятельности: Выращивание многолетних  культур, Сбор и обработка сточных вод, Торговля оптовая цветами и растениями, торговля оптовая химическими  продуктами, торговля розничными прочими товарами в специализированных магазинах, деятельность  автомобильного грузового  транспорта и услуги перевозки   т. д.   

АО «Новая Голландия» является правообладателем  товарных знаков  зарегистрированных по свидетельствам № 644325, № 554848, № 435460.

Между АО «Новая Голландия» (прааообладатель) и ООО «Ред Флауер» 07.03.2018  заключен лицензионный договор на право использования товарного знака  по свидетельству № 644325 (включающий наименование Новая Голландия)в отношении товаров, работ и услуг 35 класса МКТУ ( в том числе оформление витрин, продвижение товаров, предоставление информации через сайты, презентация товаров с целью розничной продажи, реклама и т.д.). Лицензионный договор зарегистрирован 04.06.2018.

05.08.2019  между ООО «Ред Флауер» (заказчик) и ООО «Топпринт» (исполнитель) заключен договор № 374 на изготовление полиграфической продукции, в рамках которого  в целях  рекламы был изготовлен Каталог, представленный на выставке «Цветы Экспо 2019». Поскольку ООО «Ред Флауер» не являлось участником выставки, был передан участнику выставки АО «Новая Голландия».

Под администратором домена понимается пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя (пункт 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 N 2011-18/81).

Согласно справки Акционерного общества «Региональный сетевой  Информационный Центр» администратором доменного имени https://novayagollandiya.ru является ООО «Ред Флауер» (л.д. 92-93).

В каталоге, представленном в материалы дела, отсутствуют цены, а лишь обозначены параметры и наименования цветов.  

Таким образом,  сведения, указанные в каталоге, в том числе наличие товарного знака по свидетельству № 644325  и ссылка  на сайт  https://novayagollandiya.ru, не подтверждают факта совершения Новая Голландия действий  выражаться, в частности, в безосновательном (т.е. без согласия правообладателя) размещении такого товарного знака (обозначения) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в размещении товарного знака (обозначения) в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе, поскольку  не могут быть признаны  ни предложением к продаже, ни рекламой товаров, реализуемых АО «Новая Голландия».

Оценив указанные обстоятельства апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае, размещение  каталога   на выставке не образует  нарушение   АО «Новая Голландия»  исключительных прав истца на  товарные знаки.

Согласно протокола серии 77 АГ № 1816586 осмотра доказательств от 03.02.2020 произведен осмотр сайтов https://novayagollandiya.ru и https://novayagollandiya.com. 

При переходе на страницу сайте, размещенного по адресу https://novayagollandiya.ru адрес интернет сайта  расположенный в верхнем углу видимого окна  Интернет-браузера  в адресной строке меняется на https://novayagollandiya.com.

На сайте https://novayagollandiya.com по активной ссылке «О КОМПАНИИ», расположенной в левом углу окна интернет браузера, появляется информация о компании «Новая Голландия» - интернет-магазине свежесрезанных цветов и композиций, реализующих свою деятельность с 2014 г.

На указанной странице сайта (https://novayagollandiya.com/o-kompanii) указано, что продажу цветов от производственной компании Акционерное общество «Новая Голландия» в данном интернет-магазине осуществляет ООО «АЛЕНЬКИЙ ЦВЕТОЧЕК», ООО «Ред Флауер».

Согласно справок Акционерного общества «Региональный сетевой  Информационный Центр» администратором доменного имени https://novayagollandiya.ru  и https://novayagollandiya.com является ООО «Ред Флауер» (л.д. 92-93).

Таким образом,  из протокола осмотра доказательств следует, что в 2020 году сайты https://novayagollandiya.ru и https://novayagollandiya.com являлись взаимозависимыми и использовались в качестве розничных интернет-магазинов.

При этом,  АО «Новая Голландия»  являясь производителем цветочной продукции не осуществляет их розничную продажу ни через магазины, ни посредством интернет ресурсов.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 78 Постановления N 10, владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Закон об информации), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Закона об информации), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Под администратором домена понимается пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя (пункт 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 N 2011-18/81).

