Арбитражный суд Волгоградской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Волгоград 

«29» января 2021 года                                                                           Дело № А12-3404/2020

Резолютивная часть решения вынесена «22» января 2021 года

Полный текст решения изготовлен «29» января 2021 года

Судья Арбитражного суда Волгоградской области Онищук К.Т., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Воеводовой И.В., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройБетон-В» (400058, г. Волгоград, ул. Костюченко (р.п. Водстрой), д. 2, оф. 2; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (400001, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» (400017, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании произвести перерасчет стоимости за потребленную электроэнергию за октябрь 2019г. по договору о снабжении электрической энергии                   № 8060 от 21.08.2019 исходя из показаний установленного прибора учета, взыскать неосновательное обогащение в размере 581 629 руб. 42 коп., 

         и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (400001, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройБетон-В» (400058, г. Волгоград, ул. Костюченко (р.п. Водстрой), д. 2, оф. 2; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» (400017, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору о снабжении электрической энергии № 8060 от 21.08.2019г. за октябрь 2019г. в размере 3 413 441 руб. 28 коп., пени за несвоевременное исполнение обязательств за период с 19.11.2019г. по 22.05.2020г. в размере 295 393 руб. 96 коп., начиная с 23.05.2020г. и по день фактической оплаты, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 41 544 руб.,        

         при участии в судебном заседании по первоначальному исковому заявлению:

от истца – ФИО1, представитель по доверенности б/н от 28.12.2020г., 

от ответчика – ФИО2, представитель по доверенности № 187 от 31.12.2020г.,   

от третьего лица – ФИО3, представитель по доверенности № 293 от 31.12.2020г.,                                                              

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройБетон-В» (далее – ООО «СтройБетон-В», истец) обратилось  в  Арбитражный  суд Волгоградской  области к обществу с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (далее –ООО «Горэнергосбыт», ответчик) об обязании произвести перерасчет стоимости за потребленную электроэнергию за октябрь 2019г. по договору о снабжении электрической энергии № 8060 от 21.08.2019 исходя из показаний установленного прибора учета, взыскать неосновательное обогащение в размере 581 629 руб. 42 коп.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» (далее – АО «ВМЭС», сетевая организация, третье лицо).

В судебном заседании представитель истца устно уточнил исковые требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), просил взыскать неосновательное обогащение в размере 581 629 руб. 42 коп.

В соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ суд принимает изменение истцом исковых требований к рассмотрению, так как это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В  свою очередь, ООО «Горэнергосбыт» обратилось в суд со встречным иском к ООО «СтройБетон-В» о взыскании задолженности по договору о снабжении электрической энергии № 8060 от 21.08.2019г. за октябрь 2019г. в размере 3 413 441 руб. 28 коп., пени за несвоевременное исполнение обязательств за период с 19.11.2019г. по 22.05.2020г. в размере 295 393 руб. 96 коп., и пени начиная с 23.05.2020г. и по день фактической оплаты, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 41 544 руб.

Определением от 27.05.2020 года встречный иск принят к производству.

В судебном заседании представитель ООО «Горэнергосбыт»  устно уточнил исковые требования в порядке ст. 49 АПК РФ, просил взыскать задолженность по договору о снабжении электрической энергии № 8060 от 21.08.2019г. в размере 3 403 087 руб. 23 коп., пени в размере 295 393 руб. 96 коп. за период с 19.11.2019г. по 22.05.2020г., а также пени начиная с 23.05.2020г. и по день фактической уплаты долга исходя из одной стотридцатой ставки рефинансирования Банка России, действующей на день оплаты долга, расходы по  оплате государственной пошлины в размере 41 544 руб.

В соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ суд принимает изменение истцом исковых требований к рассмотрению, так как это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В судебном заседании представитель ООО «СтройБетон-В» первоначальные исковые требования поддержал, встречные исковые требования просил оставить без удовлетворения.

Представитель ООО «Горэнергосбыт» просил первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения, встречные исковые требования поддержала.

Представитель АО «ВМЭС» поддержал позицию ООО «Горэнергосбыт» по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Заслушав участников процесса, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства по основному и по встречному искам и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «Горэнергосбыт» (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор о снабжении электрической энергией № 8060 от 21.08.2019, по условиям которого поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) на условиях, предусмотренных договором (п.1.1). 

Договорной объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложением №1.

В соответствии с пунктом 4.3 договора перечень, расположение и индивидуальные характеристики СКУЭ приведены в приложении 4 к договору.

