392/2023-197308(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-40585/2023

Дело № А40-139857/22

г. Москва

19 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Савенкова О.В., 

судей Панкратовой Н.И., Александровой Г.С., при ведении протокола судебного  заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО2 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2023  по делу № А40-139857/22-61-1030, принятое судьей Орловой Н.В.  

по иску ИП ФИО2 (ИНН 645ООО399643, ОГРНИП  305645008200350)  

к ИП ФИО3 (ИНН 6413ООО16284, ОГРНИП  3046413062ООО32)  

третье лицо: ООО «ОРТО», о взыскании 34614340 руб., 

встречный иск ИП ФИО3 к ИП ФИО2  

о признании Договоров № 250820 от 25.08.2020, НТО № 01062018 от 01.07.2018  недействительными,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО4 по доверенности от 05.04.2023, диплом 106405 0078785;  от ответчика: не явился, извещен;   

от третьего лица: не явился, извещен; 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец, ИП  ФИО2) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к  индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее –  ответчик, ИП ФИО3) о взыскании:  

- задолженности по Договору аренды от 01.07.2018г. НТО № 010618 в размере  16180000 руб., неустойки в размере 4419220 руб.  

- задолженности по Договору аренды нежилого помещения от 25.08.2020г.   № 250820 в размере 5490000 руб., неустойки в размере 2052950 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 к участию в деле  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечено ООО «ОРТО».  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023 к совместному  производству с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ИП  ФИО3 к ИП ФИО2 о признании Договоров от 25.08.2020г. № 250820,  от 01.07.2018 г. НТО № 01062018 недействительными.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2023 по делу № А40139857/22 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении  первоначального иска. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств,  имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам  дела, нарушение судом норм материального права.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца требования  апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней мотивам, просил решение суда  первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие  надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы  представителей ответчика и 3-го лица.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав  имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной  жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке,  предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, считает, что решение суда первой  инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.  

Как усматривается из материалов дела, 01.07.2018г. между ООО «ОРТО»  (арендатором) и ИП ФИО2 (арендодателем) был заключен Договор аренды  НТО № 010618 (также Договор № 1), согласно п. 1.1 которого арендодатель предоставляет  арендатору в аренду 15 нестационарных торговых объектов (НТО) в целях  осуществления предпринимательской деятельности последнего.  

На основании п. 1.2 Договора № 1 характеристики НТО: Вид: киоск; Размер  площади места размещения: 6 кв.м. Период размещения круглогодично.  

Согласно п. 1.3 Договора НТО передается в момент подписания Договора, акт  приема-передачи сторонами не составляется.  

В соответствии с п. 1.4 Договора № 1 НТО сдается в аренду сроком на 3 года - с  01.07.2018 г. по 01.07.2021. После истечения указанного срока НТО переходит в  собственность арендатора.  

Пунктом 2.3 Договора № 1 установлено, что поручитель (ИП ФИО3)  отвечает перед арендодателем за исполнение обязательств, предусмотренных разделом 3,  4 Договора № 1, в том же порядке и объеме, который предусмотрен для арендатора,  включая возмещение всех судебных издержек по взысканию долга, а также других  убытков арендодателя.  

На основании п. 3.1 Договора № 1 арендная плата устанавливается из расчета  30000 руб. за один НТО в месяц, что в итоге составляет 16200000 руб. за три года  аренды.  

В соответствии со ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –  ГК РФ) арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом  (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются  договором аренды.  

В силу п. 3.2 Договора № 1 арендная плата выплачивается арендатором  арендодателю единовременным платежом на расчетный счет в размере 16200000 руб. в  день окончания Договора аренды, то есть 01.07.2021.  

Срок Договора № 1 окончен. 

08.10.2021 ООО «ОРТО» погасило задолженность по Договору № 1 в размере  10000 руб. (платежное поручение № 956504 от 08.10.2021 г.).  

