Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7660/2018

22 февраля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 22 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от АО «РАО ЭС Востока»: ФИО2, представитель по доверенности от 18.01.2019 № 355;

от ООО «ПромСтройиИжиниринг»: ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2019 № 02/01-19;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества «РАО Энергетические системы Востока»

на решение от  22.11.2018

по делу № А73-14311/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Никитиной О.П., 

по иску акционерного общества «РАО Энергетические системы Востока»

к обществу с ограниченной ответственностью «Промстройинжиниринг»

о  взыскании 9 316 153,89 руб.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «РАО Энергетические системы Востока» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Хабаровск, далее – АО «РАО ЭС Востока») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Москва, далее – ООО «ПромСтройИнжиниринг») о взыскании неустойки в размере 9 316 153,89 руб.

Требования мотивированы просрочкой исполнения обязательства по договору от 29.09.2015 № РАО-15/0232 за период с 01.12.2016 по 27.12.2016 на основании пункта 15.2 договора.

Решением от 22.11.2018 в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, АО «РАО ЭС Востока» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, иск удовлетворить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы указано на ошибочный вывод суда о продлении срока сдачи работ по договору ответчиком с 30.07.2016 по 30.11.2016 по причинам, независящим от подрядчика. Считает срок окончания работ по договору – 11.11.2016, что подтверждается телеграммой ОАО «РЖД», направленной в подразделение ОАО «РЖД», в которой указаны дата и время врезки стрелочных переводов станции Мыс Марии в действующую инфраструктуру железнодорожных путей. 

Поскольку производство иных работ по договору не зависело от третьих лиц (только выполнение работ «укладка верхнего строения пути» и «укладка стрелочных переводов» зависело от предоставления ОАО «РЖД» технологических окон»), а указанные работы не влияли на срок выполнения иных работ по договору, то весь комплекс работ должен был быть завершен, по мнению заявителя жалобы,  11.11.2016. 

В этой связи с 12.11.2016 подлежит начислению договорная неустойка, что отражено в заявлении истца об увеличении исковых требований, которые судом не приняты.

Полагает ошибочным вывод суда о том, что действия ответчика после 30.11.2016 не влияли на подписание акта КС-14.

В подтверждение довода о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ по договору заявитель ссылается на пункт 9.1 договора, которым предусмотрена ежемесячная приемка работ. Так, работы, указанные подрядчиком в исполнительной документации за декабрь 2016 г., справке КС-3 от 20.12.2016, актах выполненных работ КС-2 №№ 188-195 фактически не выполнены подрядчиком, в связи с чем исполнительная документация возвращена подрядчику. Письмом от 27.12.2018 истец сообщил заказчику – ОАО «РЖД» о данном факте, и необходимости исключить данные работы из акта КС-14. Между заказчиком и истцом достигнуто соглашение об исключении указанных работ из состава работ по строительству объекта, соответствующее дополнительное соглашение между истцом и ответчиком заключено 18.01.2018, после подписания акта КС-14 от 27.12.2016. Письмом от 28.12.2016 исх. № ПСИ/582-28/12 ответчик уведомил истца об окончании комплекса работ по договору и устранении всех замечаний. 

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ПромСтройИнжиниринг» с ее доводами не согласилось, просило оспариваемое решение оставить без изменения, указав на то, что письмом от 05.07.2016 исх. № ПСИ/306-05/07 ответчик уведомил истца о наличии обстоятельств, препятствующих завершению комплекса работ в срок, согласованный сторонами в дополнительном соглашении №1 к договору, по причинам, не зависящим от ответчика. Объект передан истцу 29.11.2016 в состоянии, подтверждающем выполнение работ по спорному договору, работы приняты истцом без замечаний  и  возражений,  что подтверждается справками КС-3 от 30.11.2016 № 15, актами выполненных работ КС-2.

При этом, субподрядчик не принимал участия в подписании акта ввода объекта в эксплуатацию КС-14 и не имел возможности влиять на сроки создания приемочной комиссии, что свидетельствует о том, что фактический срок окончания выполнения комплекса работ зависел от действий третьих лиц. 

Истцу было известно, что просрочка ввода объекта в эксплуатацию произошла по причинам, не зависящим от ответчика, что подтверждается, в том числе, письмом истца от 01.09.2016 исх. № СЗ-9/5804. 