Владелец сайта в сети Интернет - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте (пункт 17 статьи 2 Закона об информации).

С помощью домена осуществляется адресация на сайт. При этом администратор домена определяет, на какой сайт доменное имя будет адресовать (путем указания IP-адреса сервера хостинг-провайдера, на котором размещен сайт).

Поскольку  администратором и владельцем доменного имени https://novayagollandiya.ru  и https://novayagollandiya.com является ООО «Ред Флауер»,  доказательств того обстоятельства, что  владельцем сайтов  является АО «Новая Голландия» истцом в материалы дела не представлено,  указанные сайты  в 2020 году использовались как  интернет-магазины розничной продажи букетов цветов, апелляционный суд приходит к выводу, что  размещение на сайтах  информации  с использованием обозначений, сходных до степени смещения с товарными знаками  истца, а также  реализация цветочной продукции через данные сайты  иными ответчика не подтверждает факта нарушения  АО «Новая Голландия»  исключительных прав на товарные  знаки.

В материалы дела  истцом представлены  договор поставки  № П2010250-1 от 20.10.2020, заключенный между АО «Новая Голландия» и ООО «Савицкая и партнеры», по условиям которого  поставщик поставляет, а покупатель  принимает и оплачивает  цветы – розы в соответствии с действующим  прайс-листом.

Согласно электронной переписке (л.д. 54 – 78 т. 6), предшествующей заключению договора, представитель   ООО «Савицкая и партнеры»  имел заинтересованность в приобретении  кустовых роз Fruty Bubbles, В-Bubbles, Misty Bubbles, Yana, Rio  60 см,  по 50 шт. (письмо от 15.10.2020).

При этом, менеджер  сообщил, что  кустовая роза редкость.

19.10.2020  менеджер также указал «НЕ позвонил, потому что кустовой розы у нас не было. Как будет в наличии я дам информацию».

27.10.2020 менеджер сообщил «Договор запросил, кустовую розу ожидает на этой неделе».

30.10.2020 менеджер сообщил «Здравствуйте, обещают, но так и не дают».

В результате договор № П2010250-1 от 20.10.2020 сторонами исполнен не был.

18.02.2022 от клиента  поступил запрос  прайса с ассортиментом.

18.02.2022 менеджер  направил в адрес клиента Прайс «неделя № 06 – 07 2022», в котором   представлены цены на  розы Мисти Баблс (кустовая), Фрути Баблс (кустовая) (л.д. 79 т. 6).

18.02.2022 клиент написал письмо с просьбой осуществить поставки роз Мисти Баблс (кустовая), Фрути Баблс (кустовая).

18.02.2022 менеджер сообщил, что, к сожалению розы Мисти Баблс (кустовая), Фрути Баблс (кустовая) не выращивают.

Далее менеджер сообщил, что если есть потребность в указанных сортах роз, то компания не сможет ничем помочь. 

Данная переписка  представлена  в материалы дела  вместе с объяснением менеджена (л.д. 45 – 47 т. 8).

Оценив  представленные доказательства, а также отсутствие  предложения к продаже товаров, на которых размещены обозначения, сходные до степени смешения с товарными заказами  истца, апелляционный суд приходит к выводу, что  факт  нарушения АО «Новая Голландия»  исключительных прав на товарные знаки не подтвержден.

Направленный  менеджером  прайс содержащий  товарный знак ответчика по свидетельству № 644325 (включающий наименование Новая Голландия), без подписи и утверждения, а также с учетом  указания менеджера об отсутствии  такого ассортимента, не может быть признан доказательством нарушения АО «Новая Голландия»  прав на товарные знаки.

Поскольку  факты нарушения   АО «Новая Голландия»  исключительных прав на товарные знаки  истца не подтвержден, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения  исковых требований  о взыскании с данного ответчика компенсации  за нарушения прав на товарные знаки.

В отношении  ответчика ООО «Ред Флауер» подтвержден факт  изготовления и распространения в своих интересах рекламной печатной продукции - Каталога, в котором использованы обозначения Fruity Bubbles, B-Bubbles, Misty Bubbles, сходные до степени смешения  с товарными знаками истца.