В наименовании платежа ООО «ОРТО» допущена ошибка, в связи с чем арендатор  направил истцу письмо, полученное 11.10.2021г., об уточнении назначения платежа, в  соответствии с которым платеж по платежному поручению № 956504 от 08.10.2021  зачислен в счет оплаты по Договору № 1.  

18.10.2021 ООО «ОРТО» погашена задолженность по Договору № 1 в размере  10000 руб. (платежное поручение № 2 от 18.10.2021 г.).  

В наименовании платежа ООО «ОРТО» также допущена ошибка, в связи с чем  арендатор направил истцу письмо, полученное 19.10.2021г., об уточнении назначения  платежа, в соответствии с которым платеж по платежному поручению № 2 от 18.10.2021г.  зачислен в счет оплаты по Договору № 1.  

Также 25.08.2020 между ООО «ОРТО» (арендатором) и ИП ФИО2  (арендодателем) был заключен Договор аренды нежилого помещения № 250820 (также  Договор № 2), согласно п. 1.1 которого, арендодатель передал, а арендатор принял во  временное владение и пользование (аренду) нежилое помещение (гаражный бокс № 34)  (кадастровый номер 64.48:020445:429) площадью 25,9 кв.м., расположенное по адресу  

<

...> д. б/н; нежилое  помещение (гаражный бокс № 33, Литер АБВГДЕЖЗ) (кадастровый номер  64:48:030235:365) площадью 25,9 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...> д. б/н; нежилое помещение  (кадастровый номер 64 48:030235:261) площадью 25,9 кв.м., расположенное по адресу:  

<

...> д. б/н.  

На основании п. 1.3 Договора № 2 арендуемые помещения передаются в момент  подписания настоящего Договора № 2, акт приема-передачи сторонами не составляется.  

Согласно п. 1.4 Договора № 2 арендуемые помещения сдаются в аренду сроком на  11 месяцев - с 25.08.2020 по 24.07.2021.  

В силу п. 2.5 Договора № 2 поручитель (ИП ФИО3) отвечает перед  арендодателем за исполнение обязательств, предусмотренных разделом 3, 4 Договора   № 2, в том же порядке и объеме, который предусмотрен для арендатора, включая  возмещение всех судебных издержек по взысканию долга, а также других убытков  арендодателя.  

Согласно п. 3.1 Договора № 2 арендная плата вносится арендатором в соответствии  с графиком: 24.11.2020 в размере 1500000 руб., 24.02.2021 в размере 1500000 руб.,  24.05.2021 в размере 1500000 руб., 24.07.2021 г. в размере 1000000 руб.  

Срок Договора № 2 окончен, имущество возвращено 24.07.2021 по акту приема-передачи имущества к Договору № 2.  

27.10.2021 г. ООО «ОРТО» перечислило арендную плату в размере 10000 руб.  (платежное поручение № 4 от 27.10.2021г.)  

В наименовании платежа ООО «ОРТО» допущена ошибка, в связи с чем арендатор  направил истцу письмо, полученное последним 28.10.2021г., об уточнении назначения  платежа, в соответствии с которым платеж по платежному поручению № 4 от 27.10.2021  зачислен в счет оплаты по Договору № 2.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от  18.08.2022 по делу № А40-21242/22 с ООО «ОРТО» в пользу ИП ФИО2  взыскана задолженность по Договору № 1 в размере 16180000 руб., неустойка в размере  3286620 руб.; задолженность по Договору № 2 в размере 5490000 руб., неустойка в  размере 1668650 руб.  

Согласно п. 1 ст. 606 ГК РФ по Договору аренды арендодатель обязуется  предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или  во временное пользование.  

На основании ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.  Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.  

Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается  перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства  полностью или в части.  

Как указано в п. 1 ст. 363 ГК РФ, при неисполнении или ненадлежащем  исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и  должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором  поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.  

