ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49351/2020

Дело № А40-41116/20

г. Москва

08 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Никифоровой Г.М., 

судей:

Гарипова В.С., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "ГОРТРАНС" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2020 по делу № А40-41116/20 

по заявлению ООО "ГОРТРАНС" 

к УФАС по Московской обл. 

третьи лица: 1. ИП ФИО3; 2. ИП ФИО4; 3. ООО «Автотранссервис-16» 

об оспаривании решения

в присутствии:

от заявителя:

ФИО5 –ген. директор;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по дов. от 03.07.2018;

от третьего лица:

1.не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ГорТранс» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 27.11.2019 № 10-15/09-19.

Решением от 04.08.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, антимонопольный орган по результатам проверки сведений, представленных по его запросу электронными торговыми площадками, принял решение от 27.11.2019 по делу № 10-15/09-19, которым признал ООО «ГорТранс», ИП ФИО4, ИП ФИО3 нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении названными организациями антиконкурентных соглашений, которые привели или могли привести к поддержанию цен на торгах.

На основании данного решения ООО «ГорТранс» также было выдано предписание о прекращении нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения.

Основанием для возбуждения дела № 10-15/09-19 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение ООО «Автотранссервис-16» (вх. от 27.12.2018 № 36226/18), содержащее сведения о признаках нарушения Заявителем, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 антимонопольного законодательства.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонпольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая оспариваемый акт антимонопольного органа законным, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 4, 11 Закона о защите конкуренции, разъяснениями, изложенными в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, исходил из доказанности антимонопольным органом совокупности обстоятельств, свидетельствующих о заключении ООО «ГорТранс», ИП ФИО4, ИП ФИО3 запрещенных антиконкурентным законодательством соглашения и участия в нем в целях обеспечения победы ООО «ГорТранс» в аукционах.

Апелляционный суд первой инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам исходя из следующего.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 10-15/09-19, в ходе которого установлено, что заявитель, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения электронных аукционов с реестровыми № 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089, 0848300016518001291, 0848300045418001668.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом было установлено, что при несовпадении юридических адресов по которым располагались заявитель, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 подача заявок на участие в аукционах осуществлялась указанными хозяйствующими субъектами с одного IP-адреса 194.67.176.68, с того же IP-адреса подписан Контракт.

С указанного IP-адреса от заявителя, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 Торговыми площадками были получены электронные файлы для аукционов.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры при совершении юридически значимых действий, связанных с участием в вышеназванных аукционах.

Доводы жалобы о том, что необходимо учесть, что подача заявок, ценовых предложений с одного IP-адреса, является следствием того, что устройства подключены к одному сетевому узлу, отклоняются апелляционным судом.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», ключ электронной подписи - уникальная последовательность символов, предназначенная для создания электронной подписи.

Электронная подпись обычно выдается или на флеш-носителе, или на токене, или на дискете. При этом, необходимо, чтоб на компьютере было установлено программное обеспечение для работы с электронной подписью.

Данное программное обеспечение обеспечивает целостность, авторство и защиту информации с применением электронной подписи и шифрования.

Программное обеспечение, вопреки доводам заявителя, не ограничивает количество ключей электронных подписей, которые могут быть использованы на одном компьютере.

Любой ключ электронной подписи можно подключить к любому компьютеру, на котором имеется необходимое программное обеспечение, для подписания документов.

Кроме того антимонопольный орган установил совпадение учетных записей электронных файлов, формируемых в целях участия в аукционах.

На основании указанных обстоятельств, антимонопольный орган сделал правомерный вывод об использовании и обмене указанными обществами файлами заявок осуществлении координации по подготовке участия в аукционах.

Обстоятельства заключения и реализации между хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений также подтверждается тактикой их участия в указанных аукционах.

Так антимонопольным органом было установлено, что обществом, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 использовалась стратегия демпинга и «схема Таран».

«Схема Таран» - это одна из схем, применяемая участниками торгов, состоящих в сговоре, для создания видимости торгов и обеспечения нужному участнику условий для победы в электронном аукционе. В качестве инструмента используется демпинг, то есть снижение цены до того уровня, когда участие в торгах становится неинтересным для добросовестных поставщиков.