Кроме того, указал, что телеграмма ОАО «РЖД» от 11.11.2016 подтверждает факт завершения пусконаладочных работ и приемку в эксплуатацию только микропроцессорной централизации МПЦ-И и микропроцессорной полуавтоматической блокировки МПБ на ст. Мыс Марии, факт же ввода в техническую эксплуатацию станции Мыс Марии данная телеграмма не подтверждает. Указанная телеграмма не является документом, заменяющим акт или разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Ссылается на нарушение истцом обязательства по оказанию содействия в выполнении работ, предусмотренных пунктом 3.1 договора. В результате невозможности проведения работ по врезке стрелочных переводов № 1 и № 2 в отсутствие необходимых разрешений, и технологических «окон», работы завершены подрядчиком в ноябре 2016 года. При этом, по завершению работ по врезке стрелочных переводов ответчик приступил к выполнению завершающего этапа работ, которые невозможно было произвести до укладки стрелочных переводов (установка водоотводных железобетонных лотков; строительные работы. Пункт обогрева; общестроительные работы; устройство присыпных берм; укрепление откосов; дорожная разметка; ПАД к посту ЭЦ. Дорожное ограждение; установка дорожных знаков; благоустройство территории).

Кроме того, указано на предъявление истцом аналогичного требования в АКБ Пересвет (АО) по банковской гарантии от 08.09.2016 № 739/2016, что является двойной мерой ответственности за одно и то же предполагаемое нарушение.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения. 

В судебном заседании судом в порядке статьи 163 АПК РФ по ходатайству ответчика объявлялся перерыв. 

После перерыва явившийся в судебное заседание представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, дав соответствующие пояснения.

Представитель истца в судебном заседании пояснил, что телеграмма ОАО «РЖД» имеется в материалах дела, в связи с чем работы должны были быть выполнены 11.11.2016.

Представитель ответчика указал, что истец по условиям договора должен был предоставить технологические «окна» для выполнения работ по врезке стрелочных переводов, которое были предоставлены 11.11.2016. При этом, телеграмма ОАО «РЖД», на которую ссылается истец, не заменяет акт ввода в эксплуатацию. Дополнительным соглашением от 28.04.2016 № 2 к договору строительного подряда от 12.08.2015 № ООФ-151767/ДВОСТ (договор генерального подряда для договора по настоящему делу) ОАО «РЖД» и ПАО «РАО СЭ Востока» согласовали новые сроки выполнения работ по договору – до 31.12.2016. 

Представленные  ответчиком  к  отзыву  договор  подряда от 12.08.2015 № ООФ-151767/ДВОСТ, дополнительное соглашение к нему от 28.04.2016 № 2 приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которой документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения.

Согласно материалам дела 29.09.2015 между АО «РАО ЭС Востока» (подрядчик) и ООО «ПромСтройИнжиниринг» (субподрядчик) заключен договор строительного подряда № РАО-15/0232, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по строительству объекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии» (код объекта: 001.2015.10002266) на Дальневосточной железной дороге, в составе инвестиционного проекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии».

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора субподрядчик обязался осуществить строительство и связанные с ним работы на объекте, включая обеспечение строительства объекта оборудованием, пусконаладочные работы в соответствии с условиями договора и утвержденной подрядчиком проектно-сметной документацией, сдать объект готовым к эксплуатации в установленном порядке и в установленный договором срок.

Цена комплекса работ согласована пунктом 2.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 18.01.2017 № 2 к договору, - 345 042 736,82 руб. с учетом НДС.

Сроки производства комплекса работ установлены пунктом 6.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2016 № 1 к договору,  дата начала – 29.09.2015; дата окончания производства комплекса работ – 31.07.2016. Промежуточные сроки производства комплекса работ по договору определяются в соответствии с Графиком (приложение № 2 к договору).

На основании пункта 6.2 договора датой фактического окончания, производства  комплекса  работ на объекте считается дата утверждения акта КС-14 приемочной комиссией.

Обязанности подрядчика предусмотрены разделом 3 договора, обязанности субподрядчика – разделом 4 договора. 

Так, в силу пункта 3.1 договора подрядчик обязался передать субподрядчику по актам приема-передачи на период строительства объекта строительную площадку, пригодную для производства комплекса работ, согласования и разрешения соответствующих органов на производство работ, в том числе и в охранных зонах электрических сетей, линий связи, трубопроводов, железных и автомобильных дорог, подземных коммуникаций, разрешения на вырубку леса, снос строений, разрешение на строительство и другую разрешительную документацию, необходимую для выполнения комплекса работ.

