Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А61-2262/2020

г. Владикавказ

18 июня  2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 июня  2021 года

Полный текст решения изготовлен 18 июня  2021 года

Арбитражный суд Республики Северная Осетия – Алания в составе судьи Арчиновой В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «1С» (ОГРН1107746695980, ИНН7709860400) к ответчику – Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН:150402140041), третьи лица: - Общество с ограниченной ответственностью «1С-Гэндальф», - Закрытое акционерное общество «1С Акционерное общество», Автономная некоммерческая организация «Ростовская лаборатория независимых судебных экспертиз» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав,

при участии: 

от истца – ФИО3 по доверенности от 30.10.2020, 

от ответчика – ИП ФИО2, ФИО4 по доверенности от 29.10.2020 №15АА0947104, 

от третьих лиц - не явились,

эксперт ФИО5 – личность установлена,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «1С» (далее - Общество) обратилось  с исковым заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее - Предприниматель), третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «1С-Гэндальф», - Закрытое акционерное общество «1С Акционерное общество», Автономная некоммерческая организация «Ростовская лаборатория независимых судебных экспертиз» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав.

Судебное заседание проведено путем использования системы веб-конференции (онлайн - заседание) по ходатайству ООО «1С» от 03.06.2021 (вх. от 03.06.2021) и эксперта ФИО5 (вх от 31.05.2021).

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования со ссылкой на представленные ранее позиции (т.1 л.д. 8-14, т.4 л.д. 1-9, 127-131, т.5 л.д.130-134), в том числе от 08.06.2021 (вх. от 08.06.2021). 

В обоснование указано следующее. В ходе проведения осмотра места происшествия сотрудниками УЭБ и ПК МВД России по РСО-Алания 18.02.2020, был установлен факт незаконного использования в деятельности ответчика, программных продуктов авторские права на которые принадлежат ООО «1С». Факт незаконного использования программных продуктов подтверждается следующими доказательствами: 1. Протокол осмотра места происшествия от 18.02.2020, согласно которого сотрудниками УЭБ и ПК МВД России по РСО-Алания, произведен осмотр офисного помещения принадлежащего ИП ФИО2, расположенного по адресу: РСО-Алания 

<

...>. В ходе осмотра места происшествия сотрудниками полиции зафиксирован факт использования в деятельности ИП ФИО2 программных продуктов 1С и изъят жесткий диск системного блока с установленными программами для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО «1С»; 2. Заключение эксперта №017-2020 от 10.03.2020, составленного экспертом АНО «РДНСЭ» согласно которого установленное программное обеспечение обладает явными признаками отличными от оригинальных. Посредством использования вредоносной программы в программные продукты семейства «1С:Предприятие», содержащиеся на изъятых системных блоках, были внесены изменения, направленные на преодоление программной защиты, а именно: осуществлена замена (модификация) программ (а именно – драйвера ключа HASP), входящей в штатный комплект поставки лицензионного пакета «1С:Предприятие 7.7», с целью изменения логики ее нормальной работы; блокирование обращений программы к электронному ключу  HASP, входящему в штатную поставку и являющемуся его составной неотъемлемой частью; отключение защитных механизмов программы, приводящее к свободному неконтролируемому доступу и копированию программы и информации.

На исследование не представлены документы, подтверждающие легальность приобретения программных продуктов. Программы записаны в память ЭВМ – 14.10.2014, что также подтверждено заключением эксперта №21/04-002 от 29.04.2021 в рамках проведенной судебной экспертизы, - 1сv7 – дата изменения 14.10.2014 – папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 7.7 (открыть папку средствами ОС не удалось). Таким образом, заключение судебной экспертизы не противоречит материалам дела и полностью согласуется с материалами, представленными истцом при подаче иска.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 17.03.2020 (т.1 л.д. 57-61), которую ответчик получил 21.03.2020 (т.1 л.д. 63) и оставил без удовлетворения. Полагая, что использование ответчиком программного обеспечения для ЭВМ нарушены исключительные права ООО «1С», истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании компенсации за нарушение авторских прав.

Ответчик заявил устное ходатайство о снижении размера компенсации за нарушение авторских прав, в случае, если суд придет к выводу об удовлетворении иска, и просил в иске отказать со ссылкой на отзывы (т.2 л.д. 40-46, т.3 л.д. 118-123, т.4 л.д. 20-25, т.5 л.д. 15-23).

В обоснование отзывов указано следующее.

Истец не может ссылаться на установленный протоколом осмотра места происшествия от 18.02.2020 факт использования ответчиком нелицензионной программной продукции семейства «1С:Предприятие 7.7», так как указанное доказательство не подтверждает данное утверждение и не свидетельствует о нарушении авторских и смежных прав истца. Отвечая на поставленные перед экспертом вопросы, эксперт ФИО6, отвечая на вопрос №1 «Имеются ли на представленных носителях информации программное обеспечение, в качестве правообладателя которого указано ООО «1С», ООО «1С-Софт», каковы атрибуты времени установки, а также обстоятельства работы?» эксперт не отразил, установленную и используемую ответчицей, в предпринимательской деятельности, отражающую финансово-хозяйственную деятельность, в том числе за период с 2008 по 2020 годы, программу 1С: Предприятие 8, обнаруженную при осмотре места происшествия и отраженную в протоколе осмотра места происшествия от 18.02.2020, авторские права на которую, принадлежат 1С, несмотря на то, что в вопросе №1, не поставлена задача обнаружить только нелицензионные программное обеспечение, права на которое принадлежит 1С.

