АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № А31-295/2017

г. Кострома

27 июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 июня 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 27 июня 2017 года.

Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Сизова Александра Вениаминовича, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного автономного учреждения Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Кострома, Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Москва и Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области, г. Кострома

о признании недействительными решения от 30.12.2016 № 04-18/1289 и предписание от 30.12.2016 № 04-18/1289,

заинтересованное лицо: Департамент строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области,

при участии в заседании: 

от заявителей:

от ГАУ «Госэкспертиза Костромской области» – ФИО2 по доверенности от 24.05.2017 № 1;

от НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» - ФИО3 по доверенности от 01.03.2017;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 25.10.2016 № 20/04; ФИО5 по доверенности от 29.08.2016 № 15/04;

от заинтересованного лица - ФИО6 по доверенности от 24.01.2017 № 210;

после перерыва:

от ГАУ «Костромагосэкспертиза» – ФИО2 по доверенности от 24.05.2017 № 1;

от НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» - не явился;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 25.10.2016 № 20/04; ФИО5 по доверенности от 29.08.2016 № 15/04;

от заинтересованного лица – не явился;

установил:

Государственное автономное учреждение Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области» (далее – ГАУ «Костромагосэкспертиза») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 30.12.2016 № 04-18/1289 и предписания от 30.12.2016 № 04-18/1289.

Также в Арбитражный суд Костромской области обратились Некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее – НО «НАСИ») и Общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 30.12.2016 № 04-18/1289. Данное заявление принято в рамках дела № А31-1316/2017.

Определением арбитражного суда от 17.03.2017 по настоящему делу дело № А31-295/2017 объединено в одно производство с делом № А31-1316/2017, объединенному делу присвоен номер № А31-295/2017.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании были объявлены перерывы с 15.06.2017 по 21.06.2017, с 21.06.2017 по 22.06.2017 и с 22.06.2017 по 23.06.2017. 23.06.2017 в 15 час. 00 мин. судебное заседание продолжено.

Представитель ГАУ «Костромагосэкспертиза» в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Участвовавший 15.06.2017 в судебном заседании представитель НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» поддержал заявленные требования.

Представители антимонопольного органа против удовлетворения заявленных требований возражают по основаниям, изложенным в представленном отзыве и дополнениях к нему.

Представитель Департамента строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области, участвовавший в судебном заседании 22.06.2017, поддержал требования заявителей, изложил доводы в поддержку их позиции.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в период с 14.10.2014 по 12.01.2015 ФАС России проведены проверки в отношении федерального автономного учреждения «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее - ФАУ «ФЦЦС»), НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ООО «Госстройсмета», ООО «Стройинформиздат» на предмет соответствия антимонопольному законодательству действий проверяемых лиц при утверждении (проверке, разработке, распространении и др.) сметных нормативов.

ФАС России направлены запросы о предоставлении информации в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в ведении которых находятся вопросы разработки территориальных сметных нормативов, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации.

22.12.2014 получен ответ от ГАУ «Костромагосэкспертиза» (письмо от 17.12.2014 № 531, т. 5, л.д. 25-28), согласно которому функции и полномочия учредителя ГАУ «Костромагосэкспертиза» от имени Костромской области осуществляет Департамент строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области. 

В уставе учреждения закреплена реализация функций регионального центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве и промышленности строительных материалов. С января 2010 года в полномочия учреждения входит разработка территориальных сметных нормативов Костромской области, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджета Костромской области.

Территориальные сметные нормативы Костромской области утверждены постановлениями администрации Костромской области от 15.07.2010 № 243-а, от 20.01.2012 № 8-а, от 29.06.2012 № 271-а, приказом Госстроя № 418/ГС от 07.11.2013, приказом Минстроя России № 97/пр от 14.03.2014.

В указанном письме ГАУ «Костромагосэкспертиза» отмечается, что территориальные сметные нормативы Костромской области, внесенные в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета публикуются на сайте ГАУ «Костромагосэкспертиза» в формате *.pdf в разделе «Ценообразование в строительстве» по адресу: http://www.expertiza44.ru/region-centr/dev/index.aspx и доступны для ознакомления всем заинтересованным лицам.

Индексы изменения сметной стоимости строительства, средние сметные цены и иная информация в сфере ценообразования в строительстве, не предназначенная для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджета субъектов субъекта Российской Федерации, не являющаяся официальной информацией органа государственной власти, предоставляется на платной основе любым заинтересованным лицам.