Истец указал, что арендатором установленная Договорами обязанность по оплате  арендной платы в полном объеме не исполнена, в связи с чем истец обратился с  настоящим иском к ответчику как к поручителю по Договорам № 1 и № 2. Задолженность  ответчика согласно представленному истцом расчету составляет 28142170 руб.  

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции указал,  что в соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между  сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем  существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете  договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как  существенные или необходимые для Договоров данного вида, а также все те условия,  относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто  соглашение.  

Согласно п. п. 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах  практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим  исполнением договорных обязательств» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 57)  арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает  обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора,  независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск; при подготовке к  судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет  круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым  относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности  договора.  

В отзыве на иск ИП ФИО3 сослался на то, что Договоры № 1 и № 2  смонтированы, подпись и печать ИП ФИО3 нанесены в Договоры путем  монтажа, в порядке ст. 82 АПК РФ заявил ходатайство о проведении судебной  экспертизы указанных документов.  

ИП ФИО3 представил заключение ООО «НОСТЭ» от 22.08.2022 № 182,  согласно которому на третьем листе в копии Договора № 1, вероятно, имеются признаки  компьютерного монтажа, а именно: наличие фрагментарных наложений строк друг на  друга: в разделе 10 строки «Арендодатель» и «ИП ФИО2»,  последняя строка подпункта 7.2 и первая строка подпункта 7.3; фоновое различие в  штрихах печатного текста; наложение фрагмента иного документа в месте расположения  оттиска печати ООО «ОРТО» и строки «Арендодатель»; несовпадение формы и  конфигурации буквенных рукописных знаков - в графе «Арендодатель» в словах «ул.  Соборная»; наличие посторонних штрихов на третьем листе документов - в месте  расположения оттиска печати ООО «ОРТО» справа в нижней части; несовпадение  междустрочных и межбуквенных интервалов по всей странице.  

На третьем листе в копии Договора № 2, вероятно, имеются признаки  компьютерного монтажа, а именно: наличие фрагментарных наложений строк друг на  друга: в разделе 10 строки «Арендатор» и ООО «ОРТО», последняя строка подпункта 7.2  и первая строка подпункта 7.3; фоновое различие в штрихах печатного текста;  несовпадение формы и конфигурации буквенных рукописных знаков - в графе  «Арендодатель» в словах «ул. Соборная»; наличие посторонних штрихов на третьем  листе документов - в месте расположения оттиска печати ООО «ОРТО» справа в нижней  части; несовпадение междустрочных и межбуквенных интервалов по всей странице.  

В копии Договора № 2 и в копии Договора № 1 «компьютерного монтажа»  вероятно имеются.  

Копии Договоров № 1 и № 2, вероятно, не составляют единое целое, а являются  составными документами, состоящими из двух частей (первая часть – два листа  исследуемого документа + вторая часть - третий лист исследуемого документа с  признаками «компьютерного монтажа»).  

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от  04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 23)  заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при  рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по  результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными  заключениями по рассматриваемому делу.  

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в  качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.  

Арбитражный суд города Москвы, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ  представленное ИП Коноваловым С.А. в материалы дела заключение ООО «НОСТЭ»   № 182 от 22.08.2022, полученное во внесудебном порядке, принял его в качестве иного  документа, допускаемого в качестве доказательства на основании ст. 89 АПК РФ, и  признал его надлежащим доказательством по делу.  

Определениями от 12.01.2023, от 14.03.2023 суд предлагал истцу представить  оригиналы Договоров № 1 и № 2 с целью проведения судебной экспертизы указанных  документов. Определения суда истцом не исполнены, подлинные Договоры в нарушение  ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.  

В силу ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в  предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке  сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или  отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих  в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.  

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны  быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами.  

Частью 8 ст. 75 АПК РФ установлено, что письменные доказательства  представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом  заверенной копии.  

