АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-10896/2020

27 мая 2021 года

Резолютивная часть объявлена 26.05.2021

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1- доверенность от 14.09.2020

от заинтересованного лица: ФИО2- доверенность от 19.04.2021

   рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Надежность тяжелых машин"на решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.11.2020 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Надежность тяжелых машин" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене заключения об исключении сведений из Реестра недобросовестных поставщиков,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "ОДК-Сатурн"

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Надежность тяжелых машин" (далее - заявитель, ООО "Надежность тяжелых машин", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 15.05.2020 N 06-07/09р-20 по результатам проверки факта уклонения победителя закупки от заключения договора (далее - заключение от 15.05.2020).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "ОДК-Сатурн" (далее - третье лицо, ПАО "ОДК-Сатурн").Решением Арбитражного суда Ярославской области от 18.11.2020, оставленным в силе постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Надежность тяжелых машин" обратилось с кассационной жалобой в арбитражный суд Волго-Вятского округа, в которой просит отменить решение и постановление и удовлетворить заявленные Обществом требования.Заявитель жалобы указывает на неправильное применение судом норм материального права. По его мнению, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия). Общество считает, что направление протокола разногласий по вопросу внесения изменений в способ оплаты по договору не является недобросовестным, не может быть квалифицировано как уклонение от заключения договора, соответственно, к заявителю не может быть применено наказание в виде включения в Реестр. Более подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.Антимонопольный орган в судебном заседании и отзыве, ПАО "ОДК-Сатурн" в письменном отзыве опровергли доводы жалобы, просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения судебного заседания извещено надлежащим образом, просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

 Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление ПАО "ОДК-Сатурн" о включении в Реестр ООО "Надежность тяжелых машин" - единственного участника закупки в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по изготовлению запасных частей к молоту модели М-2147.

В результате рассмотрения указанного обращения Управлением установлено, что 18.02.2020 ПАО "ОДК-Сатурн" на официальном сайте zakupki.gov.ru разместило извещение N 32008892260 об осуществлении закупки по запросу котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по изготовлению запасных частей к молоту модели М-2147 (далее - закупка) (т. 1 л.д. 29-98). Начальная (максимальная) цена договора - 5 355 813,13 рублей.

В силу пункта 3.2.2 извещения об осуществлении закупки официально размещенное извещение о проведении запроса котировок имеет статус оферты на заключение договора с победителем и должно рассматриваться участниками в соответствии с этим до подведения итогов закупки.

Согласно протоколу от 10.03.2020 N 761/009-0381 в период срока приема заявок организатору поступила одна заявка на участие в открытом запросе котировок - ООО "Надежность тяжелых машин", по результатам рассмотрения которой закупочной комиссией было принято решение о заключении договора с единственным участником закупки (т. 1 л.д. 99-101).

16.03.2020 заказчик направил в адрес ООО "Надежность тяжелых машин" проект договора, предметом которого являлось выполнение работ по изготовлению запасных частей к молоту модели М-2147.

19.03.2020 ООО "Надежность тяжелых машин" направило в адрес ПАО "ОДК-Сатурн" письмо (исх. N 163) и протокол разногласий к договору (т. 2 л.д. 34-35). В письме Общество указало, что в случае изготовления запасных частей к молоту модели М-2147 потребуются дорогостоящие заготовки, технико-коммерческое предложение подавалось с предоплатой изначально. Указывая на общий экономический спад в связи с ростом курса валют, Общество просило согласовать условия оплаты:

"- предоплата 50% в течение 5 дней с даты подписания договора на основании счета;

- оплата 30% по готовности деталей к отгрузке в течение 5 дней с даты уведомления об отгрузке;

- оплата 20% в течение 20 дней с даты отгрузки деталей".

ООО "Надежность тяжелых машин" в указанном письме также сообщило, что в другом случае Общество вынуждено отступить от этого проекта, чтобы не оказаться в глубоком убыточном положении.

Вместе с тем Управлением установлено, что пунктом 2.4 проекта договора, направленного заказчиком в адрес ООО "Надежность тяжелых машин", был предусмотрен иной порядок оплаты выполненных подрядчиком работ:

"Оплата работ будет осуществляться следующим образом:

- платеж в размере 100% стоимости (договорной цены работ) согласно спецификации - в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания сторонами актов приема-сдачи выполненных работ по счету, выставленному исполнителем".

Проанализировав содержание письма Общества от 19.03.2020 N 163 и письменные пояснения последнего от 15.05.2020 N 216, антимонопольный орган заключил, что ООО "Надежность тяжелых машин" не обладает денежными средствами, в объеме, достаточном для изготовления требуемых ПАО "ОДК-Сатурн" товаров, без получения предоплаты.

Согласно протоколу от 09.04.2020 N 761/009-0543 закупочная комиссия заказчика приняла решение о признании ООО "Надежность тяжелых машин" уклонившимся от подписания договора, поскольку данный участник закупки предъявил встречные требования по условиям договора, не подлежащего изменению.