Письмом от 10.04.2015 № КА/17491/15 ФАС России поручило Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области рассмотреть вопрос о возбуждении дела в отношении ГАУ «Костромагосэкспертиза», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» по признакам нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции (статьи 16 Закона о защите конкуренции – в случае, если ГАУ «Костромагосэкспертиза» осуществляло функции органа государственной власти, поскольку ФАС России было установлено, что из положений представленных по результатам запроса лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, заключенных между НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэксперитиза» и ООО «Госнорматив», следует, что совместными обладателями исключительного права на ТСНБ ТЕР - 2001 (эталонная база данных территориальных сметных нормативов Костромской области), индексы (в электронном виде) и территориальные сборники сметных цен (в электронном виде), являются НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза». ТСНБ ТЕР-2001 является произведением, неотъемлемой и основной частью которого является эталонная база, исключительным правом на которую обладает НО «НАСИ».

Таким  образом,  для получения исходных баз данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию в Костромской области, разработчики сметных программ были вынуждены заключать договоры с ООО «Госнорматив», результатом которых стала полная зависимость их предпринимательской деятельности от НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза».

Указанные соглашения, по мнению ФАС России, могли привести к ограничению доступа к территориальным сметным нормативам на рынке компьютерных сметных программ и рынке составления проектно-сметной документации.

21.07.2015 по признакам нарушения  НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» и ГАУ «Костромагосэкспертиза» части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции приказом руководителя УФАС по Костромской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

17.08.2015 сотрудниками УФАС по Костромской области произведен осмотр интернет-сайта ГАУ «Костромагосэкспертиза» по адресу http://www.expertiza44.ru/index.aspx, в ходе которого осуществлены, в том числе следующие действия:

- переход по ссылке «Сборник средних сметных цен на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве в текущем уровне цен для Костромской области на I квартал 2012 года. Общие положения.»: открывается файл на странице http://www.expertiza44.ru/i/u/2012_1_TSSX_1-5_OP.pdf (содержимое файла вывести на печать не удалось, в связи с чем были сделаны скриншоты с изображением всех страниц файла, которые затем были выведены на печать. Вышеуказанные скриншоты являются приложением к данному акту);

- переход по ссылке «Сборник средних сметных цен на эксплуатацию машин и механизмов в текущем уровне цен для Костромской области на I квартал 2012 года. Общие положения.»: открывается файл на странице http://www.expertiza44.ru/i/u/2012_1_TSEM_1-5_OP.pdf (содержимое файла вывести на печать не удалось, в связи с чем были сделаны скриншоты с изображением всех страниц файла, которые затем были выведены на печать. Вышеуказанные скриншоты являются приложением к данному акту).

Названные обстоятельства отражены в акте осмотра интернет-сайта от 17.08.2015 (т. 6, л.д. 16-20).

При этом, антимонопольным органом в названном акте сделан итоговый вывод о том, что информация, содержащаяся в указанных файлах, свидетельствует о неполноценности информации о текущих сметных ценах на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве, а также на эксплуатацию машин и механизмов в текущем уровне цен для Костромской области на 2012 – 2015 года.

Комиссией антимонопольного органа в ходе проверки установлено, что предметом лицензионного договора от 18.08.2010 №ТГН-10/2010 являлось предоставление НО «НАСИ», ОГУ «Костромагоэкспертиза» простой лицензии ООО «Госнорматив» на право использования ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ (базовые и текущие сметные цены на материалы, изделия и конструкции, сметные расценки на эксплуатацию машин и автотранспортных средств, сметные цены на перевозки грузов для строительства, периодически выпускаемые для ТСНБ ТЕР-2001 Костромской области в электронном виде) следующими способами:

- переработка (модификация) ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ путем перевода в формат Программного Продукта;

- воспроизведение экземпляров ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ в целях их последующего распространения (использования) в составе ПП;

- распространение экземпляров ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ с передачей прав на использование экземпляров ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ посредством записи в ЭВМ Конечного Пользователя исключительно в целях составления и ведения сметной и производственной документации с использованием ПП Разработчика.

В соответствии со статьей 9 лицензионного договора от 18.08.2010 №ТГН-10/2010 указанный договор действует до 31.12.2010 и автоматически пролонгируется на каждый календарный год, если Стороны за 30 календарных дней до истечения срока действия данного договора письменно не заявят о его прекращении.