Суд первой инстанции, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные  истцом в обоснование иска копии Договоров № 1 и № 2, пришел к выводу, что указанные  доказательства признаку допустимости не отвечают, поскольку оригиналы указанных  Договоров истцом не представлены, ответчик факт самостоятельного проставления  подписи и печати на Договорах оспаривает.  

Так как в отсутствие подлинных документов суд лишен возможности провести по  делу судебную экспертизу, истец уклонился от предоставления подлинников Договоров,  суд первой инстанции, с учетом выводов, изложенных в заключении ООО «НОСТЭ»   № 182 от 22.08.2022, пришел к выводу, что истцом факт заключения с ИП Коноваловым  С.А. Договоров № 1 и № 2 не доказан, указанные Договоры в части условий о  поручительстве ИП Коновалова С.А. являются незаключенными.  

Суд первой инстанции также указал, что признание Договора и (или) части его  условий незаключенными возможно при рассмотрении возражений стороны.  Действующее законодательство не обязывает сторону Договора обращаться в суд за  признанием Договора незаключенным (в отличие от признания оспоримой сделки  недействительной).  

В связи с этим суд первой инстанции посчитал, что правовые основания для  возложения на ИП Коновалова С.А. как поручителя солидарной обязанности по оплате  денежных средств в рамках Договоров № 1 и № 2 отсутствуют.  

В связи с отказом в удовлетворении основного требования о взыскании  задолженности, суд первой инстанции отказал в удовлетворении акцессорного  требования о взыскании с ответчика неустойки.  

Согласно п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным  для сторон исключительно с момента его заключения. Заключение договора  предполагает выражение воли каждой из его сторон.  

ГК РФ ставит факт заключения сторонами договора в зависимость от соблюдения  ими требований о согласовании существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).  

Если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным  условиям договора, он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об  основаниях недействительности сделок.  

В связи с этим, отказывая в удовлетворении требований встречного иска, суд  первой инстанции указал, что Договоры № 1 и № 2 не могут быть признаны  недействительными, поскольку судом установлен факт их незаключенности в части  условий о поручительстве ИП Коновалова С.А. Соответственно, они не только не  порождают последствий, на которые были направлены в указанной части, но и являются  отсутствующими фактически в части поручительства ИП Коновалова С.А., поскольку  стороны не достигли какого-либо соглашения, а, следовательно, Договоры не могут  породить такие последствия и в будущем.  

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении  первоначального иска, Девятый арбитражный апелляционный суд принял во внимание,  что договорные отношения между ИП Аверкиным Ю.А. (кредитором) и ИП  Коноваловым С.А. (поручителем) были установлены и признаны вступившим в  законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-21242/2022.  

ИП Коновалов С.А. был привлечен в качестве третьего лица по делу № А4021242/2022 (исковое заявление ИП Аверкина Ю.А. к ООО «ОРТО» о взыскании  задолженности по спорным Договорам № 1 и № 2, в рамках которого исковые требования  удовлетворены).  

В рамка дела № А40-21242/2022 ООО «ОРТО» было заявлено встречное исковое  заявление, в котором ООО «ОРТО» указывало, что указанные договоры являются  незаключенными, и у ИП Аверкина Ю.А. отсутствуют основания для взыскания  денежных средств как с ООО «ОРТО», так и с поручителя ИП Коновалова С.А.  

ООО «ОРТО» по встречному исковому заявлению в рамках дела № А4021242/2022 просило признать Договоры № 1 и № 2 незаключенными.  

Кроме того, в рамках дела № А40-21242/2022 ООО «ОРТО» было заявлено о  фальсификации указанных договоров, ООО «ОРТО» также было заявлено ходатайство о  назначении по делу технико-криминалистической экспертизы документов (указывало на  признаки монтажа), что подтверждается определением Арбитражного суда города  Москвы от 20.04.2022 г. В данных заявлениях ООО «ОРТО» указывало на признаки  монтажа спорных Договоров.  