Постановлением старшего следователя следственной части СУ МВД по РСО-Алания майора юстиции ФИО7 от 16.09.2020 по материалу КУСП ОП №2 УМВД России по г. Владикавказу № 1365/585 (стр. 133-139), отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ответчика по факту использования в предпринимательской деятельности контрафактных экземпляров программного обеспечения ООО «1С», по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствие события преступления, предусмотренного п «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Из названного постановления следует, что экспертиза проведенная экспертом АНО «РЛНСЭ» №017-2020 от 10.03.2020 проведена с нарушениями уголовно-процессуального законодательства. Указанные процессуальные нарушения исключили возможность использования заключения эксперта АНО «РЛНСЭ» №017-2020 от 10.03.2020 в доказывании, поскольку согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Программа «1С: Предприятие 8», обнаруженная при осмотре места происшествия 18.02.2020 и экспертом АНО «ЮРБСЭ» ФИО5, с внесенными в нее данными ответчика, не обнаружена экспертом ФИО6 в заключении №017-2020 от 10.03.2020, при полноценной работе и исправном состоянии жесткого диска.

Заключение эксперта №017/2020 от 10.03.2020 не согласуется с заключением судебного эксперта №04-21 от 29.04.2021, в заключении эксперта №017-2020 не отражены и не обнаружены сведения о программном продукте 1С:Предприятие 8, что как раз, имеет отражение в судебной экспертизе выполненной экспертом ФИО5, где указано, что компоненты (дистрибутив конфигурации, информационная база конфигурации 1С: Предприятие 8 Управление торговлей (базовая) программы 1С: Предприятие 8 Управление торговлей (базовая) находилась даже не в одной, а в разных папках: \1c\1c\tradebase\10_3_54_2\, \BASE\ и Instal и на разных разделах исследуемого жесткого диска.

В отзыве от 25.08.2020 (т.1 л.д. 102) ООО «1С-Гендальф» подтвердил стоимость спорных программ, пояснил, что является официальным дистрибьютором ООО «1С» с 01.03.2009, представив сертификат от 24.04.2009, пояснил, что исключительные права на спорные программы для ЭВМ принадлежат ООО «1С».

В отзыве от 03.09.2020 (т.2 л.д. 3) ЗАО «1С Акционерное общество» пояснило, что исключительные права на спорные программы для ЭВМ были переданы от него к истцу согласно договорам о передаче исключительных прав от 28.02.2011 и 08.02.2011, таким образом, истец имеет право на защиту исключительных прав на спорные программы.

В отзыве (т. 2 л.д. 5-6) АНО «Ростовская лаборатория независимых судебных экспертиз» указало следующее. На основании постановления сотрудников МВД по РСО-Алания проведена экспертиза, по результатам которой составлено заключение эксперта №017-2020 от 10.03.2020, согласно которого зафиксировано на объектах исследования в деятельности ИП ФИО2 программ для ЭВМ. Установленное программное обеспечение обладало явными признаками, отличными от оригинальных. Посредством использования вредоносной программы в программные продукты семейства «1С:Предприятие», содержащиеся на изъятых системных блоках, были вынесены изменения, направленные на преодоление программной защиты, а именно: осуществлена замена (модификация) программ (а именно – драйвера ключа HASP), входящей в штатный комплект поставки лицензионного пакета «1С:Предприятие 7.7», с целью изменения логики ее нормальной работы; блокирование обращений программы к электронному ключу HASP, входящему в штатную поставку и являющемуся его составной неотъемлемой частью; отключение защитных механизмов программы, приводящее к свободному неконтролируемому доступу и копированию программы.

Эксперт ФИО5, вызванный  в судебное заседание по ходатайству ответчика определением суда от 20.05.2021 для дачи пояснений по Экспертному заключению от 29.04.2021 и ответов на вопросы ответчика, дал пояснения в отношении поставленных перед ним вопросов.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания в порядке ст. 123 АПК РФ.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, суд считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Право выбора способа защиты принадлежит лицу, обратившемуся в суд за защитой нарушенного права.

В пункте 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 59 Постановления N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Учитывая приведенные нормы права, в предмет доказывания по настоящему делу входит  факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком.

Принимая во внимание положения статей 1259, 1257, 1261, 1270, 1271, 1272, 1286, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд исходит из доказанности фактов принадлежности истцу исключительных прав на программы для ЭВМ, однако доказательства нарушения этих прав ответчиком в материалах дела отсутствуют.