Предметом лицензионного договора от 31.07.2013 №ТГН-10/2013 является предоставление НО «НАСИ», ГАУ «Костромагоэкспертиза» простой лицензии ООО «Госнорматив» на право использования Исходных баз данных следующими способами:

- использование Исходных баз данных, а также фрагментов Исходных баз данных для создания производных и составных произведений – Итоговых баз данных;

- переработка (модификация) Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных путем перевода в формат Программных Продуктов;

- воспроизведение (тиражирование) экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных, в целях их последующего распространения (использования) в составе Программных Продуктов;

- распространение экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных Конечным пользователям с передачей прав на их использование исключительно в целях составления, ведения и экспертизы сметной и производственной документации, реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов при условии, что по итогам реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов не будут нарушены права НО «НАСИ», ГАУ «Костромагоэкспертиза» посредством записи в ЭВМ Конечного пользователя или путем продажи экземпляров Итоговых баз данных;

- публичный показ экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных;

- прокат экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных;

- использование по прямому назначению в целях составления, ведения и экспертизы сметной и производственной документации, реализации иных функциональных возможностей Программных продуктов.

В соответствии со статьей 8 лицензионного договора от 31.07.2013 №ТГН-10/2013 указанный договор действует до 31.12.2018. Вышеназванный договор может быть расторгнут досрочно по инициативе любой из сторон путем направления другим сторонам уведомления не позднее, чем за 30 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора.

Лицензионный договор от 31.07.2013 №ТГН-10/2013 на момент принятия оспариваемого решения являлся действующим.

Учитывая изложенные выше обстоятельства антимонопольный орган пришел к выводу о том, что для получения исходных баз данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию в Костромской области, разработчики сметных программ будут вынуждены заключать договоры с ООО «Госнорматив», результатом которых станет полная зависимость их предпринимательской деятельности от НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза».

При заключении вышеуказанных лицензионных договоров НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза» были предоставлены исключительные права по использованию, переработке исходных баз данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию в Костромской области, а также воспроизведению, распространению, публичный показ и прокат экземпляров Итоговых баз данных одному конкретному хозяйствующему субъекту – ООО «Госнорматив», что в результате ограничило или могло ограничить доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

Проанализировав положения устава ГАУ «Костромагосэкспертиза» в совокупности с указанными выше обстоятельствами УФАС по Костромской области по результатам рассмотрения дела 30.12.2016 вынесено решение (21.12.2016 оглашена резолютивная часть) следующего содержания:

1. Признать нарушение НО «НАСИ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, адрес местонахождения юридического лица: 119311, 

<

...>), ГАУ «Костромагосэкспертиза» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, адрес местонахождения юридического лица: 156026, 

<

...>) и ООО «Госнорматив» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, адрес местонахождения юридического лица: 129085, 

<

...>) части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза» и ООО «Госнорматив» соглашения, ограничивающего доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных цен хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

2. Выдать НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза», ООО «Госнорматив» предписание о прекращении ограничивающего доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных цен хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, соглашения, запрещенного частью 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», путем принятия мер, направленных на расторжение лицензионного договора от 18.08.2010 №ТГН-10/2010 и лицензионного договора от 31.07.2013 №ТГН-10/2013 в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» и решением Костромского УФАС России по делу №04-18/1289, со сроком исполнения до 01.03.2017 г.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Костромского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административно; производства по выявленному факту нарушения антимонопольного законодательства.

30.12.2016 ГАУ «Костромагосэкспертиза» в соответствии с пунктом 2 указанного решения антимонопольным органом выдано предписание № 3605/04 со сроком исполнения до 01.03.2017.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения заявителей в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

В качестве основных доводов заявители указывают на то, что заключение спорных лицензионных договоров доступ заинтересованных лиц к самим территориальным сметным нормативам ограничен не был. Названные договоры определяют порядок использования результатов интеллектуальной деятельности ГАУ «Костромагосэкспертиза», а именно – итоговых баз данных, созданных на основании территориальных сметных нормативов, впоследствии облеченных в программную оболочку (программный комплекс).

Иные хозяйствующие субъекты на рынке разработки сметных программных продуктов каким-либо образом не были ограничены в использовании в своей деятельности самих территориальных сметных нормативов Костромской области.

Заявители также указывают на то, что ГАУ «Костромагосэкспертиза» в соответствии с правовым положением лица,  а также требованиями законодательства не является лицом, осуществляющим функции органа государственной власти, в том числе при разработке территориальных сметных нормативов, поскольку проекты таких нормативов вправе разрабатывать в инициативном порядке любое лицо.

Также НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» указывают, что законодательно для разработчика - ГАУ «Костромагосэкспертиза» не предусмотрен порядок опубликования территориальных сметных нормативов Костромской области, при этом антимонопольным органом не производилось исследование иных источников публикации сметных нормативов.