  Кроме того, ООО «Ред Флауер» являясь  администратором и владельцем  доменных имен https://novayagollandiya.ru  и https://novayagollandiya.com, использованных  в 2020, 2021 годах в качестве  интернет-магазинов по продаже цветочной продукции (букетов).

Согласно скриншота  от 02.11.2021 (л.д. 33 т. 6) на сайте https://novayagollandiya.ru   опубликовано видео рекламирующее реализацию букетов  цветов состоящих из 17 пионовидных роз Misty Bubbles.

Согласно справки REG.RU (л.д. 94 т. 3) администратором домена bukrti.ru является ООО «Ред Флауер». Сайт bukrti.ru является интернет-магазином по продаже цветочной продукции (букетов).

14.02.2020   в интернет магазине bukrti.ru истцом приобретен  букет из 9 пионовидных роз. В описании букета на сайте  указано, что  в состав букета входят 9  роз Мисти Бабблс, стоимостью 2650 рублей.

В подтверждение заключения договора розничной продажи  представлен кассовый чек на сумму 2650 рублей, продавец ООО «Ред Флауер».

07.03.2020  в интернет магазине  по адресу https://novayagollandiya.com были приобретены  букеты:

букет из 9 пионовидных роз. В описании букета на сайте  указано, что  в состав букета в состав которого  входят 9  роз Мисти Бабблс, стоимостью 2750 рублей;

Кустовые розы в маленькой белой шляпной коробке № 570.  В описании букета на сайте  указано, что  в состав букета в состав которого  входят роза Фрути Балбпс, роза Би Бабблс, стоимостью 3 490 рублей.

В подтверждение заключения договора розничной продажи  представлен кассовый чек на сумму 6240 рублей, продавец ООО «Ред Флауер».

Таким образом,  представленными доказательствами  подтвержден  факт использования ООО «Ред Флауер» в описании  объектов продажи  при реализации букетов обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками  истца.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО «Ред Флауер» допущено 8 нарушений прав (использование обозначений сходных до степени смешения), в том числе при изготовлении  и распространении каталога 3 нарушения, в видео материале – 1 нарушение, при реализации 14.02.2020 – 1 нарушение, при реализации 07.03.2020 – 3  нарушения. 

 Доводы ООО «Ред Флауер» о том, что  поскольку  представленные чеки не позволяют определить вид товара,  основания для вывода о нарушении прав на товарные знаки отсутствуют, отклоняются апелляционным судом.

Представленные в материалы дела  доказательства позволяют установить как факт заказа в интернет магазине  конкретного товара, так  и его оплату. При этом,  обозначение сходные до степени смешения с товарными знаками  использованы ответчиком при описании букета.

То обстоятельство, что розы  Фрути Балбпс,  Би Бабблс, Мисти Бабблс  приобретены на основании договора поставки, заключенного с ИП ФИО15 и названия роз отражены в  УПД оформленным  с данным поставщиком,  не исключает  ответственности продавца  за использование  обозначения сходных до степени смешения. 

При этом, при рассмотрении дела ООО «Ред Флауер»  не предоставлено доказательств, подтверждающих  согласие правообладателя  на использование  ИП Струков соответствующих обозначений.

Согласно статье 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Принцип исчерпания права означает, что правообладатель не может препятствовать использованию знака применительно к тем же товарам, которые введены в гражданский оборот им самим либо с его согласия, то есть он не может осуществлять свое право дважды в отношении одних и тех же товаров, поставляемых на товарный рынок.

Национальное исчерпание прав означает, что на территории определенного государства исключительное право на размещенный правообладателем на конкретном товаре товарный знак, подлежащее правовой охране на территории данного государства, исчерпывается с момента первого введения товара в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия на территории данного государства.

Региональное исчерпание прав предполагает исчерпание правообладателем исключительного права на товарный знак в рамках таможенной территории нескольких государств.

При международном исчерпании прав исключительное право на товарный знак признается исчерпанным по отношению к конкретному товару с момента его первого введения в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия на территории любого государства.