Из содержания вышеприведенных правовых норм следует, что применение мер гражданско-правовой ответственности, в том числе путем взыскания компенсации, осуществляется в отношении субъекта, являющегося нарушителем исключительных прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, предъявляя иск о защите авторских прав путем взыскания вышеуказанной компенсации, истец должен доказать факт нарушения исключительных прав лицом, привлеченным в качестве ответчика по настоящему делу.

Факт принадлежности ООО «1С» исключительных прав на спорные программные продукты подтверждается договорами об отчуждении исключительных прав на программы для ЭВМ (т.1 л.д. 40-47). В отзыве от 03.09.2020 (т.2 л.д. 3) ЗАО «1С Акционерное общество» пояснило, что исключительные права на спорные программы для ЭВМ были переданы от него к истцу согласно договорам о передаче исключительных прав от 28.02.2011 и 08.02.2011, таким образом, истец имеет право на защиту исключительных  прав на спорные программы. Кроме того, в отзыве от 25.08.2020 (т.1 л.д. 102) ООО «1С-Гэнедальф», который является официальным дистрибьютором ООО «1С», так же пояснило, что исключительные права на спорные программы для ЭВМ принадлежат ООО «1С».

В обоснование иска истец сослался на проведенный 18.02.2020 сотрудниками УЭБ и ПК МВД России по РСО-Алания осмотр места происшествия, которым был установлен факт незаконного использования в деятельности ответчика программных продуктов, авторские права на которые принадлежат ООО «1С». Как указано в иске, факт незаконного использования программных продуктов подтверждается следующими доказательствами: 1. Протокол осмотра места происшествия от 18.02.2020, согласно которого сотрудниками УЭБ и ПК МВД России по РСО-Алания, произведен осмотр офисного помещения принадлежащего ИП ФИО2, расположенного по адресу: РСО-Алания 

<

...>. В ходе осмотра места происшествия сотрудниками полиции зафиксирован факт использования в деятельности ИП ФИО2 программных продуктов 1С и изъят жесткий диск системного блока с установленными программами для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО «1С»; 2. Заключение эксперта №017-2020 от 10.03.2020, составленного экспертом АНО «РДНСЭ» ФИО6, согласно которого установленное программное обеспечение обладает явными признаками, отличными от оригинальных.

Причиненный действиями ответчика ущерб определен истцом, исходя из стоимости использованных экземпляров программ, и составил 2 022 000 руб.

Определением суда от 30.10.2020 был сделан запрос в Следственное управление МВД по Республике Северная Осетия – Алания о предоставлении копии материалов проверки в отношении ИП ФИО2 МВД России по РСО-Алания по запросу суда через канцелярию суда от 13.11.2020 №5/9520 (вх.13.11.2020) представило материалы проверки КУСП №1365 и жесткий диск.

Из представленных на указанный запрос суда материалов проверки следует, что 18.02.2020 сотрудниками УЭБ и ПК МВД России по РСО-Алания по адресу: РСО-Алания, 

<

...> в магазине «Европаркет» была проведена проверка финансово-хозяйственной деятельности.

Как следует из протокола осмотра места происшествия от 18.02.2020, при осмотре компьютера Предпринимателя специалистом ФИО6, в постоянной памяти обнаружен программный продукт «1С:Предприятие 8», лицензионные данные которого отдаваемые самой программой не совпадают с данными, представленными ИП ФИО2 на момент осмотра, то есть являются программами с признаками отличия о оригинальных образцов.

С целью проведения дальнейшей компьютерно-технической экспертизы специалистом ФИО6 из системного блока осматриваемого компьютера извлечен жесткий диск «Seagate» с серийным номером Z4Y1CMKJ. В последующем, по данной компьютерной технике была назначена компьютерно-техническая судебная экспертиза, по результатам которой было обнаружено установленное программное обеспечение, имеющее признаки нелицензионного.

Согласно заключению эксперта АНО «РЛНСЭ» от 10.03.2020 №017-2020 (т.1 л.д. 21-39) был зафиксирован факт незаконного использования следующих программных продуктов в деятельности Предпринимателя:

5 экземпляров программы для ЭВМ – 1С:Предприятие 7.7. для SQL. Комплексная поставка.

2 экземпляра программы для ЭВМ – 1С:Предприятие 7.7. сетевая версия. Комплексная поставка.

3 экземпляра программы для ЭВМ – 1С:Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами.

2 экземпляра программы для ЭВМ – 1С:Предприятие 7.7. ПРОФ. Комплексная поставка.

Из пояснений ответчика следует, что для целей предпринимательской деятельности ею приобретена программа «1С:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая версия)» с серийным номером 20001503857 в ООО «Центр независимой финансовой экспертизы». О том, что в памяти компьютера имеются записанные нелицензионные программные продукты она не знала и не имеет представления о их происхождении. В материалы дела представлены товарная накладная от 18.12.2008 №83, квитанции к приходным кассовым ордерам и кассовые чеки от 08.12.2008 №41 и №44 от 18.12.2008, выданные ООО «ЦНФЭ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Согласно выписке из ЕГРЮЛ МИФНС по г. Владикавказа 30.11.2018 произведена ликвидация юридического лица ООО «ЦНФЭ», о чем в ГРН внесена запись №2181513143436.