Учитывая совокупность изложенных доводов, заявителю полагают, что антимонопольным органом не доказано наличие в их действиях нарушения запрета, предусмотренного часть 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Расширенные доводы заявителей, изложены в дополнениях к заявлению.

Антимонопольный орган, согласно представленному отзыву и дополнениях к нему считает оспариваемые решение и предписание правомерными, вынесенными на основании установленных признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме доводов, поддерживающих отношение ГАУ «Костромагосэкспертиза» к субъектному составу антимонопольного запрета, указанному в части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, указывающих на наличие антиконкурентного соглашения, УФАС по Костромской области обращает внимание на отсутствие нарушений прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку на момент обращения с заявлением в суд, разработка территориальных сметных нормативов отнесена к федеральной компетенции.

Более подробно позиция антимонопольного органа изложена в отзыве и дополнениях к нему.

Оценив доводы сторон и представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По смыслу приведенной статьи в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства входит установление следующих обстоятельств: обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами и государственными органами, то есть достижения соответствующей письменной или устной договоренности.

Такая договоренность характеризуется следующими признаками: принятие на себя каждой из сторон соглашения обязанности совершать определенные действия или воздерживаться от их совершения, наличие в соглашении плана (сценария) поведения его участников, что позволяет одному участнику соглашения с высокой точностью прогнозировать поведение других. Обстоятельства наличия соответствующих антиконкурентных последствий, которые выражаются в том, что заключенное соглашение приводит к ограничению доступа на товарные рынки и устранению с них хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, следует, что не любое несоответствие действий (соглашения) нормам законодательства свидетельствует о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции. Для применения статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установление предусмотренного данной статьей специального материального состава, обязательным элементом которого будет являться наличие соглашения и антиконкурентных последствий в совокупности.

Антимонопольным органом в качестве описания антиконкурентного соглашения в рассматриваемом случае указывается последовательность действий, включающих в себя: 

- предоставление по договору на оказание услуг информации и заказа со стороны НО «НАСИ» (как обладателя исключительных прав на базы данных, содержащих территориальные сметные нормативы) на создание базы данных ГАУ «Костромагосэкспертиза», наделенному полномочиями Костромской области в соответствующей сфере, обеспечения доступа к электронной базе данных учреждению, содержащей государственные сметные нормативы в удобном формате, с соответствующим программным интерфейсом, правообладателем которой является НО «НАСИ», заключенному между НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза», в ходе исполнения которого ГАУ не размещало в полном объеме информацию о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах Костромской области;

-  заключение лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, по которым НО «НАСИ», ГАУ «Костромагоэкспертиза» была предоставлена простая лицензия ООО «Госнорматив», созданному НО «НАСИ», на право использования Исходных баз данных, в т.ч. для распространения экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных Конечным пользователям с передачей прав на их использование исключительно в целях составления, ведения и экспертизы сметной и производственной документации, реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов при условии, что по итогам реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов не будут нарушены права НО «НАСИ», ГАУ «Костромагоэкспертиза» посредством записи в ЭВМ Конечного пользователя или путем продажи экземпляров Итоговых баз данных, исключающих передачу, 

и, как следствие, ограничение доступа к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах Костромской области хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынке разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, не заключившим с ООО «Госнорматив» договоры, связанные с разработкой и распространением электронных баз данных, содержанием которых являются территориальные сметные нормативы, индексы изменения сметной стоимости, средние сметные цены Костромской области (ТСНБ ТЕР-2001).

Указанным обстоятельствам предшествовало закрепление за НО «НАСИ» исключительных прав на базы данных, содержащие государственные сметные нормативы (эталон ФСНБ2001), территориальные сметные нормативы.

Квалифицируя названные действия в качестве элементов антиконкурентного соглашения антимонопольным органом неправомерно не учтено следующее.

В соответствии со статьями 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации Российская Федерация, субъекты Российской Федерации как публично-правовые образования могут выступать субъектами гражданских правоотношений, в том числе вступать в сделки с частными лицами.

Реализация сделкоспособности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации осуществляется в соответствии с требованиями специальных законов, регулирующих порядок размещения государственного (муниципального) заказа и заключения государственного контракта по итогам его размещения.