10.08.2022 г. по делу № А40-21242/2022 от ИП Коновалова С.А. участвовал его  представитель Рыбина Н.Ю. (по доверенности от 09.11.21), которая в устной форме  просила удовлетворить заявление о фальсификации, ходатайство о назначении по делу  технико-криминалистической экспертизы и поддержала требования по встречному  исковому заявлению ООО «ОРТО». Самостоятельных письменных процессуальных  документов (встречное исковое заявление, заявления, ходатайства, возражения и т.п.) от  ИП Коновалова С.А. при рассмотрении дела № А40-21242/2022 в суд первой инстанции  не поступало. ИП Коновалов С.А. ограничился только реализацией своих субъективных  прав путем поддержания в устной форме позиции ООО «ОРТО».  

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.08.2022г. по делу № А40-21242/2022  первоначальные требования ИП Аверкина Ю.А. удовлетворены, в удовлетворении  встречного искового заявления ООО «ОРТО» отказано, также ООО «ОРТО» отказано в  удовлетворении заявления о фальсификации и отказано в заявлении о назначении по  делу технико-криминалистической экспертизы.  

С принятым решением было не согласно только ООО «ОРТО», которое подало  апелляционную жалобу, а в дальнейшем также подавало кассационную жалобу в  Арбитражный суд Московского округа и Верховный Суд Российской Федерации, ИП  Коновалов С.А. не обжаловал судебные акты, принятые в рамках дела № А40-21242/2022.  

Кроме того, на судебных заседаниях, проходивших 25.10.2022 г. и 09.11.2022 г. в  Девятом арбитражном апелляционном суде, от ИП Коновалова С.А. также участвовали  его представители Рыбина Н.Ю. и Васин К.А., где также каких-либо заявлений,  возражений, ходатайство не поступало. В суде апелляционной инстанции представители  ИП Коновалова С.А. только устно поддержали доводы апелляционной жалобы ООО  «ОРТО», кроме того, ИП Коновалов С.А. перечислял на депозитный счет суда  апелляционной инстанции денежные средства для проведения судебной экспертизы, но  ходатайства о проведении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции не  заявлял.  

Согласно ч.1 и 2 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных  требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или  ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в  первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их  права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к  участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.  

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета  спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности  стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение  или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или  заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование  принудительного исполнения судебного акта.  

Согласно ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по  ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.  

В соответствии со ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против требования  кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из  договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том  случае, если должник от них отказался или признал свой долг.  

Согласно п.16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 № 45 "О  некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве" (далее – постановление  Пленума ВС РФ № 45) поручитель вправе выдвигать против требования кредитора  возражения, которые мог бы заявить против требования кредитора должник, в том числе  после вынесения судом решения по спору между кредитором и должником, если  поручитель не был привлечен к участию в таком деле (ст. 364 ГК РФ). Например,  поручитель вправе ссылаться на ничтожность сделки, из которой возникло основное  обязательство, либо на недействительность этой оспоримой сделки, признанной таковой  судом, на неисполнение либо ненадлежащее исполнение кредитором по основному  обязательству обязанностей, установленных законом или договором, на истечение срока  исковой давности, на возможность удовлетворения требований путем зачета либо  бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 364, п.2 ст.399 ГК РФ), на  прекращение обязательства (ст. 407 ГК РФ), на снижение суммы неустойки, подлежащей  уплате должником на основании ст. 333 ГК РФ.  

На основании п. 17 постановления Пленума ВС РФ № 45 поручитель наряду с  возражениями, которые возникают в отношениях кредитора и должника, вправе заявлять  возражения, которые возникают из отношений кредитора и поручителя. Например,  поручитель вправе ссылаться на прекращение поручительства как по основаниям,  предусмотренным статьей 367 ГК РФ, так и по иным основаниям, а также на  ничтожность договора поручительства или на его недействительность как оспоримой  сделки, признанной таковой судом. Поручитель вправе предъявить встречный иск о  недействительности договора поручительства как оспоримой сделки.  