При таких обстоятельствах УФАС пришло к выводу, что ООО "Надежность тяжелых машин", участвуя в запросе котировок (N извещения 32008892260), не намерено было заключать договор на условиях, предусмотренных извещением и закупочной документацией, а полагало возможным изменить предусмотренный проектом договора порядок оплаты выполненных работ в соответствии с направленным заказчику до начала проведения закупочной процедуры Технико-коммерческим предложением. Общество представило заявку, в которой подтвердило свое согласие на заключение договора и поставку товара на установленных извещением и закупочной документацией условиях. В связи с чем антимонопольный орган констатировал о наличии признаков недобросовестного поведения в действиях ООО "Надежность тяжелых машин".

 15.05.2020 Управление приняло решение о включении сведений в отношении ООО "Надежность тяжелых машин" в Реестр.

Не согласившись с заключением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции согласился с выводом УФАС о наличии оснований для включения сведений о заявителе в Реестр и отказал в удовлетворении заявления.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстнации без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18 июля 2011 года             N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Закона N 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

Согласно пункту 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган, среди прочего, копию протокола (иного документа, в случае если такой протокол не предусмотрен), на основании которого заключается договор с победителем закупки или участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора.

Таким образом, указанными нормативными положениями на заказчика в случае уклонения от заключения договора участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор, возложена обязанность по направлению в уполномоченный орган соответствующей информации, предусмотренной пунктом 2 Правил направления сведений.

В рассматриваемом деле закупка признана заказчиком несостоявшейся на основании пункта 4.11.3 извещения, поскольку поступила только одна заявка, по результатам рассмотрения которой закупочной комиссией было принято решение о заключении договора с единственным участником закупки - ООО "Надежность тяжелых машин" (протокол от 10.03.2020 N 761/009-0381).

В подпунктах 1 и 8 пункта 4.19.9 извещения о проведении закупки предусмотрено, что лицо, с которым заключается договор, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения проекта договора направляет заказчику подписанный со своей стороны проект договора либо протокол разногласий в случае, предусмотренном пунктом 4.19.12 извещения.

В силу пункта 4.19.12 извещения в случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком согласно пункту 4.19.7, лицо, с которым заключается договор, в течение 2 (двух) рабочих дней составляет и направляет заказчику протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов; проект договора при этом не подписывается. Заказчик в течение 2 (двух) рабочих дней рассматривает протокол разногласий и направляет лицу, с которым заключается договор, доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания. Направление протокола разногласий осуществляется однократно.

Согласно подпункту 4 пункта 4.19.16 извещения участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае предъявления встречных требований по условиям договора, за исключением протокола разногласий, составленного с соблюдением требований извещения. Аналогичное положение закреплено в подпункте 4 пункта 20.6.1 Единого Положения о закупке Государственной корпорации "Ростех".

По смыслу вышеизложенных положений участник процедуры закупки вправе направить протокол разногласий к договору с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Однако в случае предъявления встречных требований по условиям договора, за исключением протокола разногласий, составленного с соблюдением требований извещения, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Судами установлено, что в соответствии с заявкой от 28.02.2020 N 112 ООО "Надежность тяжелых машин" подтвердило свое участие в закупке на условиях, установленных извещением, документацией о закупке, обязалось поставить товар/выполнить работы/оказать услуги на условиях проекта договора, представленного в составе извещения, со всеми приложениями к нему. Также Общество приняло на себя обязательства в случае принятия заказчиком решения о заключении с ними договора, как с единственным участником конкурентной закупки, подписать со своей стороны договор в соответствии с требованиями документации о закупке и условиями заявки.

Однако после получения договора от 16.03.2020 Общество направило письмо от 19.03.2020 N 163 с предложением изменить порядок оплаты, а также протокол разногласий к договору по данному основанию.

Данное предложение ООО "Надежность тяжелых машин" изменяет существенные условия договора, не соответствует документации о закупке, Единому Положению о закупке Государственной корпорации "Ростех", положениям Закона N 223-ФЗ и нарушает принципы равноправия участников закупки и конкуренции.

В рассматриваемом деле направление протокола разногласий по вопросу изменения порядка оплаты извещением, на основании которого проводился запрос котировок, не предусмотрен. Соответственно, протокол разногласий составлен по иному основанию, не предусмотренному извещением.Обстоятельств, препятствующих подписанию договора, свидетельствующих о невозможности подписания договора по причинам, не зависящим от Общества, судами не установлено.Судами правомерно отклонен довод Общества о несоразмерности наказания тяжести деяния, и значительных неблагоприятных последствиях для заявителя в результате включения его в Реестр.В Постановлении от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определении от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О Конституционный Суд Российской Федерации пояснил, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт Управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, и правомерно отказали последнему в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.Ссылка заявителя жалобы на непринятие судом отзыва Международного Союза производителей металлургического оборудования "МЕТАЛУРГМАШ" исх. N 20-1013/1 от 13.10.2020 о работе ООО "Надежность тяжелых машин", рассмотрена и не принимается, поскольку указанный документ не был предметом исследования антимонопольного органа при вынесении оспариваемого заключения. Более того, данное письмо не влияет на правильность принятого по существу рассматриваемого спора решения, безотносительно к конкретной ситуации.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, рассмотрены судом округа и отклонены, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права, основаны на их неверном толковании и направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами обеих инстанций, и сделанных на их основе выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.Кассационная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя. Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Ярославской области от 18.11.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021 по делу № А82-10896/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Надежность тяжелых машин» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 Судьи

О.В. Александрова

Н.Ю. Башева