Особенностями действовавшего в период спорных отношений Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» являлось требование об определении начальной (максимальной) цены контракта (лота) заказчиком - то есть Российской Федерации, субъектом Российской Федерации как распределителями бюджетных средств (статьи 22, 34, 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ). При этом указанный Федеральный закон закреплял обязанность заказчика по ее обоснованию (статья 19.1 Федерального закона № 94-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 4 ст. 19.1. Закона № 94-ФЗ для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Аналогичные положения содержатся в статье 22 Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно Письмам Министерства регионального развития РФ от 01.07.2009 № 20223-ИП/08, от 03.05.2011 № 8628-08/ИП-ОГ «Об определении цены государственного или муниципального контракта» начальную (максимальную) цену конкурса (аукциона) рекомендуется определять базисно-индексным способом с применением показателей сметной стоимости (сметных нормативов), сообщаемых Министерством регионального развития РФ, действовавших на момент объявления торгов и прогнозных средневзвешенных (в целом по Российской Федерации) индексов-дефляторов, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации, или прогнозных индексов изменения стоимости строительства по субъектам Российской Федерации, сообщаемых Министерством регионального развития РФ.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.09.2009 № 427, Приказами Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04.12.2012, от 05.02.2013 следует, что в качестве указанных сметных нормативов при определении заказчиком сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, стоимости проектно-изыскательских работ, финансируемых с привлечением средств федерального бюджета используются действующие сметные нормативы, внесенные в Федеральный реестр сметных нормативов Министерством регионального развития, поскольку данные нормативы проверены Министерством и наиболее адекватно отражают количественные и (или) стоимостные показатели финансовых и материальных ресурсов (без их необоснованного завышения).

Таким образом, исходя из изложенного следует, что сметные нормативы, включенные в федеральный реестр сметных нормативов, являются одним из источников, наряду с индексами-дефляторами, для определения максимальной (начальной) цены государственного контракта, поскольку признаны публично-правовым образованием как заказчиком по контракту наиболее адекватно отражающими количественные и стоимостные показатели финансовых и материальных ресурсов, подлежащих приобретению за бюджетные средства в конкретный момент времени (размещения заказа).

Иными словами, данные сметные нормативы представляют собой один из элементов механизма формирования начальной (максимальной) цены предложения со стороны публично-правового образования как заказчика контракта иным участникам рынка при формулировании заказчиком условий оферты на заключение договора о размещении заказов по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг за бюджетные средства.

Следовательно, сметные нормативы, включенные в федеральный реестр, не обладают какой-либо нормативной обязательностью или нормативной официальностью, не рассчитаны на применение неопределенным кругом лиц, не содержат в себе властных предписаний индивидуальной либо коллективной направленности, оформленных в установленном (официальном) порядке.

В соответствии с пунктом 30 Постановления Правительства РФ №87 от 16.02.2008 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» применение сметных нормативов, включенных в реестр, осуществляется при составлении сметной документации на строительство объектов с привлечением средств бюджета публично-правового образования.

В силу части 5 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, является застройщик или привлекаемое им лицо. Застройщиком согласно части 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации является лицо, которому при осуществлении бюджетных инвестиций публично-правовые образования передали свои полномочия государственного (муниципального) заказчика.

Следовательно, применение при составлении сметной документации включенных в реестр сметных нормативов обусловлено не их обязательностью для неопределенного круга лиц в нормативном аспекте, а изначальным использованием этих нормативов в качестве источника достоверной информации о состоянии цен при размещении государственного или муниципального заказа.

При этом использование данных нормативов для целей определения цены осуществляется самим публично-правовым образованием как субъектом соответствующих гражданских правоотношений по заключению договора или другими лицами, которым это право делегировано публично-правовым образованием через передачу полномочий государственного (муниципального) заказчика.

Анализируя правовую природу сметных нормативов, суд считает необходимым отметить следующее.

В период с 13.06.2008 по 30.03.2013 действовал порядок, утвержденный Приказом Минрегиона России от 11.04.2008 г. N 44 "Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности" (далее - Порядок N 44 44). В период с 31.03.2013 по настоящее время действует порядок, утвержденный Приказом Госстроя от 04.12.2012 N 75/ГС "Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета" (далее – Порядок N 75/ГС).

Из положений пунктов 2, 3, 4 названных следует, что разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами - должностными лицами, частными физическими и юридическими лицами, органами государственной власти и т.д. Для разработки проектов сметных нормативов нет необходимости получать какое-либо публичное разрешение, в том числе в форме лицензии и т.д.

В соответствии с пунктами 27, 28 Порядка N 44 проекты территориальных сметных нормативов до их утверждения представлялись на согласование в Минрегион России соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на предмет соответствия территориальных сметных нормативов утвержденным в установленном порядке государственным сметным нормативам.