В соответствии с пунктом 9.1 договора для обеспечения контроля за фактически выполненными объемами работ и финансированием строительства объекта субподрядчик ежемесячно предъявляет подрядчику выполненный объем работ. При этом, субподрядчик оформляет акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, накопительную ведомость, счет-фактуру на объем выполненных работ за прошедший месяц, и передает указанные документы по реестру подрядчику не позднее 28 числа отчетного месяца. 

После завершения производства комплекса работ субподрядчик незамедлительно направляет подрядчику согласованные с эксплуатирующей организацией извещение о готовности объекта к сдаче и два экземпляра исполнительной документации по объекту в соответствии с пунктом 4.15 договора. Подрядчик организует работу комиссии по приемке объекта. По результатам работы комиссии подписывается и утверждается акт КС-14 (пункт 9.4 договора).

Имущественная ответственность сторон предусмотрена разделом 15 договора.

Согласно пункту 15.2 договора за задержку окончания строительства объекта на срок менее 30 календарных дней после установленного договором срока подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ, установленных Графиком, в размере 0,1% от цены комплекса работ по договору за каждый день просрочки до фактического завершения комплекса работ; при задержке сроков окончания выполнения работ на объекте свыше 30 дней – в размере 0,2% цены комплекса работ за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства.

Письмом от 05.07.2016 исх. № ПСИ/306-05/07 субподрядчик сообщил подрядчику о невозможности завершить комплекс работ в установленный договором срок – 31.07.2016, по независящим от общества причинам, поскольку завершающим этапом комплекса работ являлась укладка стрелочных переводов № 1 и № 2 для осуществления примыкания объекта к существующему пути общего пользования на перегоне ст. Десна – ст. Советская Гавань. В соответствии с Графиком ввода объектов в эксплуатацию в 2016 году на Дальневосточной железной дороге ввод устройства электрической централизации намечен на 15.11.2016. Одновременно субподрядчик просил продлить срок выполнения работ до 30.11.2016, подписав соответствующее дополнительное соглашение, проект которого направлен обществом одновременно с данным письмом (т.3 л.д.81).

Письмом от 29.11.2016 исх. № ПСИ/532-29/11 субподрядчик уведомил подрядчика об окончании выполнения комплекса работ по договору от 29.09.2015 (т.2 л.д.90об.).

На основании справки о стоимости работ КС-3 от 30.11.2016 № 15, актов о приемке выполненных работ от 30.11.2016 №№ 171-187 субподрядчиком выполнены и сданы подрядчику работы по завершающему этапу работ, предусмотренных графиком производства работ (т.2 л.д.л.д.72-117).

Согласно акту приемки законченного строительством объекта КС-14 от 27.12.2016 объект строительства «Строительство разделительного пункта «Станция  Мыс  Марии»  принят  приемочной  комиссией к вводу (т.1 л.д.л.д.77-78).

Письмом от 02.06.2017 исх. № 1567/РАО ПАО «РАО ЭС Востока» направило в адрес ООО «ПромСтройИнжиниринг» претензию с требованием уплатить начисленную на основании пункта 15.2 договора неустойку за период просрочки с 01.08.2016 по 27.12.2016 (149 дней) в размере 102 822 735,57 руб. (т.1 л.д.л.д.79-80).

В ответ на указанную претензию субподрядчик письмом от 29.06.2017 исх. № ПСИ/937-29/06 направил подрядчику возражения, указав на неисполнение подрядчиком обязательств по предоставлению субподрядчику соответствующих разрешений на выполнение завершающего этапа работ врезки стрелочных переводов, с учетом выполнения данных работ в технологическое «окно», предоставленного ОАО «РЖД» (т.11 л.д.83). 

В ответ на возражения субподрядчика ПАО «РАО ЭС Востока» письмом от 19.09.2017 исх. № 1697/РАО направило повторную претензию с требованием уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ с 01.12.2016 по 27.12.2016 (27 дней) в размере 18 632 307,79 руб., указав, что исходя из обстоятельств, создающих невозможность завершения комплекса работ в установленный договором срок, работы подлежали завершению субподрядчиком 30.11.2016 (т.1 л.д.л.д.82-83). 