Согласно пункту 5.1 договора определение количества принятой покупателем в расчетном периоде энергии производится поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение № 7), актов о неучетном потреблении или расчетными способами, установленными в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии. 

Покупатель оформляет и предоставляет поставщику ведомость в трех экземплярах в соответствии с пунктом 2.3.13 (п.5.2).

Все элементы СКУЭ подлежат обязательной пломбировке с составлением соответствующего акта (пункт 4.4 договора),  поверка СКУЭ, замена и обслуживание элементов, входящих в СКУЭ, принадлежащей покупателю, осуществляется покупателем в установленные ГОСТом  сроки за свой счет (пункт 4.5 договора).

Пунктом 7.1 договора установлен порядок расчета за потребленную энергию - до 18 числа следующего расчетного периода окончательный расчет за истекший расчетный период.

Как следует из материалов дела, в ходе плановой проверки 23.10.2019г. работы прибора учета Меркурий 230 №18711421 (расположенного по адресу: 

<

...>), представителями сетевой организации выявлен факт нарушены пломбы (сфальсифицированны) ЭСО №83*0066093 и гос. поверителя, вмешательство в прибор учета путем установки в него устройство не предусмотренного заводом изготовителем,о чем в присутствии представителя потребителя составлен акт проверки №ТТИ 64/10.19.

Кроме того, по результатам проведенной проверки сотрудниками сетевой организации  составлен акт о неучтенном потреблении энергии  №00127/19 от 23.10.2019, в котором отражен факт выявленного нарушения, произведена фото и видеофиксация.

В связи с выявленными нарушениями прибор учета Меркурий 230 №18711421  был демонтирован, упакован в герметичный пакет и опломбирован пломбами, направлен на исследование на  завод изготовитель этого прибора учета - ООО «НПК «Инкотекс».

На основании данного акта произведен расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 21.08.19г. по 23.10.2019г., стоимость которого составила 4 019 790 руб. 20 коп., который истцом оплачен в размере 581 629 руб. 42 коп..

Как пояснил истец, оплата за неучтенное потребление электроэнергии произведена с целью недопущения ограничения ответчиком подачи электроэнергии полной остановки производственной деятельности.

Полагая, что действия ответчика и сетевой организации по составлению акта безучетного потребления являются незаконными, истец обратился в суд с настоящим иском.

Между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами параграфа 6 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (энергоснабжение) (далее – ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 4 ст. 539 ГК РФ установлен приоритет законов и иных правовых актов в сфере энергетики перед нормами гражданского законодательства.

В силу п. 136 Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Согласно п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Пунктом 147 Основных положений N 442 предусмотрено, что места установки, схемы подключения и метрологические характеристики приборов учета должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Правил N 442).

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В соответствии с п. 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (абзац третий п. 176 Правил N 442).

В акте проверки приборов учета должны быть указаны:

дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки;

лица, принявшие участие в проверке;

лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие;

характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки);

результат проверки;

характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка;

лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия (абзац 4 п. 176 Правил N 442).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Ссылки  ООО «СтройБетон-В» на то, что акт составлен с нарушением требований Основных положений, судом отклоняются. 

Из материалов дела следует, что при проведении проверки и составлении акта присутствовал представитель ООО «СтройБетон-В», который обеспечил допуск представителей сетевой организации к прибору учета, возражений против проведения проверки не заявил.

При указанных обстоятельствах допуск сетевой организации к прибору учета потребителя произведен с ведома и с согласия потребителя, а составленный в результате акт о безучетном потреблении  отвечает требованиям положений пункта 176 и пункта 193 Основных положений N 442.

В соответствии с абзацами 3, 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки. 

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов- изготовителей (пункт 2.11.4 Правил). Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996). 

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это  не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. Контроль за надлежащим исполнением абонентом своего обязательства воздержаться от повреждения расчетных приборов учета, изменения схемы включения приборов учета или хищения электроэнергии обеспечивается надлежащим исполнением энергоснабжающей организацией своей обязанности по пломбированию приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов тока (пункт 2.11.18 Правил N 6).

Лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) (пункт 180 Основных положений).

Таким образом, на потребителе лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению энергосбытовой организации при обнаружении неисправности в работе, выходе из строя прибора учета.