Указанная схема состоит в том, что два участника создают видимость борьбы, снижая цену до уровня, после которого другие поставщики отказываются от конкурентной борьбы. После чего, третий участник, который находится в сговоре с первыми двумя участниками, делает один шаг не ниже предложения, поданного участником, не состоящим в сговоре, либо ниже всего на один шаг от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, заявки первых двух участников составлены заведомо с нарушением. Их заявки отклоняются. По итогам данных действий участников контракт заключается с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене. Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогут участвовать в торгах.

Так, во время проведения электронного аукциона с реестровым № 0848300016518001291, согласно представленному Торговой площадкой реестру ценовых предложений, при проведении торгов от Заявителя поступило предложение в размере 1 700 912,89 рублей (1 % от НМЦ). Затем от ИП ФИО3 и ИП ФИО4, в течение трех минут постоянно поступали предложения с максимальной величиной снижения 0,5 %. В результате указанных действий цена контракта снизилась до 807 504,01рублей (53 % от НМЦ).

Далее, от ООО «Автотранссервис-16» поступило предложение 1 718 093,82 рублей (0 % от НМЦ), также перед самым завершением аукциона от Заявителя поступило предложение 1 649 000,00 рублей (4 % от НМЦ).

Аналогичная схема поведения реализована на электронных аукционах с реестровыми №№ 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0148300000618001089.

Суд первой инстанции вопреки доводам жалобы, обоснованно указал, что отсутствие в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» ФЗ №44 таких понятий, используемых антимонопольным органом как совместная единая инфраструктура; доверие друг к другу и пр.; использование IP-адресов; «таран», о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа свидетельствовать не может, поскольку отсутствие соответствующих терминов в законе не означает отсутствия соответствующего поведения участников торгов.

По результатам рассмотрения аукционной комиссией вторых частей заявок ИП ФИО3 и ИП ФИО4, указанные заявки были признаны как не соответствующие требованиям, установленным документацией об аукционе, по причине непредставления лицензии по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Как верно указали суд первой инстанции, антимонопольный орган непредставление указанного документа свидетельствует о том, что ИП ФИО3 и ИП ФИО4 заведомо знали о дальнейшем отклонении заявок, а их действия были направлены на обеспечение победы на торгах Заявителя.

Кроме того, антимонопольным органом проведен анализ поведения заявителя, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение общества, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела № 10-15/09-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

В борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами снижение НМЦ составляет от 15 % до 39 %, тогда как в рассматриваемых электронных аукционах снижение составляет 0,5 % - 4 % от НМЦ контракта.

Учитывая изложенное, антимонопольным органом верно установлены факты, свидетельствующие о наличии в действиях Заявителя, ИП ФИО3 и ИП ФИО4 нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торгах с реестровыми №№ 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089,  0848300016518001291,  0848300045418001668.

Доводы общества о том, что антимонопольным органом принята жалоба ненадлежащего заявителя (ООО «Автотранссервис-16»), жалоба подлежала рассмотрению в порядке ст. 105 ФЗ № 44, антимонопольный орган вышел за пределы указанной жалобы, отклоняются апелляционным судом.

Статьей 105 Закона о контрактной системе установлен порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего.

При этом, жалоба ООО «Автотранссервис-16» не содержит доводов о нарушении заказчиками Закона о контрактной системе. В жалобе ООО «Автотранссервис-16» указывает на возможное недобросовестное участие (сговор) Заявителя, ИП ФИО3 и ИП ФИО4, а также ООО «Автотранссервис-16» на применение данными участниками «схемы Таран».

В связи с чем, Управление правомерно рассмотрело жалобу ООО «Автотранссервис-16» в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции.

Доводы жалобы о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств провеения проверки юридического лица, не принимаются апелляционным судом.

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции закреплено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По смыслу приведенного законоположения объем анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по признакам разных нарушений.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Порядок)

Пунктом 1.3 Порядка определено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка.

При рассмотрении дела, возбужденного по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится антимонопольным органом в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка, что обусловлено особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Вопреки доводам жалобы, Закон о защите конкуренции не содержит предписания, в силу которого антимонопольный орган обязан в указывать в Единый реестр сведения об анализе состояния конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 по делу № А40-41116/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                    Г.М. Никифорова

 

Судьи:                                                                                                                    В.С. Гарипов

ФИО1