Статьей 1487 ГК РФ установлен национальный принцип исчерпания исключительных прав.

Определяющим для применения принципа исчерпания исключительных прав является факт ввода товаров, маркированных товарным знаком, в гражданский оборот непосредственно правообладателем либо с его согласия.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств факта ввода  истцом  в гражданский оборот роз, реализованных ООО «Ред Флауер»  основания для  применении положений ст. 1487 ГК РФ отсутствуют.

Поскольку  в рассматриваемом случае  ООО «Ред Флауер»   допущены самостоятельные нарушения прав истца на товарные знаки, апелляционный суд также не находит оснований для применения  солидарной ответственности  по отношении к иным ответчикам. 

В отношении  ответчика ООО «Аленький цветочек» подтвержден факт  нарушения исключительных прав  на товарные знаки.

09.11.2020   в интернет магазине https://novayagollandiya.com истцом приобретены   букеты: 

букет 25 ярких кустовых роз. В описании букета на сайте  указано, что  в состав букета входят 25  роз Фрути, стоимостью 4850 рублей;

букет невесты Яна из кустовой розы.  В описании букета на сайте  указано, что  в состав букета входят роза Яна 46 см., рубкус, потрбукетница, атлас, стоимостью 5 350 рублей;

букет кокетка из 25 кустовых роз. В описании букета на сайте  указано, что  в состав букета входят 25 роз Би Бабблс, лента, стоимостью 2 590 рублей.

 В подтверждение заключения договора розничной продажи  представлен кассовый чек на сумму 13 590 рублей, продавец ООО «Аленький цветочек».

Таким образом,  представленными доказательствами  подтвержден  факт использования ООО «Аленький цветочек» в описании  объектов продажи  при реализации букетов обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками  истца.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО «Аленький цветочек» допущено 1 нарушение прав (использование обозначений сходных до степени смешения), в том числе при реализации 09.11.2020  при описании  букета «Букет кокетки» использовано обозначение Би Бабблс. 

 При этом,  апелляционный суд приходит к выводу, что  поскольку  ни в наименовании букетов «букет 25 ярких кустовых роз», «букет невесты Яна из кустовой розы» ни в их описании не использованы  обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками  истца, оснований для вывода о нарушении прав истца отсутствуют.

Доводы ООО «Аленький цветочек» о том, что  поскольку  представленные чеки не позволяют определить вид товара,  основания для вывода о нарушении прав на товарные знаки отсутствуют, отклоняются апелляционным судом.

Представленные в материалы дела  доказательства позволяют установить как факт заказа в интернет магазине  конкретного товара, так  и его оплату. При этом,  обозначение сходные до степени смешения с товарными знаками  использованы ответчиком при описании букета.

То обстоятельство, что розы  Би Бабблс, приобретены на основании договора поставки, заключенного с ИП ФИО15 и названия роз отражены в  УПД оформленным  с данным поставщиком,  не исключает  ответственности продавца  за использование  обозначения сходных до степени смешения. 

При этом, при рассмотрении дела ООО «Аленький цветочек»  не предоставлено доказательств, подтверждающих  согласие правообладателя  на использование  ИП Струков соответствующих обозначений.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств факта ввода  истцом  в гражданский оборот роз, реализованных ООО «Аленький цветочек»  основания для  применении положений ст. 1487 ГК РФ отсутствуют.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 71 Постановления N 10, следует, что требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Учитывая, что администратором и владельцем  доменного имени https://novayagollandiya.com является ООО «Ред Флауер»,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  в рассматриваемом случае за нарушение прав истца на товарный знак при реализации товара 09.11.2020 в описании которого содержится  обозначение Би Бабблс,  ООО «Ред Флауер» и ООО «Аленький цветочек»   несут солидарную ответственность.

Как предусмотрено в пункте 3 статьи 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ за незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Истцом заявлено требование  о взыскании с ответчиков в солидарном порядке компенсации за незаконное использование обозначения «БАББЛС», «БАБЛС» и «Bubbles», сходного до степени смешения с товарными знаками «Баблз» (свидетельство на товарный знак № 544323, класс МКТУ 31) и «Bubbles» (регистрационный номер № 1194236, дата регистрации 13.01.2014, класс МКТУ 31)  в размере 4 800 000 рублей.