Постановлением старшего следователя следственной части СУ МВД по РСО-Алания майора юстиции ФИО7 от 16.09.2020 по материалу КУСП ОП №2 УМВД России по г. Владикавказу № 1365/585 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Предпринимателя по факту использования в предпринимательской деятельности контрафактных экземпляров программного обеспечения ООО «1С» по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствие события преступления, предусмотренного п «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Из постановления следует, что экспертиза, проведенная экспертом АНО «РЛНСЭ» ФИО6, заключение которой №017-2020 от 10.03.2020 приобщено к материалам проверки, проведена с нарушениями уголовно-процессуального законодательства. 

То есть, именно процессуальные нарушения, касающиеся проведения  экспертом АНО «РЛНСЭ» ФИО6 экспертизы, которая приобщена истцом как доказательство по настоящему  делу, исключили возможность использования заключения эксперта АНО «РЛНСЭ» №017-2020 от 10.03.2020 в доказывании, поскольку согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 26.11.2020 удовлетворено ходатайство истца о проведении судебной экспертизы (ст. 82 АПК РФ). Учитывая то, что стороны к согласию относительно экспертного учреждения не пришли, суд счел возможным проведение экспертизы поручить эксперту АНО «ЮРБСЭ» (ОГРН:

<

***>, ИНН: 

<

***>) ФИО5. Для проведения экспертизы в адрес эксперта направлен жесткий диск персонального компьютера фирмы «Seagate» с серийным номером Z4Y1CMKJ, полученный по запросу суда, и копии материалов дела, запрошенных экспертом.

Суд определил эксперту дать заключение по следующим вопросам:

1. Имеются ли на представленных жестких дисках программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО 1С, если да, то какие это программы, когда они установлены;

2.Имеются ли признаки отличия от оригинальных образцов обнаруженных программ для ЭВМ;

1. Учет и проекты каких организаций велись с использованием обнаруженных программ для ЭВМ;

2. Вносились ли какие-нибудь изменения в информацию жестких дисков с 18.02.2020 по 26.11.2020;

3. В случае, если жесткий диск находится в неисправном состоянии, возможно ли восстановить полные и достоверные данные, которые содержатся в нем;

4. Возможно ли внесение каких-либо данных в информацию жесткого диска, с изменением (искажением) сведений о дате их внесения, установки, запуска, обновления, в т.ч. с указанием задним числом.

Определением от 12.03.2021 удовлетворено ходатайство эксперта, эксперту разрешено при производстве экспертизы применение разрушающих методов исследования (разбор жесткого диска и перенос диска в другой).

29.04.2021 от АНО «ЮРБСЭ» поступило экспертное заключение от 29.04.2021 №21/04-002 (вх. от 29.04.2021).

Ответ на вопрос 1: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Часть данных прочитать не удалось. В читаемых областях памяти жжесткого диска обнаружены:

- 1С:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая), папка\1c\1c\tradebase\10_3_54_2\ (дистрибутив), (дата установки не указана).

- 1C:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая), папка - \BASE\ (дата установки не указана).

Кроме того, в папке \Program Files (x86)\ были обнаружены папки с наименованиями характерными для следующих программ:

-1cv7 – дата изменения 14.10.2014 – папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 7.7; (открыть папку средствами ОС не удалось);

-1cv8 – дата изменения 02.07.2019 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 8.3; (открыть папку средствами ОС не удалось);

-1cv81 - дата изменения 16.10.2014 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 8.1; (открыть папку средствами ОС не удалось);

-1cv82 - дата изменения 02.07.2019 - папка с таким наименованием создается по умолчанию при установке 1С:Предприятие 8.2; (открыть папку средствами ОС не удалось).

Остальная информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска, не позволяет сделать какие-либо дополнительные выводы.

Ответ на вопрос 2: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Часть данных прочитать не удалось. Информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска не позволяет сделать какие-либо выводы об отличиях от оригинальных образцов.

Ответ на вопрос 3: В папке \BASE\ обнаружена информационная база конфигурации 1С:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая). (папка скопирована на стендовую ЭВМ). Данная база была скопирована на стендовую ЭВМ и запущена в среде 1С:Предприятие 8. В базе указана учетная информация об ИП ФИО2. Остальная информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска не позволяет сделать какие-либо дополнительные выводы.

Ответ на вопрос 4: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Часть данных прочитать не удалось. Информация, полученная с работоспособных разделов жесткого диска не позволяет сделать какие-либо выводы о внесении изменений в информацию деских дисков с 18.02.2020 по 26.11.2020.

