ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

29.01.2024

Дело № А40-33559/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2024

Полный текст постановления изготовлен 29.01.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В.,

при участии в заседании:

от ГУП «Мосгортранс»: ФИО1 по доверенности от 26.12.2023, паспорту; 

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 29.12.2023, удостоверению;

от ГКУ города Москвы «Дирекция транспортных закупок»: не явился, извещён;

от ООО «ОКО»: не явился, извещён;

от ПАО «МТС-БАНК»: не явился, извещён;

от АО «Единая электронная торговая площадка»: не явился, извещён;

рассмотрев 23.01.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России

на решение от 04.08.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 25.10.2023 Девятого апелляционного арбитражного суда

по делу № А40-33559/2023

по заявлению ГУП «Мосгортранс» 

к Московскому УФАС России

третьи лица: ГКУ города Москвы «Дирекция транспортных закупок», ООО «ОКО», ПАО «МТС-БАНК», АО «Единая электронная торговая площадка»,

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

ГУП «Мосгортранс» (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) о признании недействительными решения и предписания от 25.11.2022 № 077/06/106-17441/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ города Москвы «Дирекция транспортных закупок», ООО «ОКО», ПАО «МТС-БАНК», АО «Единая электронная торговая площадка».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2023, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель предприятия возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела). 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что 18.10.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) в сети Интернет на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: https://roseltorg.ru ГУП «Мосгортранс» размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0373200082122000850 на оказание услуг по технической поддержке Комплекса систем управления пассажирским транспортом ГУП «Мосгортранс» для нужд филиала Службы информационных технологий и связи ГУП «Мосгортранс» в течение 374 дней.

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок». В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 09.11.2022 по закупке № 0373200082122000850 победителем аукциона признано ООО «ОКО» (далее – победитель).

Согласно извещению о проведении конкурса в электронной форме и п. 26 документации по проведению конкурса в электронной форме (далее - конкурсная документация) обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика.

11.11.2022 предприятием в адрес ООО «ОКО» направлен на подписание проект контракта, в сроки установленные ч. 3 ст. 51 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

17.11.2022 победитель подписал со своей стороны проект контракта, а также приложил обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 14.11.2022 № 991928, выданной ПАО «МТС-БАНК».

Представленная ООО «ОКО» независимая гарантия № 991928 содержит пункт 3 следующего содержания: «Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить на бумажном носителе или в форме электронного документа Требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее – требование) в размере цены договора, уменьшенном на сумму, пропорционально объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных договором, в отношении которых бенефициаром осуществлена приемка, но не превышающем размер обеспечения исполнения договора и сумму независимой гарантии».

Вместе с тем, пунктом 26 информационной карты конкурса в электронной форме установлено, что обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закон о контрактной системе и постановления № 1005.

Таким образом, у комиссии предприятия в силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе по причине непредставления победителем надлежащего обеспечения исполнения контракта, имелись основания для признания ООО «ОКО» уклонившимся от заключения контракта.

18.11.2022 размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта в связи с несоответствием представленной банковской гарантии условиям законодательства.

ООО «ОКО» обратилось в управление с жалобой на действия предприятия.

По итогам рассмотрения комиссией управления жалобы в действиях заказчика нарушений сроков при размещении протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.11.22 № ППУ20_1 не установлено.

Вместе с тем, установлено, что независимая гарантия от 14.11.2022 № 991928, выданная ПАО «МТС-Банк», не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе и у предприятия имелись основания для ее признания не соответствующей требования Закона о контрактной системе.

Согласно решению управления от 25.11.2022 по делу № 077/06/106-17441/2022 жалоба ООО «ОКО» на действия предприятия признана необоснованной, в действиях ПАО «МТС-Банк» установлены нарушения ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Также выдано предписание:

1. Заказчику отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.11.2022 № ППУ20_1.

2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность подписания проекта государственного контракта.

3. ПАО «МТС-Банк» при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 25.11.2022 по делу № 077/06/106-17441/2022.

4. Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение определение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 25.11.2022 по делу № 077/06/106-17441/2022.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения предприятия в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

Согласно извещению о проведении конкурса в электронной форме и п. 26 документации, обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика.