Согласно пункту 33 Порядка N 44 после утверждения согласованных с Минрегионом России территориальных сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Минрегиона России уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа об его утверждении.

Действующий Порядок разработки сметных нормативов содержит аналогичные положения. Вместе с тем, разработанные проекты сметных нормативов представляются в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству России (Госстрой), Минстрой России федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.

Исходя из приведенных нормативных положений, суд приходит к выводу о возможности участия в разработке проектов нормативов с учетом специфического характера этой деятельности любого заинтересованного лица, обладающего соответствующими профессиональными познаниями, инфраструктурой, деловой репутацией и т.д. 

Публичный контроль за корректностью разработанных проектов сметных нормативов осуществляется органами государственной власти на этапе включения этих нормативов в реестр, чему предшествует экспертиза данных проектов и иные установленные процедуры. Такой порядок не препятствует разрабатывать проекты нормативов самим государственным органам, основная задача которых сводится в любом случае к нормативному и контрольному обеспечению процесса разработки проектов сметных нормативов. Особенностью разработки проектов сметных нормативов в инициативном порядке непосредственно хозяйствующими субъектами-экспертами выступает то, что таким образом могут экономиться бюджетные средства на заключение и исполнение соответствующих контрактов при условии сохранения нормативной и контрольной функции у соответствующих государственных органов власти.

Изложенное, также свидетельствует об отсутствии установленной законом обязанности разрабатывать проекты территориальных сметных нормативов органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации,  в связи с чем подлежит отклонению довод о том, что ГАУ «Костромагосэкспертиза» при их разработке осуществляло функции органа государственной власти.

Таким образом, ссылка антимонопольного органа на включение в устав ГАУ «Костромагосэкспертиза» (пункты 16, 17) как цели, так и вида деятельности –разработка территориальных сметных нормативов и расценок Костромской области, правового значения не имеет.

Кроме того, в силу прямого указания в статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в статьей 2 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» автономное учреждение создается для выполнения государственных работ или оказания государственных услуг в определенных сферах и не вправе исполнять функции органов государственной власти.

При этом, суд полагает необходимым отметить, что оспариваемое решение антимонопольного органа и поддерживаемая в ходе судебного разбирательства позиция, содержат два взаимоисключающих довода, а именно довод об ограничении действиями заявителей конкуренции путем ограничения доступа к территориальным сметным нормативам Костромской области и довод о неправомерности передачи Департаментом строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области ГАУ «Костромагосэкспертиза» функций органа государственной власти в сфере сметного нормирования и ценообразования в строительстве, то есть о нелегитимности субъекта, разработавшего спорные нормативы.

Однако, как представляется, при условии разработки нелегитимным субъектом, сметные нормативы не прошли бы последующую, предусмотренную названными выше Порядками № 44 и № 75/ГС процедуру.

Кроме того, В соответствии с частью 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации базы данных являются охраняемым результатом интеллектуальной деятельности.

Согласно части 2 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных является составным произведением.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Таким образом, законом установлена правовая охрана прав автора и иных лиц, обладающих исключительным правом на базу данных.

Однако Гражданский кодекс Российской Федерации не устанавливает особый правовой режим сметных нормативов как самостоятельных объектов интеллектуальной собственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Согласно части 6 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.

В силу части 1 статьи 1334 Гражданского кодекса Российской Федерации смежное право изготовителя базы данных также не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов.

Соответственно, наличие исключительных прав на базу данных не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов другими лицами. 

Как следует из материалов дела, в процессе разработки проектов территориальных сметных нормативов по Костромской области ГАУ «Костромагосэкспертиза», НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза» создавалась база данных будущих территориальных сметных нормативов, исключительные права на которую принадлежали НО «НАСИ». Однако в силу приведенных положений Гражданского кодекса данное обстоятельство не свидетельствует о возникновении у организаций каких-либо прав на содержимое данной базы данных, а именно на первично созданные проекты нормативов или территориальные сметные нормативы.

Следовательно, наличие у НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» исключительных прав на базу данных не может являться обстоятельством, нарушающим права третьих лиц, заинтересованных в использовании такой базы данных или сметных нормативов, составляющих ее содержание, или ограничивающим конкуренцию.

В связи с этим предоставление НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» права использование баз данных территориальных сметных нормативов Костромской области на основании лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и от 31.07.2013 № ТГН-10/2013 ООО «Госнорматив» не свидетельствует о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В силу приведенных положений статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение указанных лицензионных договоров с ООО «Госнорматив» является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателем принадлежащим ему исключительным правом на базу данных, а не на сами сметные нормативы.