Неисполнение субподрядчиком требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения в суд с требованием о взыскании неустойки в размере 9 316 153,89 руб., рассчитанной за период с 01.12.2016 по 27.12.2016,  в размере 0,1% за каждый день просрочки. 

При этом, до рассмотрения дела по существу, истец представил в суд первой инстанции заявление об увеличении размера исковых требований до 31 743 931,79 руб., рассчитав неустойку за период с 12.11.2016 по 27.12.2016 (46 дней), исходя из 0,2% от цены работ за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства. В обоснование периода просрочки истец указал на выполнение ответчиком работ по врезке стрелочных переводов станции Мыс Марии 11.11.2016, что подтверждается телеграммой ОАО «РЖД», направленной в подразделение ОАО «РЖД».

Судом первой инстанции заявленное увеличение иска не принято, поскольку данное увеличение иска не соответствовало требованиям статьи 49 АПК РФ. 

Выводы суда первой инстанции являются правомерными в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Основание иска – это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования, тогда как предмет иска – это  материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Таким образом, изменение основания иска можно рассматривать как замену фактов, которые были положены в основу первоначального иска, новыми фактами, а также указание дополнительных фактов или исключение части фактов из числа ранее указанных, а изменением предмета иска можно считать замену истцом указанного им материально-правового требования иным требованием.

Указанная позиция соответствует Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», в соответствии с пунктом 3 которого изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику, а изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику, что следует учитывать судам при принятии судебных актов.

Истец (заявитель) вправе изменить либо основание, либо предмет иска. Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не допускает.

Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Так, например, требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

Первоначальные требования истца содержат материально-правовое требование в виде взыскания неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. Основанием иска, а именно обстоятельствами, на которых основывал истец свои требования, являлось нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ с 01.12.2016 по 27.12.2016, на основании претензии от 19.09.2017 исх. № 1697/РАО, которой истец признал, что срок субподрядчик обязался выполнить работы в срок до 30.11.2016. 

В последующем, истец, уточняя заявленные требования, в качестве основания иска указал на то, что работы должны были быть выполнены субподрядчиком 11.11.2016, ссылаясь на телеграмму ОАО «РЖД». Предметом иска при уточнении требовании явилась неустойка, рассчитанная на основании пункта 15.2 договора в размере 0,2% от цены работ за каждый последующий календарный день. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, отказывая в принятии увеличения иска, пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае истцом фактически изменены основания и предмет иска, что недопустимо в силу статьи 49 АПК РФ.

По указанным основаниям судом правомерно рассмотрен иск по первоначально заявленным требованиям.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части, исходя из изложенного, апелляционным судом отклоняются. 

Разрешая первоначально заявленные требования по существу, суд первой инстанции правомерно квалифицировал сложившиеся отношения сторон, как возникшие из договора подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями статей 309 и 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим  образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статьей 329 ГК РФ является неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 15.2 договора предусмотрена ответственность субподрядчика за задержку окончания строительства объекта на срок менее 30 календарных дней после установленного договором срока в виде взыскания подрядчиком  неустойки за нарушение сроков выполнения работ, установленных Графиком, в размере 0,1% от цены комплекса работ по договору за каждый день просрочки до фактического завершения комплекса работ; при задержке сроков окончания выполнения работ на объекте свыше 30 дней – в размере 0,2% цены комплекса работ за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства.

Истцом   предъявлено   требование   о   взыскании   неустойки  в размере 9 316 153,89  руб., начисленной на основании пункта 15.2 договора за задержку окончания строительства объекта на срок менее 30 календарных дней, исходя из 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. Период просрочки составил 27 дней, с 01.12.2016 по 27.12.2016. 

Возражая против заявленных требований, ответчик указал на надлежащее исполнение субподрядчиком обязательств по выполнению работ в согласованные сторонами сроки – 30.11.2016, при наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в предусмотренные договором сроки (31.07.20146), независящих от воли субподрядчика. Спорные работы по договору сданы субподрядчиком 30.11.2016, а подписание акта КС-14 также не зависело от воли субподрядчика. 

По смыслу абзаца 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Как следует из материалов, срок выполнения работ по договору согласован сторонами пунктом 6.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2016 № 1, – 31.07.2016. 