Обществом представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 14.11.2022 № 991928, выданной ПАО «МТС-Банк».

Согласно п. 26 конкурсной документации, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта независимая гарантия должна соответствовать требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Представленная независимая гарантия № 991928 содержит пункт 3 следующего содержания:

«Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее - требование) в размере цены договора, уменьшенном на сумму, пропорционально объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных договором, в отношении которых бенефициаром осуществлена приемка, но не превышающем размер обеспечения исполнения договора и сумму независимой гарантии».

Согласно ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - закон о контрактной системе), форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утверждена типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно п. 3 типовой формы независимой гарантии, бенефициар вправе предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее - требование) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта и сумму независимой гарантии.

Таким образом, п. 3 независимой гарантии № 991928 не соответствует требованиям п. 26 конкурсной документации, Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Представленная независимая гарантия № 991928 содержит п. 17, предусматривающий, что «Все споры, возникающие в связи с действительностью, толкованием или исполнением настоящей независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации».

Данное условие пункта 17 независимой гарантия № 991928 не соответствует п. 26 конкурсной документации, Закону о контрактной системе и постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, предусматривающему, что в независимой гарантии должно быть указано наименование конкретного Арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры по гарантии.

Представленная независимая гарантия № 991928 не содержит условие об обязанности Гаранта рассмотреть требование Бенефициара в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования и документов, что является нарушением п. 26 конкурсной документации, Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Пунктом 15 независимой гарантии предусмотрено, что «В случае прекращения действия настоящей независимой гарантии по основаниям, предусмотренным п. 15.3 и п. 15.4 Гарантии, оригинал настоящей независимой гарантии подлежит возврату Гаранту».

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе, независимая гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр независимых гарантий, размещенный в единой информационной системе.

При этом, положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено предоставление заказчику оригинала независимой гарантии.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии Заказчиком.

В связи с не предоставлением в установленный срок надлежащего обеспечения исполнения контракта, в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, суды признали ООО «ОКО» уклонившимся от заключения контракта, согласно протоколу от 18.11.2022.

Суды пришли к выводу, что действия предприятия при отказе от принятия независимой гарантии от 14.11.2022 № 991928 являются законными и обоснованными, кроме того, указали, что обязанности заказчика принимать какое-либо иное (новое) обеспечение после обнаружения недостатков в первом Законом не предусмотрено.

Суды установили, что после принятия комиссией Московского УФАС решения от 25.11.2022 по делу № 077/06/106-17441/2022 в реестре независимых гарантий не были размещены изменения в независимую гарантию от 14.11.2022 № 991928, направленные на приведение ее в соответствие требованиям законодательства о контрактной системе и устранения выявленных ранее Заказчиком замечаний.

Частью 6 ст. 37 Закона о контрактной системе указано, что обеспечение, указанное в ч. 1 и ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта.

Давая согласие на участие в аукционе на тех условиях и требованиях, которые указаны заказчиком в документации, победитель принял на себя обязательства по представлению надлежащего обеспечения контракта, однако не исполнил их в силу собственного безответственного отношения.

Ответственность за непредставление надлежащего обеспечения контракта полностью лежит на победителе закупки.

Уклонение от заключения контракта может выражаться, как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, принимая решение об участии в таком аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Суды отметили, что ООО «ОКО» добровольно принимало участие в аукционе, а также выразило согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренные аукционной документацией.

Участник торгов должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе.

Суды указали, что заявитель, участвуя в конкурентной процедуре, обязан был ознакомиться со всеми требованиями закона. В рассматриваемых правоотношениях подобное поведение заявителя не может обеспечить положение заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал и мог бы получить при добросовестном поведении потенциального контрагента.

Предоставляя обеспечение исполнения контракта, не соответствующее требованиям Закона о контрактной системе, которое подлежит отклонению заказчиком, участник закупки, с которым заключается контракт, формально не проявляя признаков недобросовестных действий (бездействия), прямо указывающих на его намерение уклониться от заключения контракта, тем не менее получает возможность уклониться от заключения контракта.

Суды пришли к выводу о незаконности решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также признано незаконным.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2023 по делу № А40-33559/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          Е.А. Ананьина

 

О.В. Анисимова