Следовательно, такие лицензионные договоры не могут рассматриваться в качестве соглашений, ограничивающих конкуренцию, лишь по причине предоставления прав использования баз данных лицензиату, а не иным лицам, с которыми лицензионные договоры правообладателем не заключались.

Исключительное право НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза» на базу данных, содержащую территориальные сметные нормативы, не нарушает прав иных хозяйствующих субъектов, не приводит к ограничению конкуренции, не  свидетельствует об участии в антиконкурентном соглашении.

Также антимонопольный орган в оспариваемом решении ссылается на ограничение доступа к территориальным сметным нормативам, отмечая, что на официальном сайте ГАУ «Костромагосэкспертиза» по адресу http://www.expertiza44.ru/index.aspx они были размещены не в полном объеме, без возможности осуществления поиска, копирования и печати текста.

Отклоняя данный довод, как не подтвержденный доказательствами в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд исходит из следующего.

В представленном в материалы дела в акте осмотра интернет-сайта от 17.08.2015 (т. 6, л.д. 16-20) указано, что 17.08.2015 сотрудниками УФАС по Костромской области, без уведомления заинтересованного лица произведен осмотр интернет-сайта ГАУ «Кострмоагосэкспертиза» по адресу http://www.expertiza44.ru/index.aspx, в ходе которого осуществлены, в том числе следующие действия:

- переход по ссылке «Сборник средних сметных цен на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве в текущем уровне цен для Костромской области на I квартал 2012 года. Общие положения.»: открывается файл на странице http://www.expertiza44.ru/i/u/2012_1_TSSX_1-5_OP.pdf (содержимое файла вывести на печать не удалось, в связи с чем были сделаны скриншоты с изображением всех страниц файла, которые затем были выведены на печать);

- переход по ссылке «Сборник средних сметных цен на эксплуатацию машин и механизмов в текущем уровне цен для Костромской области на I квартал 2012 года. Общие положения.»: открывается файл на странице http://www.expertiza44.ru/i/u/2012_1_TSEM_1-5_OP.pdf (содержимое файла вывести на печать не удалось, в связи с чем были сделаны скриншоты с изображением всех страниц файла, которые затем были выведены на печать.).

Также в названном акте содержится итоговый вывод о том, что информация, содержащаяся в указанных файлах, свидетельствует о неполноценности информации о текущих сметных ценах на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве, а также на эксплуатацию машин и механизмов в текущем уровне цен для Костромской области на 2012 – 2015 года.

Исходя из статей 1 и 13 Федерального закона от 09.02.2009 N 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления относится непосредственно к их деятельности как соответствующих органов власти, в частности, раскрывает их структуру, полномочия, порядок формирования и иные аспекты, касающиеся их деятельности. Непосредственно сами по себе сметные нормативы, индексы, сметные пены как числовые показатели, используемые при определении начальной цены государственного контракта и включенные в реестр сметных нормативов, не отвечают признакам информации о деятельности государственных органов. Указанный вывод в целом подтверждается позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 02 февраля 2010 г. № КАС09-672.

Статья 13 Закона о размещении информации не содержит положений о том, что сметные нормативы, индексы и сметные цены являются информацией, которая в обязательном порядке должна быть опубликована в сети интернет. Кроме того, в силу статьи 6 Закона о размещении информации устанавливаются в виде неисчерпывающего перечня различные способы доступа к информации органов государственной власти и местного самоуправления, в том числе предоставление информации в определенных местах, по запросу и т.д.

Поскольку как указывалось выше, территориальные сметные нормативы не относятся к нормативным правовым актам, следовательно законодательно не предусмотрен какой-либо их порядок опубликования. Кроме того ГАУ «Костромагосэкспертиза», являясь хозяйствующим субъектом, не имеет публичной обязанности наравне с органами власти обеспечивать доступ к информации в порядке, установленном в том числе Федеральным законом от 09.02.2009 N 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления».

Суд считает необходимым указать, что в рассматриваемой ситуации заявитель, как специализированная организация участвовал в разработке территориальных сметных нормативов Костромской области, которые впоследствии прошли государственную экспертизу и регистрацию в федеральном реестре, после чего стали носить официальный характер и подлежащих использованию любыми заинтересованными субъектами.

Следовательно, их размещение и опубликование относятся не к компетенции ГАУ «Костромагосэкспертиза», а к компетенции официальных государственных органов.