Вместе с тем, письмом от 05.07.2016 исх. № ПСИ/306-05/07 субподрядчик сообщил подрядчику о невозможности завершить комплекс работ в установленный договором срок – 31.07.2016, по независящим от него причинам,  поскольку завершающим этапом комплекса работ являлась укладка стрелочных переводов № 1 и № 2, выполнить которую без согласования и соответствующего разрешения ОАО «РЖД» невозможно. В соответствии с Графиком ввода объектов в эксплуатацию в 2016 году на Дальневосточной железной дороге ввод устройства электрической централизации намечен на 15.11.2016. Одновременно субподрядчик просил продлить срок выполнения работ до 30.11.2016, подписав соответствующее дополнительное соглашение, проект которого направлен обществом одновременно с данным письмом (т.3 л.д.81).

Дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ сторонами не заключено. 

Вместе с тем, в претензии от 19.09.2017 исх. № 1697/РАО истец, признав, что субподрядчиком не выполнены работы в установленный договором срок в силу обстоятельств, независящих от действий и воли субподрядчика, указал, что работы подлежали выполнению субподрядчиком 30.11.2016 (т.1 л.д.л.д.82-83). 

Кроме того, письмом от 01.09.2016 исх. № СЗ-9/3804 истец, указав на перенос сроков выполнения работ с 31.07.2016 по 31.11.2016, просил ответчика предоставить новую банковскую гарантию на основании пункта 21.2.5 договора (т.2 л.д.л.д.122-123). 

При таких обстоятельствах, оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что продление срока сдачи работ субподрядчиком по договору с 30.07.2016 по 30.11.2016 произошло по причинам,   независящим   от    субподрядчика,   и   согласовано   с подрядчиком.

В силу пункта 9.4 договора после завершения производства комплекса работ субподрядчик незамедлительно направляет подрядчику согласованные с эксплуатирующей организацией извещение о готовности объекта к сдаче и два экземпляра исполнительной документации по объекту в соответствии с пунктом 4.15 договора. Подрядчик организует работу комиссии по приемке объекта. По результатам работы комиссии подписывается и утверждается акт КС-14.

На основании пункта 6.2 договора датой фактического окончания, производства комплекса работ на объекте считается дата утверждения акта КС-14 приемочной комиссией.

Письмом от 29.11.2016 исх. № ПСИ/532-29/11 субподрядчик уведомил подрядчика об окончании выполнения комплекса работ по договору от 29.09.2015 (т.2 л.д.90 об.сторона, т.4 л.д.2).

На основании справки о стоимости работ КС-3 от 30.11.2016 № 15, актов о приемке выполненных работ от 30.11.2016 №№ 171-187 субподрядчиком выполнены и сданы подрядчику работы по завершающему этапу работ, предусмотренные графиком производства работ (т.2 л.д.л.д.72-117).

Согласно акту приемки законченного строительством объекта КС-14 от 27.12.2016 объект строительства «Строительство разделительного пункта «Станция Мыс  Марии» принят приемочной комиссией к вводу (т.1 л.д.л.д.77-78).

Спорный договор подряда от 29.09.2015 № РАО-15/0232 является договором субподряда, заключенным во исполнение договора строительного подряда от 12.08.2015 № ООФ-151767/ДВОСТ, сторонами по которому являются ОАО «РЖД» (заказчик) и ПАО «РАО ЭС Востока» (подрядчик).

Исходя из анализа условий договоров подряда и субподряда, графиков производства комплекса работ по договорам, ведомости твердой договорной цены, следует, что договор субподряда содержит часть предусмотренного договором подряда объема подлежащих выполнению подрядчиком работ. 

Согласно Графику производства комплекса работ (Приложение № 2 к договору строительного подряда от 12.08.2015 № ООФ-151767/ДВОСТ) утверждение акта КС-14 приемочной комиссией определено в период – декабрь 2016 г. 

Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14), утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 № 100 в составе альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве, является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-14 составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, а также членами приемочной комиссии, состав которой определяется инвестором или заказчиком соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика), заказчика.

Изложенные положения законодательства свидетельствуют о том, что акт ввода в эксплуатацию является документом, составление которого производится по окончании всех работ генподрядчиком, а не субподрядчиком.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308 ГК РФ, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что момент исполнения субподрядчиком обязательства по выполнению работ по договору не связан с моментом подписания заказчиком и генподрядчиком акта КС-14, в связи с чем субподрядчик считается исполнившим обязательства надлежащим образом с даты сдачи выполненных работ генподрядчику.