Ответ на вопрос 5: Представленный на исследование жесткий диск оказался неработоспособен, после замены магнитной головки работоспособность диска была частично восстановлена. Информация о полученных данных приведена в исследовательской части. Экспертом была предпринята попытка произвести полное посекторное копирование информации с жесткого диска на стендовую ЭВМ с применением специализированного программного обеспечения AcctssData FTK. Была инициирована соответствующая процедура. Ввиду длительности процесса создания образа диска, собранный стенд был оставлен для работы в ночное время. Утром исследование было продолжено. За ночь процесс копирования образа завершился сбоем без создания образа. Состояние диска за ночь деградировало, что объяснимо т.к. при вскрытии герметичной крышки закрытого отсека с дисками и головкой, экспертом (в присутствии сторон) были обнаружены мелкие частицы на поверхности диска, что свидетельствует либо о физическом повреждении элементов жесткого диска, либо о неудачном вскрытии ранее, в любом случае такие мелкие частицы вероятнее всего наносили дополнительные повреждения при работе диска ранее. Скопированные на стендовую ЭВМ файлы сохранены на оптический диск и приложены к заключению эксперта.

Ответ на вопрос 6: Все данные на жестком диске могут быть изменены. Часть данных может быть изменена только с применением специализированного программного обеспечения. В то же время следует отметить, что регистрация дат установки и смежных данных производится во множестве мест с параллельным журналированием смежных действий системы. Как правило, попытки изменить даты установки приводят к неконсистентности (противоречивости) данных, что позволяет их выявить. Хотя чисто теоретически, такая возможность не исключена.

По ходатайству ответчика от 17.05.2021 (вх. от 19.05.2021) определением от 20.05.2021 суд поручил эксперту в порядке ст. 86 (ч.3) АПК РФ представить письменные пояснения по следующим вопросам.

1. Достаточно ли обнаруженной информации для того, чтобы однозначно утверждать, что на жестком диске на момент его изъятия имелось нелицензионные программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат 1 С?

2. Достаточно ли обнаруженной информации для того, чтобы однозначно утверждать, что обнаруженные в папке \Program Files (х86)\ папки, содержат нелицензионные программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат 1С? А именно:

-1cv7 - дата изменения 14.10.2014;

-lcv8 - дата изменения 02.07.2019;

-1cv81 - дата изменения 16.10.2014;

-1cv82 - дата изменения 02.07.2019.

3. Возможно ли, что папки, обнаруженные в папке \Program Files (х86)\ могли быть переименованы, без изменения сведений о «дате изменения»? а именно:

-1cv7 - дата изменения 14.10.2014;

-lcv8 - дата изменения 02.07.2019;

-1cv81 - дата изменения 16.10.2014;

-lcv82 - дата изменения 02.07.2019.

Экспертом в  письме вх. от 31.05.2021 даны следующие пояснения.

«1.Ввиду повреждений жесткого диска, данных, которые были получены во время проведения экспертизы, недостаточно, чтобы делать утверждения о наличии лили отсутствии нелицензионных программ во время изъятия, соответственно выводы такого рода экспертом не делались».

2. Ввиду повреждений жесткого диска, данных, которые были получены во время проведения экспертизы недостаточно, чтобы делать утверждения о наличии или отсутствии нелицензионных программ в указанных папках. Вместе с тем, факт о том, что папки с указанными именами, как правило, создаются при установке программ семейства 1С:Предприятие отражен в заключении и может быть использован судом при комплексной оценке доказательств по делу.

3. Переименование файлов и папок без изменения системных данных о дате изменения принципиально возможно, в то же время остается не очевиден сценарий данных действий, т.к. в случае исправного диска, экспертом оценивались бы не только названия папок, но и их содержимое, а при повреждении диска представляется невероятным предугадать какие файлы будут повреждены, а какие нет. Иными словами, эксперт оценивает вероятность того, что повреждения нанесены контролируемым способом так, чтобы файлы папок были недоступны, а сами папки доступны равной нулю.»

В судебном заседании суд заслушал эксперта АНО «ЮРБСЭ» ФИО5, вызванного судом определением от 20.05.2021 для дачи пояснений по экспертному заключению №21/04-002 от 29.04.2021 и ответов на вопросы представителей ответчика. Эксперт дал ответы со ссылкой на представленную ранее (вх. от 31.05.2021) позицию.

На вопрос суда о том, можно ли по наличию обнаруженных папок утверждать, что в память компьютера была загружена контрафактная программа, в том числе программа 1С:Предприятие 7.7, эксперт ФИО5 ответил, что нельзя; так же, учитывая повреждения жесткого диска, нельзя определить является ли папка 1cv7 пустой или в ней находится какая-то информация.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что наличие папок с наименованием «1cv», не подтверждает факт наличия записанных в них нелицензионных программ.

Судом вынесено протокольное определение от 10.06.2021 об отклонении ходатайства ответчика от 08.06.2021 о вызове в суд эксперта ФИО6 для дачи пояснения по вопросам проведенной экспертизы, поскольку он не является экспертом по смыслу части 3 статьи 86 АПК РФ, проводившим судебную экспертизу, однако экспертное заключение приобщено истцом в материалы дела в качестве доказательства по делу в порядке статьи 64 АПК РФ. Кроме того, судом вынесено протокольное определение от 10.06.2021 об отклонении ходатайства ответчика от 30.05.2021 о признании заключения эксперта от 10.03.2020 №017-2020, выполненного экспертом АНО «РЛНСЭ» ФИО6, сфальсифицированным и исключении его из числа доказательств по делу ввиду отсутствия предусмотренных ст.161 АПК РФ оснований для его удовлетворения. Однако судом учтены замечания, сформулированные в ходатайствах, которые фактически являются замечаниями к экспертному заключению ФИО6 

Суд критически оценивает заключение эксперта №017-2020 от 10.03.2020, выполненное экспертом АНО «РЛНСЭ» ФИО6, ввиду следующего.