С учетом доводов  апелляционной жалобы истец просил взыскать компенсацию за нарушение прав на товарный знак в размере 3 000 000 рублей из расчета 1 000 000 х 3.

Как разъяснено в пункте 62 Постановления N 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При рассмотрение дела в суде первой инстанции ответчики возражая протии заявленных требований по существу, так же  заявили о снижении размера компенсации.

ООО «Ред Флауер» и ООО «Аленький цветочек»   прекратили использовать  обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками истца.

Апелляционный суд исследовав  материалы дела, проанализировав представленные в материалы дела  доказательства, принимая во внимание, что  заявленная к взысканию сумма компенсации как  в размере 4 800 000 рублей, так и в размере 3 000 000 рублей не обоснована,  принимая во внимание, что  ООО «Ред Флауер» обозначения использовались  в 2019 году  в каталоге без предложения к продаже и определения цены,  в 2020 году (реализация товара), а также  после  обращения истца в суд  02.11.2021 (рекламное видео), отсутствие доказательств вероятных имущественных  потерь правообладателя, а также то обстоятельство, что использование обозначений не являлось существенной частью хозяйственной деятельности нарушителей,  ООО «Ред Флауер»  допущено 8 нарушений исключительных прав  истца на товарные знаки,   ООО «Аленький цветочек»   допущено 1 нарушение исключительных прав, за которое  наступает солидарная ответственность,  приходит к выводу, что компенсация подлежит взысканию с  ООО «Ред Флауер» в размере   240 000 рублей из расчета 30 000 х 8 нарушений, а также  солидарно с  ООО «Аленький цветочек»    и ООО «Ред Флауер» в размере 30 000 рублей.

Данный размер компенсации  по мнению апелляционного суда отвечает  принципам  разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Основания для удовлетворения  исковых требований в большей части отсутствуют.

Апелляционный суд  также не находит оснований для возложения на Акционерное общество «Новая Голландия» расходов по проведению судебной экспертизы.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями п. 2 ст. 111 АПК РФ отнес  на АО «Новая Голландия» судебные издержки по оплате судебной экспертизы в размере 200 000 рублей.

 В обоснование данного вывода суд указал, что согласно заявления экспертной организации от 05.10.2022 г. № 1193-СУ, осмотр, назначенный  на  28.09.2022  был сорван и не принес никаких результатов, в связи с чем эксперт указал на необходимость проведения повторного осмотра. В заявлении также было указано на некорректное поведение представителей Ответчика – АО «Новая Голландия», которые, по сути, препятствовали нормальному рабочему процессу, экспертам не было разрешено отбирать образцы роз, которые они считали нужным отобрать в соответствии с Методиками испытаний на ООС. Дополнительно в ходе опроса экспертов в судебном заседании 11.05.2023 были заданы вопросы относительно предоставления возможности экспертам отбирать все образцы сортов роз для исследования, использовать технические средства и проводить видеофиксацию, на что эксперт ответил отрицательно. 

В силу части 2 статьи 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Согласно пункту 32 Постановления N 1 лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в связи с чем суд вправе отнести судебные издержки на лицо, злоупотребившее своими процессуальными правами и не выполнившее своих процессуальных обязанностей, либо не признать понесенные им судебные издержки необходимыми, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию итогового судебного акта.

Как следует из материалов дела определение суда первой инстанции от 16.08.2022 удовлетворено ходатайство истца  и назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Центр независимой профессиональном экспертизы «ПетроЭксперт». На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСХ 2700Д; 

2) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСДЖЕЙ 0541А; 

3) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСЕ 1708А; 

4) соответствуют ли предоставленные образцы роз патенту на селекционное достижение РУИСИ 0731А. Исследование провести с использованием представленных документов на предмет наличия сходства/различия изображений/образцов. В случае необходимости проведения осмотра по адресу места выращивания сортов роз по адресу: Ленинградская область, Волховский муниципальный район, Сясьстройское городское поселение, территория «Тепличный комплекс», строение 1, корпус 1, 2, 3, 4, экспертам надлежит согласовать дату, время и место проведения осмотра, известив полномочных представителей сторон, указанных в сопроводительных письмах сторон.