Согласно составленному комиссией сотрудников ООО «НПК «Инкотекс» в составе председателя комиссии ФИО4, ведущего инженера ФИО5, начальника  бюро ОТК ФИО6 и регулировщика РЭА ФИО7 акту технического исследования изделия №1125/230 от 31.10.2019, поступившего от АО «ВМЭС», при визуальном осмотре электросчетчика было обнаружено: повреждение проволок, фиксирующих пломбы на пломбировочных винтах. Поврежденные участки проволок зафиксированы в пломбах с помощью клеящего вещества, не применяемого на заводе изготовителе, следы отклеивания гарантийной наклейки от крышки счетчика. В разделе «результаты технической диагностики электронного узла» акта технического исследования изделия указано о том, что обнаружено вмешательство в конструкцию электронного модуля: установлено электронное устройство, содержащие встроенное программное обеспечение, принимающее команды от пульта дистанционного управления. Устройство подключено к внутреннему питанию электросчетчика и токоизмерительным цепям фаз «А», «В» и «С». В разделе «причина отказа (повреждения) изделия ЭРЭ» акта указано: несанкционированное вмешательство в работу счетчика путем изменения его конструкции с целью модификации аналоговой информации измерительных каналов тока. В разделе «классификация дефекта (отказа)» акта указано: эксплуатационный.

Доводы ответчика о необъективности ООО «НПК «Инкотекс» при проведении исследования электросчетчика, суд считает бездоказательными и необоснованными, поскольку ООО «НПК «Инкотекс» является заводом-изготовителем указанного прибора учета, располагает технической документацией и знаниями относительно устройства счетчика и очевидно, что эта организация компетентна в вопросе о наличии или отсутствии в исследуемом приборе учета неизвестных, не предусмотренных технической документацией и технологией изготовления устройств. Не завод-изготовитель, не сетевая организация и не гарантирующий поставщик, а именно абонент мог выступать в качестве выгодоприобретателя в случае вмешательства в работу прибора учета электроэнергии с целью искажения объема фактического потребления.

В рамках дела по ходатайству ООО «СтройБетон-В» судом назначалась судебная экспертиза, проведение которой было  поручено обществу с ограниченной ответственностью «Негосударственное экспертное учреждение Истина», эксперту ФИО8, ФИО9.

 На разрешение экспертов были поставлены вопросы: «1.Является ли  пломба- наклейка  ЭСО №83*0066093 подлинной? 2.Является ли идентичной пломба ЭСО №83*0066093 зафиксированная на фотографиях, выполненных 23.06.2019, 21.08.2019, 23.10.2019? 3. Имеются ли следы переклейки пломбы ЭСО №83*0066093 на приборе учет? Если имеются, то какие? 4. Возможно ли без нарушения пломбы ЭСО №83*0066093 на приборе учета установить в корпус прибора учета  электронное устройство, позволяющее искажать данные показаний прибора учета?».

Согласно заключению эксперта № 5/09-2020 от 01.09.2020 экспертами сделаны выводы: 

«1. Пломба –наклейка №83*0066093 изготовлена в соответствии с требованиями ГОСТ 31282-2004 «Устройства пломбировочные. Классификация (с Изменением №1)» и ГОСТ 31283-2004 «Пломбы индикаторные. Общие технические требования», снабжена средствами индикации и идентификации, предусмотренными данными нормативами, а также изготовлена промышленным (типографским) способом.

2. Изображения пломбы- наклейки ЭСО №83*0066093, установленной на приборе учета Меркурий 230 №18711421, имеющиеся на фотоматериалах от 23.06.2019, от 21.08.2019, от 23.10.2019 являются идентичными. Таким образом, на фотоматериалах от 23.06.2019, от 21.08.2019, от 23.10.2019 зафиксирована одна и та же пломба- наклейка ЭСО №83*0066093, установленная на приборе учета Меркурий 230 №18711421.

3. В месте установки пломбы- наклейки ЭСО №83*0066093 на приборе учета Меркурий 230 №18711421 отсутствуют какие- либо следы криминального (несанкционированного) воздействия, характерные для переклейки, переустановки, либо изменения первоначального местоположения пломбы. Так же экспертом дополнительно установлено, что свинцовые пломбы с оттиском клейма гос. поверителя не имеют признаков криминального (несанкционированного) воздействия, имеют след однократного удаления (разрез), без признаков повторной установки с элементами сокрытия первичного удаления.

4. Без нарушения пломбы- наклейки ЭСО №83*0066093 на приборе учета, установить в корпус прибора учета электронное устройство, позволяющее искажать данные прибора учета Меркурий 23 № 18711421 технически невозможно.»