В пункте 4.4. заключения эксперт присвоил разделам на исследуемом накопителе на жестких магнитных дисках (НМЖД) порядковые номера раздела. В п. 4.7 заключения эксперт указал, что в целях сохранения смысловой нагрузки исчерпывающих сведений о точных наименованиях зафиксированных экземпляров программ, их версиях, временных атрибутах установки, месте регистрации файлов программ, а также иных, имеющих отношение, по мнению эксперта, к обстоятельствам дела, сведения и признаки отличия от оригинала представить в тексте заключения, эти сведения выведены в отдельный раздел «Приложение к заключению эксперта» и представлены в табличной форме с пояснениями эксперта и иллюстрациями в Таблице №1.

Из пункта 5 Заключения эксперта №017-2020 от 10.03.2020 «Выводы» «Ответы на вопросы №1, 2» следует, на накопителе на жестких магнитных дисках условно обозначенного экспертом ФИО6 в тексте заключения как «НЖМД», зарегистрированы файлы и каталоги установленного экземпляра программы «1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная», в качестве правообладателя которого указано ООО «1С», а также файлы двух модифицированных дистрибутивов экземпляров программ семейства «1С: Предприятие 7.7», в качестве правообладателя которых указано ООО «1С», а также файл модифицированного (портативного) экземпляра программы «CorelDRAW Graphics Suite 2017», в качестве правообладателя которого указана компания «Corel», имеющие отличия от аналогичных оригинальных экземпляров программ по ряду отличительных признаков (п. 5.1.). Сведения о месте регистрации зафиксированных экземпляров программ и дистрибутивов экземпляров программ, их наименованиях, версиях, временных атрибутах, указанных правообладателях, а также сведения об отличиях от аналогичных оригинальных экземпляров программ, представлены в Приложении к заключению эксперта (п. 5.2.).

Из таблицы №1 усматривается, что эксперт исследует Раздел 2, то есть, это диск с одним буквенным значением.

Программа «1С:Предприятие 8», обнаруженная специалистом ФИО6 при осмотре места происшествия, отраженная в протоколе от 18.02.2020, и обнаруженная экспертом ФИО5 в заключении эксперта №21-04/2021 от 29.04.2021, с внесенными в нее данными Ответчика, не обнаружена при производстве экспертизы экспертом ФИО6 в заключении эксперта №017-2020 от 10.03.2020, при полноценной работе и исправности жесткого диска.

В приложении к заключению эксперта №017-2020 (табл.1 стр.2), в строке под №1 наименование программного продукта не соответствует иллюстрации из той же строки с названием «Примечание», а именно: в таблице №1, раздел 1 указано: «Наименование программного продукта» - 1С:Предприятиие 7.7 для SQL Комплексная, в «Примечание» - 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия).

Указанные программные продукты не являются идентичными, приведенный в иллюстрации программный продукт не соответствует описанию в таблице.

В разделах 3 и 4 таблицы эксперт описывает дистрибутивы экземпляров программ, которые не являются программами, а представляют собой файлы для установки другого продукта, также указанные разделы не являются продолжением описания раздела 1, так как им предшествует раздел 2, в котором эксперт описывает программный продукт с наименованием «Corel», правообладателем которого не является 1С.

Приведенные данные с указанным наименованием являются отличными друг от друга программными продуктами.

Приведенные в приложении к заключению эксперта №017 от 10.03.2020 иллюстрации не содержат сведений о «Конфигурации программы», также не отражена «Информационная база».

В разделе «Информационная база» отображается история ранее использованных при работе с данной информационной базой лицензий, в том числе могут отображаться лицензии разработчиков данной конфигурации; если информационная база передавалась третьим лицам (аудиторы, сервисные компании и т.д.) и запускалась на его компьютере, то в данном разделе будет отображаться и лицензия третьего лица. В разделе «Конфигурация» отображается конфигурация, которая использовалась с указанной лицензией. Следовательно, отсутствие указанных сведений о лицензиях в разделе «Информационная база» не свидетельствуют об использовании ответчиком программного обеспечения с нарушением исключительных прав истца.

В заключении эксперта №017 от 10.03.2020 отсутствует информация о работе ответчика в программном обеспечении «1С: Предприятие 7.7. Комплексная».

Экспертом ФИО6 не обнаружены программные продукты, позволяющие обойти стандартные средства защиты установленного программного обеспечения, в том числе, с именами типа «crack», «emulator», «hack», «keygen», «patch repark».