11.09.2022 эксперт уведомил суд о том, что  экспертный осмотр  назначен на 13.09.2022.

В соответствии  с распоряжением  заместителя  председателя Правительства  Ленинградской области  № и-07-6026/2022 от 08.09.2022 на территории тепличного хозяйства были введены карантинные меры.  В указанном распоряжении рекомендовано как ограничить доступ  на предприятие лиц, не связанных с его деятельностью, в случае нахождения  на территории предприятия лиц. Не связанных  с его деятельностью, обеспечить  контроль за использованием  ими защитных костюмов, масок и перчаток, организовать контроль температуры.

В связи с указанным  обстоятельством АО «Новая Голландия»  уведомила  эксперта о возможности проведения осмотра после 23.09.2022.  

23.09.2022  эксперт уведомил  суд о том, что  экспертный осмотр назначен  на 28.09.2022. При этом эксперт запросил у суда дополнительные материалы, а именно  приложения в виде фотоматериалов к патентам.

28.09.2022  был произведен  экспертный осмотр. Во исполнение распоряжения  заместителя  председателя Правительства  Ленинградской области  № и-07-6026/2022 от 08.09.2022,  было произведено измерение температуры,  а также обеспечен контроль  за использованием защитных костюмов, масок и перчаток.

По результатам был составлен акт. В  акте  экспертом отражено, что АО «Новая Голландия»   было запрещено  фотографирование одноголовых  (однобутонных) роз. Экспертом отобраны 19 образцов кустовых роз. При этом, эксперт указал, что в корпусе 1, 2 выращиваются  одноголовые  (однобутонные) розы которые фотографировать было запрещено. Кустовые розы  были представлены  только в строении 1 корпусе 3. 

08.10.2022  эксперт уведомил суд о том, что из-за некорректного поведения  осмотр по полной программе произвести не удалось, работники АО «Новая Голландия» препятствовали нормальному процессу, прежде всего  эксперта и его помощника  обязали надеть  защитные костюмы  «Каспер» и медицинские маски, обозначения сотов роз были сняты, работники указывали какие сорта роз необходимо осматривать. В результате  эксперт указал, что осмотр был сорван. Эксперт просил у суда  обязать ответчиков  создать необходимые условия  для проведения осмотра, в противном случае  проведение экспертизы невозможно.

В связи с непредставление истцом дополнительных материалов, а именно  приложения в виде фотоматериалов к патентам,  суд 22.11.2022  истребовал  регистрационные дела  по патентам  на селекционные  достижения, содержащие фотоматериалы.

Материалы поступили  в  суд 19 января 2023 года и были переданы экспертам.

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторного осмотра.

Суд первой инстанции с учетом ходатайства Ответчика предложил эксперту рассмотреть необходимость повторного осмотра в определении от 24.01.2023.

Повторный осмотр не был осуществлен экспертом. На вопрос сторон о причинах неосуществления повторного осмотра эксперт ответил на отсутствие таковой необходимости.

21.03.2023  составлено заключение эксперта. В заключении эксперта отражено, что в корпусе 1, 2 выращиваются  одноголовые  (однобутонные) розы которые фотографировать было запрещено. Кустовые розы  были представлены  только в строении 1 корпусе 3. В корпусе 4  выращиваются  светло-розовые кустовые розы и  одноголовые розы, имеются  не убранные погибшие розы.

По результатам исследования эксперт пришел к выводу о том, что Исследуемые образцы кустовых роз не соответствуют  ни одному из представленных  Патентов на  селекционные достижения.

Экспертное заключение основано на осмотре произведенном 28.09.2022.  

В заключении экспертов указано на запрет экспертам  при проведении осмотра осуществлять фотосъемку массива (общего плана) растений и  одноголовых роз, а также отбирать образцы одноголовых роз.

При этом, материалами дела  подтверждено, что патент на селекционное достижение РУИСХ 2700Д, на селекционное достижение РУИСДЖЕЙ 0541А; на селекционное достижение РУИСЕ 1708А;  на селекционное достижение РУИСИ 0731А выданы  в отношении кустовых роз.  