Данная норма устанавливает обязательное условие - сторона поручителя имеет  право на заявление возражений в случае если не была привлечена по делу о взыскании  долга между кредитором (ИП Аверкин Ю.А.) и должником (ООО «ОРТО»).  

Поскольку ИП Коновалов С.А. был привлечен по делу № А40-21242/22, именно в  рамках указанного дела им были реализованы все субъективные процессуальные права,  предоставленные АПК РФ.  

Следовательно, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда  города Москвы от 18.08.2022г. по делу № А40-21242/22 установлены фактические  обстоятельства по делу в части взаимоотношений сторон по Договорам аренды от  01.072018 г НТО № 01062018 и от 25.08.2020 г. № 250820 и в части между ИП Аверкиным  Ю.А. (кредитором) и ИП Коноваловым С.А. (поручителем).  

На момент проведения судебных разбирательств в апелляционном суде по делу   № А40-21242/22 ИП Коновалов С.А. (поручитель) не заявлял ходатайств о проведении  экспертизы, хотя денежные средства на депозит суда были перечислены, в случае если  бы данные договоры были смонтированы, как об этом утверждает ответчик, то ИП  

Коновалов С.А. действуя разумно и добросовестно в целях защиты своих прав, должен  был прибегнуть к реализации всех предоставленных процессуальных прав, однако этого  не было сделано.  

Девятый арбитражный апелляционный суд в определении от 14.11.2022г. по делу   № А40-21242/2022 относительно доводов ООО «ОРТО», что договоры аренды  составлены из фрагментов других договоров и имеют наличие признаков монтажа,  указал, что ответчик (ООО «ОРТО») не раскрыл доводы относительно каких иных  договоров, заключенных сторонами и не оспариваемых ответчиком, идет речь.  

Соответственно, в рамках рассмотрения дела № А40-21242/2022 судами была  установлена реальность договорных отношений, а также заверены документы,  представленные в суд. ИП Коновалов С.А. как участник процесса по делу № А4021242/22 самостоятельно не заявлял возражений, заявлений, ходатайств, а только устно  поддерживал заявления ООО «ОРТО».  

Также Девятый арбитражный апелляционный суд в определении от 14.11.2022г. по  делу № А40-21242/22 в качестве доказательств реальности сделок указал на письменные  показания коммерческого директора ООО «ОРТО» - Одиноковой Н.А., которая  пояснила, что «в мае 2018 года было учреждено Общество «ОРТО», директором  назначен Коновалов А.С., сын Коновалова С.А. В полномочия Одиноковой Н.А. входило  развитие сети мини кофеен, поиск помещений и земельных участков для размещения  павильонов, проведение переговоров с целью аренды. Одиноковой Н.А. известно о  заключении Договора на 15 НТО. Передача павильонов по трехстороннему договору  происходила летом 2018 по адресу Саратов, ул. Большая Садовая 2Г.  

Согласно определениям Верховного Суда Российской Федерации от 14.06.2016   № 305-ЭС15-17704, от 16.06.2017 № 305-ЭС15-16930(6), от 27.07.2017 № 305-ЭС17-3203  оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает  допустимость ситуации, при которой одни и те же документы получают диаметрально  противоположное толкование судов в разных делах без указания каких-либо причин для  этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной.  

В связи с этим выводы суда первой инстанции о незаключенности Договоров  аренды от 01.07.2018 г. НТО № 01062018 и от 25.08.2020 г. № 250820 в части условий о  поручительстве ИП Коновалова С.А. противоречат судебным актам, принятым в рамках  дела № А40-21242/2022, поскольку ИП Коновалов С.А. как участник судебного процесса  не возражал относительно правовой природы возникновения спорных Договоров и  участие ИП Коновалова С.А. по ним подтверждено пояснениями коммерческого  директора ООО «ОРТО» - Одиноковой Н.А.  