Указанные в экспертном заключении №017 от 10.03.2020 в разделе 2 с изменяющимся, при одном исследовании, буквенным значением, в отсутствие информационных баз и конфигураций программного обеспечения сведения, не подтверждают наличие указанных программных продуктов и их дистрибутивов на жестком диске ответчика.

В таблице 1 заключения эксперта №017 от 10.03.2020 указано следующее. Контрольная сумма исполняемого файла с именем «1cv7s.exe» отличается от эталонной контрольной суммы. Файл модифицирован для обхода встроенной аппаратной защиты программы.

Заключение эксперта не содержит данных о контрольной сумме исполняемого файла с именем «1cv7s.exe», также не указаны данные о способе ее исчисления и данных эталонной контрольной сумме. Какими методикой и способом руководствовался эксперт при производстве расчета, в заключении эксперта №017 от 10.03.2020 не указано.

Определением суда от 20.05.2021 по запросу ответчика суд поручил АНО «РЛНСЭ» представить исходные фото- и видеоматериалы, на основании которых составлено заключение эксперта ФИО6 №017-2020 от 10.03.2020.

Через систему суда «Мой Арбитр» 09.06.2021 АНО «ЮРБСЭ» поступили исходные материалы – снимки экрана из фото-таблицы к заключению эксперта №017-2020 от 10.03.2020.

Указанные материалы не содержат снимков экрана из фото-таблицы заключения эксперта, изображенных на стр. 3 приложения, в строке 2, «Модифицированная версия программы «CorelDRW.exe», расположение: К:\Users\User\Desctop, размер 358МБ, создан: 31.027.2017, также не содержат фотографии из «Фототаблица к заключению эксперта», Фото 1 и Фото 2.

Представленные материалы – снимки экрана из фото-таблицы, не являются фото-материалами, не позволяют их идентифицировать и подтвердить относимость к исследуемому жесткому диску.

На стр. 4 заключения эксперта №017-2020 от 10.03.2020, экспертом приведена таблица 2, в п. 4.4, эксперт указывает, что НЖМД содержит три раздела с нумерацией – 1, 2, 3, из которых:

Раздел 1 зарезервирован системой с объемом информации – 30,6 МВ;

Раздел 2 с объемом информации 134 GB;

Раздел 3 с объемом информации 10,6 GB.

В таблице №1 (стр. 2), в п. 2 в виде атрибутов программного продукта CorelDRAW Graphics Suite 2017, русская и английская х86/х64 версии, указано: Раздел 2:\Users\User\Desktop\ В иллюстрации к указанной программе, приведено место ее расположения: диск «К:\Users\User\Desktop\».

На стр. 4, 7 Приложения к заключению, в таблице №1, в пунктах 3, 4 в виде атрибутов комплекта дистрибутива экземпляров программ 1С:Предприятие 7.7, указано: Раздел 2:\Program Files (x86)/1cv7\1СSetup24.exe, имя – «J:».

Суд соглашается с доводами ответчика о том, что одному и тому же разделу «2» не может быть присвоено два разных буквенных значения, в рамках одного экспертного исследования. 

Судом установлено, что экспертом ФИО6 не была обнаружена папка CRACK с подпапкой Crack2014, содержащая программные средства для отключения защиты от нелегального копирования программы Autodesk 3ds Max Design 2014 с инструкцией (стр. 5 Заключения №017-2020), обнаруженная экспертом ФИО5 (стр. 12 Заключения эксперта №21/04-002). В то время, как на исследовании эксперта ФИО6 был представлен исправный жесткий диск.

Отвечая на вопрос №1: «Имеются ли на представленных носителях информации программное обеспечение, в качестве правообладателя которого указано ООО «1С», ООО «1С-Софт»…?» Эксперт ФИО6 отвечает, что обнаружен файл модифицированного (портативного) экземпляра программы «CorelDRAW Graphics Suite 2017», в качестве правообладателя которого указана компания «Сorel» (стр. 7.)

В судебном заседании истец не отрицал, что ООО «1С» не является правообладателем исключительных прав на программный продукт «Corel».

Из протокола осмотра места происшествия от 18.02.2020 суд не усматривает, что специалистом ФИО6, привлеченным к ОРМ, при осмотре обнаружены нелицензионные программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу.

В разделе 1 приложения к Заключению эксперта №017-2020 указаны дата и время установки программы Program Files (86)\1cv7\bin\BIN\Trede.dll: 14.10.2014 в 12:37:44. В приведенной иллюстрации место расположения программы, не указано.

В разделе 3 приложения к Заключению эксперта №017-2020 указаны дата и время установки дистрибутива Program Files (86)\1cv7\1cSetup27.exe: 14.10.2014 в 12:36:23. В иллюстрации указано расположение: Program Files (86)\1cv7.

В разделе 4 приложения к Заключению эксперта №017-2020 указаны дата и время создания дистрибутива (Program Files (86)\1cv7\1cSetup27.exe): 14.10.2014 в 12:41:27. В иллюстрации указано расположение: Program Files (86)\1cv7\bin. Дата и время изменения: 09.07.2019 в 13:40:36.