Полагая  выводы экспертизы необоснованными, ОА «ВМЭС»  заявило о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Указывает, что экспертами не были исследованы (сравнены) оригиналы пломб, соответствие  пломбы-наклейки размерам, предусмотренным ГОСТ не свидетельствует  о ее оригинальности; не даны однозначные ответы о подлинности пломбы ЭСО №83*0066093.   Ссылается также на иные недостатки проведенного исследования.  

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исследовав приведенные ОА «ВМЭС» возражения относительно проведенной по делу судебной экспертизы, в связи с необходимостью полного и всестороннего рассмотрения спора, выяснения значимых для дела обстоятельств, суд удовлетворил ходатайство и на основании пункта 2 статьи 87 АПК РФ назначил проведение повторной экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Силтек» (101000, 

<

...>), эксперту ФИО10. 

На разрешение эксперта были поставлены вопросы: «1.Является ли  пломба- наклейка  ЭСО №83*0066093 подлинной?»

В материалы дела представлено заключение от 17.07.2020, в котором экспертом сделаны следующие выводы: «предоставленная на экспертизу пломбы- наклейки ЭСО №83*0066093 не является подлинной».

В силу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В судебном заседании эксперт ФИО8 пояснил, что вывод о том, что пломба –наклейка №83*0066093 изготовлена в соответствии с требованиями ГОСТ 31282-2004 «Устройства пломбировочные. Классификация (с Изменением №1)» и ГОСТ 31283-2004 «Пломбы индикаторные. Общие технические требования» не подтверждает ее подлинность, так как в соответствии с ГОСТ пломба может быть изготовлена и кустарным способом, что, однако, не свидетельствует о подлинности данной пломбы. Сравнение с оригинальным образцом экспертом не производилось.

В месте с тем, экспертом ФИО10 в заключении указано, что оригинальная пломба- наклейка с уникальным неповторяющимся идентификационным номером 83*0066093 с логотипом «ВМЭС» была изготовлена на производстве ООО «Альфа-Силтэк» в августе 2013 года. При этом, ключевое значение имеет тот факт, что характеристики заказанной партии пломб АС000003583 от 19.08.2013 включали в себя: исполнение наклеек СКР1 с термоиндикаторной сеткой с ультрафиолетовым свечением. В ходе же проведенного заводом-изготовителем исследования было установлено, что представленный на экспертизу объект не имеет термоиндикаторной сетки, что не соответствует технологии изготовления соответствующей партии ООО «Альфа-Силтэк» (свечение под воздействием УФ-излучения отсутствует), проявленная надпись «ВСКРЫТО» на предоставленной пломбе не соответствует оригинальному материалу, применяемому заводом-изготовителем ООО «Альфа-Силтэк», маркировка предоставленной пломбы не соответствует оригинальной технологии, применяемой заводом-изготовителем ООО «Альфа-Силтэк» - структура маркировки отличается.

Кроме того, при детальном рассмотрении в судебном заседании фотоснимков, сделанных при составлении акта от 23.10.2019, а так же 21.08.2019, видно, что пломба наклейка, уставленная на приборе учета, имеет следы вмешательства, а именно на фото  от 21.08.2019 правый нижний край  пломбы неплотно прилегает к корпусу прибора учета  и имеет следы потертости, тогда как на фото в момент проверки 23.10.2019  край пломбы плотно прилегает к корпусу прибора учета и следы отсутствуют, так же  расположения спорной пломбы относительно корпуса прибора учета, различия в нанесении рисунка на самой пломбе  не совпадает на фото от 21.08.2019 и от 23.10.2019. 

Суд относится критически к заявлению ООО «СтройБетон-В» о его сомнениях в объективности проведенного ООО «Силтек» исследования пломбы и компетентности указанной организации в решении поставленных перед ней вопросов, поскольку производителем спорной пломбы является ООО "Альфа-Силтэк", входящим в состав ГК "Силтэк", ООО "Силтэк" обладает специальными познаниями в части технологии производства и конструктивных особенностей спорной пломбы.

В силу п. 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Также согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2019 № 305-ЭС19-14713, квалификация потребления в качестве безучетного в виде нарушения пломбы на ПУ не зависит от способа нарушения соответствующих пломб. 

Нарушение целостности пломб свидетельствует о возможности несанкционированного доступа к счетному механизму, что равным образом ведет к недостоверности результатов средства измерения, даже если оно с технической точки зрения полностью исправно и соответствует установленным метрологическим требованиям. Пломбы обеспечивают защиту средства измерения от несанкционированного доступа к нему и результатам его измерений, что является условием нормальной эксплуатации прибора учета и, как следствие, использования его результатов измерений при расчетах. 