Возражая относительно выводов, изложенных в заключении ООО «НОСТЭ» № 182  от 22.08.2022 г., ИП Аверкин Ю.А. в материалы дела представил в электронном виде  ходатайством от 13.03.2023 заключение ООО «Экспетризы и сертификация» № 41/22 от  07.11.2022 г., согласно которому печатные тексты в Договоре аренды НТО № 010618 от  01.07.2018 г. на трех листах, в Договоре аренды нежилого помещения № 250820 от  25.08.2020 г. на трех листах и Акте приема-передачи имущества от 24.07.2021г. к  Договору аренды нежилого помещения № 250820 от 25.08.2020г. на одном листе (далее:  документы) выполнены на печатающем устройстве (принтере) способом  электрографической печати. Оттиски печатей в документах нанесены красящим  веществом светло-синего цвета с помощью эластичных фотополимерных печатных  форм, изготовленных из жидкой фотополимеризуещейся композиции. Подписи в  документах выполнены рукописным способом шариковой ручкой с помощью материала  письма сине-фиолетового цвета. Установленные способы выполнения реквизитов  представленных документов, свидетельствуют о том, что они являются оригиналами.  Признаков, свидетельствующих об изменении первоначального содержания документов  

не выявлено. Подписи в Договоре аренды НТО № 010618 от 01.07.2018 г. и подписи в  Договоре аренды нежилого помещения № 250820 от 25.08.2020 г., являются окончательно  состарившимися, то есть возраст их нанесения превышает 2 года (что не противоречит  датам, указанным в реквизитах договоров), и они не пригодны для определения по ним  давности изготовления (выполнения) документа.  

Между тем, судом первой инстанции не была дана оценка указанному заключению  ООО «Экспетризы и сертификация» № 41/22 от 07.11.2022г.,  

Кроме того, данное заключение было сделано при исследовании оригиналов  документов.  

Суд первой инстанции сослался на то, что согласно заключению ООО «НОСТЭ»   № 182 от 22.08.2022г. на третьем листе в копии договора аренды НТО № 01062018 от  01.07.2018 года и в копии договора аренды нежилого помещения № 250820 от 25.08.2020  года, вероятно, имеются признаки компьютерного монтажа, а именно:  

- наличие фрагментарных наложений строк друг на друга: 

- в разделе 10 строки «Арендодатель» и «ИП Аверкин Ю.А.», последняя строка  подпункта 7.2 и первая строка подпункта 7.3;  

- фоновое различие в штрихах печатного текста; наложение фрагмента иного  документа в месте расположения оттиска печати ООО «ОРТО» и строки  «Арендодатель»;  

- несовпадение формы и конфигурации буквенных рукописных знаков - в графе  «Арендодатель» в словах «ул. Соборная»;  

- наличие посторонних штрихов на третьем листе документов - в месте  расположения оттиска печати ООО «ОРТО» справа в нижней части;  

- несовпадение междустрочных и межбуквенных интервалов по всей странице. 

Между тем из указанных замечаний не усматривается, что в отношении подписи и  печати ИП Коновалова С.А. (поручителя) есть признаки монтажа.  

Согласно заключению ООО «НОСТЭ» № 182 от 22.08.2022г. выявлены признаки в  отношении ИП Аверкина Ю.А. и ООО «ОРТО», однако правоотношения между ИП  Аверкиным Ю.А. и ООО «ОРТО» установлены судебными актами по делу № А4021242/2022.  

Суд первой инстанции не дал оценку доводам и документам, представленным ИП  Аверкина Ю.А., а только ограничился позицией ИП Коновалова С.А. и представленным  от него заключением ООО «НОСТЭ» № 182 от 22.08.2022 г.  

Кроме того, ИП Аверкин Ю.А. в предоставляемых в суд первой инстанции  возражениях, а именно к судебному заседанию на 25.04.2023г., указывал, что в случае  назначения по делу судебной экспертизы все необходимые документы будут  предоставлены.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  представил оригиналы договоров аренды НТО № 01062018 от 01.07.2018 года и в  договора аренды нежилого помещения № 250820 от 25.08.2020 года, которые  исследованы Девятым арбитражным апелляционным судом.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к  выводу, что выводы суда первой инстанции о незаключенности договоров аренды НТО   № 01062018 от 01.07.2018 года и в договора аренды нежилого помещения № 250820 от  25.08.2020 года подлежат отмене.  