В экспертном заключении №21/04-002 от 29.04.2021 экспертом ФИО5 на стр. 15 приведена фото-таблица с указанием даты и времени папки 1cv7 в папке Program Files (x86), дата изменения: 14.10.2014 в 12:37.

На стр. 16 Заключения эксперта №21/04-002 ФИО5 эксперт указывает, дистрибутив, как комплект предназначенного для установки программного продукта на ЭВМ пользователя, переносимый на машинно-читаемый носитель информации путем системной функции копирования файлов, при этом информация о дате создания и модификации файла дистрибутива не изменяется и остается той, которая была установлена при его сборке у разработчика. Определить дату установки дистрибутивов не представляется возможным, в отличие от установленных экземпляров программ.

При этом, экспертом ФИО6 не обнаружены папки (1сv8, 1сv81, 1сv82) в папке Program Files и папки с наименованием 1С:Предприятие 8.2, 8.3, 1С:Предприятие 8 Управление торговлей (базовая), обнаруженные экспертом ФИО5 и обозначенные как дистрибутивы.

ГОСТ Р 57429-2017 Национальный стандарт Российской Федерации «Судебная компьютерно-техническая экспертиза», определяет дистрибутив как - Форма распространения программного обеспечения. Примечание - Как правило, содержит набор файлов, составляющих программу, инструкции по установке, зависимости от других программ и автоматизированный установщик (п.30); каталог: Список объектов файловой системы с указанием их месторасположения в разделе (п.36); программа: Последовательность инструкций, определяющих решение конкретной задачи вычислительной системой (п.42); свойства файла: Атрибуты файла, определяемые операционной системой (п.47); файл: Поименованный набор данных, расположенный на машинном носителе информации (п.54); файловая система: Описание способа хранения, распределения, наименования и обеспечения доступа к информации, хранящейся на машинном носителе информации. Примечание - Определяет правила наименования файлов и каталогов, ограничения на максимальные размеры файла и раздела, длину имени файла, максимальный уровень вложенности каталогов и др. (п.55).

Фото-таблица в Заключении эксперта №21/04-002 не содержит информации о том, что в указанных папках обнаружены установочные пакеты, системные файлы (дистрибутивы), свойства которых указывают на отличие от оригинальных образцов программ, исключительные права на которые принадлежат истцу.

В возражениях на отзывы ответчика истец неоднократно ссылался на то, что заключение эксперта ФИО6 №017-2020 от 10.03.2020 может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Однако указанные противоречия позволяют суду усомниться в выводах заключения эксперта №017-2020 от 10.03.2020 и возможности использования их в качестве доказательства по делу. 

Из заключения судебной экспертизы №04-21 от 29.04.2021 не усматривается, что в память компьютера была загружена контрафактная программа, в том числе программа 1С:Предприятие 7.7.

Кроме того, истцом не опровергнуты замечания, изложенные в отзывах на экспертное заключение ФИО6, по существу спора.

Судом так же учтено, что в возбуждении уголовного дела в отношении ответчика по факту использования в предпринимательской деятельности контрафактных экземпляров программного обеспечения ООО «1С» отказано именно потому, что экспертиза проведена экспертом АНО «РЛНСЭ» №017-2020 от 10.03.2020 ФИО6 с нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

Кроме того, в протоколе осмотра места происшествия от 18.02.2020, на который истец ссылается в доказательство подтверждения факта незаконного использования в деятельности ответчика нелицензионных программных продуктов истца, указано, что при осмотре обнаружен программный продукт семейства 1С: Предприятие 8, лицензионные данные которого не совпадают с данными, представленными ФИО2 О том, что при осмотре обнаружен программный продукт семейства 1С: Предприятие 7.7, за незаконное установление которого истец обратился с настоящим иском, в протоколе осмотра не указано.

Таким образом, суд, с учетом требований ст. 64 АПК РФ, не может принять протокол осмотра в качестве надлежащего доказательства.

С учетом изложенного, исследовав с учетом правил статей 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, руководствуясь положениями статей 1257, 1259, 1261, 1270, 1271, 1272, 1286, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из того, что истец не доказал нарушение ответчиком исключительных прав на программы для ЭВМ, принадлежащих Обществу с ограниченной ответственностью «1С», пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании компенсации неправомерны и не подлежат удовлетворению.

Госпошлина по иску о взыскании 2022000 рублей составляет 33110 рублей.

Расходы по уплате госпошлины и оплате услуг эксперта в соответствии со статьями 101, 106, 110 АПК РФ следует отнести на истца. Истец уплатил 33110 рублей государственной пошлины по платежному поручению от 20.07.2020 №1910 (т.1 л.д. 15) и расходы на экспертизу в размере 60000 рублей, уплаченные по платежному поручению от 19.11.2020 №268182 (т.3 л.д. 165) и от 17.05.2021 №284834 (т.5 л.д. 135).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда РСО – Алания на счет Автономной некоммерческой организации «Южное региональное бюро судебной экспертизы (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, КПП: 616301001, 344066 

<

...>) за выполнение обязанностей в связи с производством экспертизы 60000 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Северная Осетия – Алания.

СудьяВ.И. Арчинова