Нарушение (повреждение, отсутствие) пломбы на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученного потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. 

  В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

   Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

            Расчет произведен в соответствии с пунктом 195 Основных положений.  Данный расчет  является верным и  арифметически не опровергнут  истцом.

При таких обстоятельствах, суд находит несостоятельными требования истца по первоначальным требования о признании незаконными действий ответчика и третьего лица по составлению  акта и расчету стоимости неучтенно потребленной электроэнергии, в связи с чем  исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме  581 629 руб. 42 коп. удовлетворению не подлежат.

С учетом фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что истцом по встречным исковым требованиям  представлено достаточно доказательств, подтверждающих факт неучетного потребления энергии ответчиком, в связи с чем встречные исковые требования подлежат удовлетворению в размере 3 403 087 руб. 23 коп.

В связи с нарушением согласованных сроков оплаты поставленной энергии, ООО «Горэнергосбыт» просит взыскать с ООО «СтройБетон-В» пени за просрочку оплаты.

В силу статьи 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.                 

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества  должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему  убытков (статья 330 ГК РФ). 

Согласно статье 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Как следует из представленного расчета, ООО «Горэнергосбыт» производит начисление законной неустойки, начисленной на сумму 3 413 441 руб. 28 коп. за период октябрь 2019г. с 19.11.2019г. по 22.05.2020г. в размере 295 393 руб. 96 коп., с применением меняющейся по периодам ставки рефинансирования (учетной ставки) Банка России 6,5%, 6,25%, 6%, 5,5%.

Истцом при расчете пени не учтены разъяснения, содержащиеся в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2019 по делу N 305-ЭС18-20107, согласно которым с учетом акцессорного характера неустойки и ее зависимости от оплаты основной задолженности положения Закона об электроэнергетике об ответственности потребителей за несвоевременное внесение платежей подлежат истолкованию как предусматривающие определение размера ставки рефинансирования (ключевая ставка) на день фактической оплаты задолженности, а не неустойки.

Таким образом, при расчете неустойки в отношении погашенных сумм долга подлежит применению ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации, действовавшая на день фактической уплаты долга, а в отношении непогашенных сумм - ставка, действующая на день вынесения решения.

При этом, исходя из уточненной суммы в размере 3 403 087 руб. 23 коп., с учетом заявленного истцом периода просрочки оплаты с 19.11.2019г. по 22.05.2020г., с учетом ставки рефинансирования действующей на дату  принятия судебного акта 4,25%, суд приходит к выводу о том, что при перерасчете законной неустойки, размер ее составляет 206 933 руб. 88 коп., требования в остальной части удовлетворению  не подлежат.

В материалы дела так же не были представлены доказательства, подтверждающие наличие оснований для освобождения ответчика от ответственности за неисполнение договорных обязательств, предусмотренных ст. 401 ГК РФ. Ответчиком не заявлено о снижении размера неустойки и не представлены доказательства, подтверждающие явную несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательств, в связи с чем оснований для ее уменьшения суд не усматривает. 

В п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Поскольку денежное обязательство за оказанные услуги за спорный период до  принятия решения по делу ООО «СтройБетон-В» не было исполнено, требования о взыскании законной неустойки начиная с 23.05.2020г. по день фактического исполнения ответчиком денежного обязательства являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 112 АПК РФ вопросы о судебных расходах  разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины и проведенной судом экспертизы  подлежат взысканию с истца по первоначальным требованиям.

По встречным исковым требованиям согласно ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

Первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройБетон-В» (400058, г. Волгоград, ул. Костюченко (р.п. Водстрой), д. 2, оф. 2; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 14 633 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройБетон-В» (400058, г. Волгоград, ул. Костюченко (р.п. Водстрой), д. 2, оф. 2; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (400001, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность  в размере 3 403 087 руб. 23 коп., пени в размере 206 933 руб. 88 коп. за период с 19.11.2019г. по 22.05.2020г., а также пени начиная с 23.05.2020г. и по день фактической уплаты долга исходя из одной стотридцатой ставки рефинансирования Банка России, действующей на день оплаты долга, расходы по  оплате государственной пошлины в размере 40 500 руб.

В иске в остальной части отказать.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Горэнергосбыт» (400001, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 52 руб.

Решение может быть обжаловано в установленный законом срок в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Волгоградской области.

Судья                                                                                                              К.Т. Онищук