Ссылка истца на то, что встречный иск подлежал прекращению на основании п.1  ч.1 ст. 148 АПК РФ, п.2 ч.1 ст. 150 АПК РФ, отклонена судом апелляционной инстанции,  поскольку оснований, указанных в п.1 ч.1 ст. 148 АПК РФ, п.2 ч.1 ст. 150 АПК РФ не  имеется.  

Материалами дела подтверждается, в рамках Договора НТО № 01062018 от  01.07.2018 года (Договора № 1) задолженность ответчика составляет 16180000 руб.  (16200000 - 10000-10000).  

Так как ответчик не представил доказательств погашения долга, то Девятый  арбитражный апелляционный суд считает правомерным и подлежащим удовлетворению  требование о взыскании с ответчика по Договору НТО № 01062018 от 01.07.2018 года  задолженность в размере 16180000 руб., поскольку в силу ст.ст. 309 и 310 ГК РФ  односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его  условий не допускаются.  

По расчетам истца неустойка по Договору № 1 за период с 02.07.2021 по 31.03.2022  составляет 4419220 руб.  

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным,  выполненным на основании условий Договора. Данные требования подлежат  удовлетворению, поскольку они соответствуют положениям ст. 330 ГК РФ и условиям  заключенного Договора.  

Кроме того, у ответчика перед истцом по договору аренды нежилого помещения   № 250820 от 25.08.2020 года (Договор № 2) имеется задолженность 5490000 руб.  (5500000-10000).  

Так как ответчик не представил доказательств погашения долга, то Девятый  арбитражный апелляционный суд считает правомерным и подлежащим удовлетворению  требование истца о взыскании с ответчика по Договору аренды нежилого помещения   № 250820 от 25.08.2020 года задолженность в размере 5490000 руб., поскольку в силу  ст.ст. 309 и 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и  одностороннее изменение его условий не допускаются.  

По расчетам истца неустойка по Договору № 2 за период с 25.11.2020 по 31.03.2022  составляет 2052950 руб.  

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным,  выполненным на основании условий Договора. Данные требования подлежат  удовлетворению, поскольку они соответствуют положениям ст. 330 ГК РФ и условиям  заключенного Договора.  

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

Так как сумма исковых требований по первоначальному иску составляет 28142170  руб., то государственная пошлина по иску составляет 163711 руб., которая подлежит  взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.  

Кроме того, с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина по  апелляционной жалобе в размере 3000 руб.  

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска  лицами, участвующими в деле, не обжаловано, в связи с этим оснований для отмены  решения суда в указанной части не имеется.  

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 АПК РФ, суд - 

П О С Т А Н О В И Л:

Отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2023 по делу   № А40-139857/22 в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска.  

Взыскать с ИП Коновалова Сергея Анатольевича (ИНН 641300016284, ОГРНИП  304641306200032) в пользу ИП Аверкина Юрия Алексеевича (ИНН 645000399643,  ОГРНИП 305645008200350):  

- задолженность по Договору аренды от 01.07.2018г. НТО № 010618 в размере  20599220 руб., неустойку в размере 4419220 руб.  

- задолженность по Договору аренды нежилого помещения от 25.08.2020г.   № 250820 в размере 7542950 руб., неустойку в размере 2052950 руб.  

Взыскать с ИП Коновалова Сергея Анатольевича (ИНН 641300016284, ОГРНИП  304641306200032) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в  размере 196072 руб. и по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.  

В остальной части оставить решение Арбитражного суда города Москвы без  изменения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: О.В. Савенков 

Судьи: Н.И. Панкратова 

 Г.С. Александрова