Как указано выше, материалами дела подтверждается, что завершающий этап комплекса работ сдан субподрядчиком заказчику 30.11.2016, что подтверждается справкой  КС-3 от 30.11.2016 № 15, актами о приемке выполненных работ от 30.11.2016 №№ 171-187, то есть в согласованные сторонами сроки, с учетом наличия обстоятельств, независящих от субподрядчика.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом факта нарушения ответчиком сроков выполнения работ. 

Довод апелляционной жалобы о том, что срок окончания работ по договору составляет 11.11.2016, со ссылкой на телеграмму ОАО «РЖД», подлежит отклонению,  поскольку данная телеграмма носит информативный характер, и не заменяет акт или разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, данная телеграмма подтверждает  лишь факт предоставления субподрядчику технологического «окна» для выполнения работ по укладке стрелочных переводов № 1 и № 2.

Вместе с тем, по завершению данных работ субподрядчику надлежало выполнить и иные работы, которые невозможно было произвести до укладки стрелочных переводов. К числу таких работ относится установка водотводных железобетонных лотков, устройство присыпных берм, укрепление откосов, дорожная разметка, установка дорожных знаков. 

Названные работы относятся к сопутствующим работам, и подлежали выполнению после выполнения основных работ по врезке стрелочных переводов, что также следует из графика производства работ.

По указанным основаниям довод апелляционной жалобы о том, что весь комплекс работ  должен был быть завершен в момент врезки стрелочных переводов, апелляционным судом отклоняется. 

Ссылка заявителя жалобы на то, что в результате действий ответчика, в частности, невыполнения им полного объема работ по договору, непринятие истцом работ по актам за декабрь 2016 г., акт КС-14 подписан 27.12.2016, апелляционным судом не принимается, в отсутствие надлежащих доказательств в обоснование данного довода. Представленные истцом акты приемки выполненных работ за декабрь 2016 года, не подписанные ни со стороны подрядчика, ни со стороны субподрядчика, не являются доказательством факта выполнения (не выполнения) субподрядчиком данных работ. 

Ссылка заявителя жалобы на переписку с ФИО4 также не подтверждает факт выполнения субподрядчиком таких работ. 

Довод жалобы о заключении сторонами дополнительного соглашения от 18.01.2017 № 2, которым стороны изменили объем подлежащих выполнению работ,  в подтверждение довода о ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязательства по выполнению работ в полном объеме, апелляционным судом отклоняется.

В силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства (пункт 3 статьи 407 ГК РФ).

Таким образом, заключив дополнительное соглашение на меньший объем подлежащих выполнению работ, и утвердив ведомость твердой цены (Приложение № 1 к договору), стороны тем самым прекратили взаимные обязательства на исключенные работы. 

При этом в пункте 4 дополнительного соглашения от 18.01.2017 № 2 стороны определили, что соглашение вступает в силу с момента подписания сторонами и распространяется на отношения сторон, возникшие с 01.08.2016. 

При таких обстоятельствах, довод апелляционной жалобы о выполнении субподрядчиком работ не в полном объеме, апелляционным судом отклоняется, в отсутствие надлежащих доказательств в его обоснование.

Ссылка  заявителя  жалобы на письмо субподрядчика от 28.12.2016 исх. № ПСИ/582-28/12, которым последний уведомил об окончании комплекса работ по договору и устранении всех замечаний, апелляционным судом не принимается, поскольку данное письмо о готовности объекта к приемке направлено субподрядчиком повторно, сведения об устранении замечаний, отраженные в данном письме, касаются договора от 05.08.2013 № 05/08/СГ. 

В материалы дела представлен акт рабочей комиссии по вводу в эксплуатацию объекта «Строительство раздельного пункта «Станция Мыс Марии» от 19.08.2016.

Доказательств проверки готовности объекта рабочей комиссией после уведомления субподрядчиком о готовности объекта от 29.11.2016, материалы дела не содержат, и истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены. 

С учетом установленного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В  этой  связи  решение  суда, принятое при правильном применении норм права и надлежащей оценке доводов и возражений сторон, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  22.11.2018 по делу №А73-14311/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова

И.В. Иноземцев