Таким образом, проведение фотосъемки  и отбор  одноголовых роз не являлся предметом экспертизы, в связи с чем  фотосъемка и отбор образцов не входило в полномочия эксперта, ограниченного вопросами  поставленными на разрешение эксперта.

Вместе с тем, эксперту была предоставлена возможность  осмотра  всех теплиц, что прямо следует из заключения, в котором эксперт указал в каких строениях  находятся какие растения.

В пояснениях эксперта (л.д. 78-80 т. 14)отражено, что на основании  переданных эксперту дополнительных доказательств (регистрационных дел  по патентам) необходимость в повторном осмотре отпала. В ходе экспертизы произведен осмотр  строения 1  корпуса 1, 2, 3, 4, согласно определения суда. Для всесторонности исследования  необходимо было осмотреть все корпуса. Эксперту удалось взять  все необходимые   образцы. Кроме того эксперт указал, что были созданы невыносимые условия: одели в защитные костюмы, медицинские маски, не дали детально осмотреть  все представленные розы.  

Таким образом, оценив  представленные в материалы дела  доказательства  апелляционный суд приходит к выводу, что  отказ  в фотосъемке цветов, не относящихся к предмету экспертизы был правомерен и обусловлен, соблюдением коммерческой тайны в отношении выращивания растений не относящихся к предмету спора.

Требование о посещении предприятия с использованием  защитных костюмов и масок определено распоряжением  заместителя  председателя Правительства  Ленинградской области  № и-07-6026/2022 от 08.09.2022.

При получении экспертом  регистрационных дел  по патентам, в которых определено, что спорные растения относятся к кустовым, повторный осмотр не потребовался.

Таким образом, апелляционный суд  считает неподтвержденным  вывод суда первой инстанции о том, что АО «Новая Голландия»  злоупотребляло своими процессуальными правами или не выполняло  своих процессуальных обязанностей, что привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

На основании изложенного апелляционный  суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отнесения на АО «Новая Голландия» расходов на проведение  судебной экспертизы.

Более того, экспертиза была назначена  по  ходатайству истца,   согласно результатам экспертизы  по состоянию на 28.09.2022  выращиваемые кустовые розы не соответствуют  патентам истца на селекционные достижения, что также исключает возложение  на АО «Новая Голландия»  расходов на проведение экспертизы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенных требований в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями  269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской  области   от 13.11.2023 по делу N А56-32127/2021 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ред Флауер» в пользу De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. (Дэ Рейтер Интеллекчуал ФИО7 (закрытая акционерная компания (сопоставимо с частной компанией с ограниченной ответственностью) компенсацию за нарушение  прав на товарные знаки по свидетельствам  № 544323, № 1194236 в размере 240 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 23 350 рублей.

Взыскать солидарно с общества с ограниченной ответственностью «Ред Флауер» и общества с ограниченной ответственностью «Аленький цветочек» в пользу De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. (Дэ Рейтер Интеллекчуал ФИО7 (закрытая акционерная компания (сопоставимо с частной компанией с ограниченной ответственностью) компенсацию за нарушение  прав на товарные знаки по свидетельствам  № 544323, № 1194236 в размере 30 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 294 рубля.

В остальной части в удовлетворении требований  к ООО «Ред Флауер» и ООО «Аленький цветочек» отказать.

В удовлетворении требований к акционерному обществу «Новая Голландия» отказать.

Взыскать с De RUITER INTELLECTUAL PROPERTY B.V. (Дэ Рейтер Интеллекчуал ФИО7 (закрытая акционерная компания (сопоставимо с частной компанией с ограниченной ответственностью) в пользу АО «Новая Голландия» расходы по уплате государственной пошлина за рассмотрение дела в апелляционном суде в сумме 3000 рублей.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 400 000 рублей в качестве оплаты стоимости судебной экспертизы по счету № 22М/375-А56-32127/21 от 23.03.2023.

Постановление  может  быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

Д.С. Геворкян

Л.П. Загараева