Однако, антимонопольный орган, осуществляя поиск территориальных сметных нормативов на официальном сайте ГАУ «Костромагосэкспертиза» не обращался к каким-либо иным официальным источникам. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, из самого акта осмотра интернет-сайта от 17.08.2015 не следует, что доступ, под чем суд понимает визуально ознакомление (чтение), к территориальным сметным нормативам Костромской области был ограничен и позволял использовать содержащееся в них данные. Функции поиска, копирования и печати не относятся, по мнению суда, к возможностям, обеспечение которых предусмотрено законом к доступу к информации.

При этом, из акта осмотра интернет-сайта от 17.08.2015 также следует, что спорные документы были выведены на печать, хотя и посредством печати скриншотов.

В обоснование наличия антиконкурентного соглашения и ограничения доступа к территориальным сметным нормативам антимонопольным органом также указывается на то, что публикация территориальных сметных нормативов на сайте ГАУ «Костромагосэкспертиза» размещена в формате PDF, сборники размещаются без сметных цен и сметных расценок, на обложках сборников содержится заперт на воспроизведение, тиражирование, распространение указанных документов без согласия ГАУ «Костромагосэкспертиза», что влечет за собой ограничение возможности свободной передачи третьим лицам данной информации, и как следствие, ограничение конкуренции на рынках компьютерных сметных программ и составление проектно-сметной документации.

Данный довод антимонопольного органа является несостоятельным, поскольку главным критерием доступности документа для ознакомления является возможность ознакомления с содержанием документа.

Формат PDF (Portable Document Format) представляет собой межплатформенный формат электронных документов, разработанный компанией Adobe Systems, и предназначен для хранения и представления графической и текстовой продукции в электронном виде. 

Информация, представленная в файлах формата PDF, доступна пользователям без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией, требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя платы, поскольку может быть представлена в доступной для восприятия форме с помощью бесплатных программ Adobe Reader и её аналогов. Все современные веб-браузеры имеют функцию просмотра файлов в формате PDF.

Опубликованная информация в формате PDF может быть использована любым заинтересованным лицом без ограничений, в том числе путем преобразования в текстовый вид с помощью систем оптического распознавания символов (OCR, такие как SMALLPDF, ABBYY FineReader, ReadIRIS Pro и т.п.), дальнейшего поиска по тексту, в том числе поиска путем логических связей, копирования текста, фрагментов текста, в частности системы скриншот.

Доводы о том, что на обложках сборников содержится запрет на воспроизведение, тиражирование, распространение указанных документов без согласия ГАУ «Костромагосэкспертиза» несостоятельны, поскольку «содержащийся запрет» направлен на фиксацию информации и недопущение искажения, что не препятствует ознакомлению и прочтению текста документа.

Сведения о том, что размещенные сборники не содержат в себе сметных цен и сметных расценок, не соответствуют действительности. Антимонопольный орган не конкретизирует к каким материалам, изделиям, оборудованию, механизмам отсутствуют сметные цены или сметные расценки.

Размещение сметных нормативов в текстовых форматах не обеспечивает надлежащую защиту от искажений документа и может привести к ошибкам.

Размещение сметных нормативов в формате PDF направлено на обеспечение целостности документа и его содержания. При необходимости преобразования в текстовый документ пользователь может самостоятельно воспроизвести текстовое содержание с использованием систем оптического, распознавания символов.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 25.3 Закона о конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. В случае, если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты (ч. 2 ст. 25.3 Закона о защите конкуренции).

Акт осмотра интернет-сайта от 17.08.2015 составлен исключительно должностными лицами УФАС по Костромской области, то есть лицами, не обладающими специальными познаниями в области размещения данных в сети интернет, в частности форматов размещения данных, работы с ними, и не являющимися специалистами в данной области.

С участием представителя ГАУ «Костромагосэеспертиза», осуществляющего сопровождение данного интернет-сайта, или же иного приглашенного специалиста в данной области результат такого осмотра мог быть иным.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не установлены негативные последствия допущенного, по его мнению, заявителями нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, а также не установлено, каким образом действия заявителей ограничивают конкуренцию или могут привести к ее ограничению, какие хозяйствующие субъекты действуют на соответствующем рынке и в чем выразилось получение преимуществ заявителями по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении ГАУ «Костромагосэкспертиза», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» требований статьи 16 Закона о защите конкуренции является необоснованным, не подтвержден никакими доказательствами, противоречит фактическим обстоятельствам дела и основывается на неверном толковании антимонопольным органом норм Закона №135-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, основания для вынесения оспариваемых актов в адрес заявителей об устранении нарушений у антимонопольного органа отсутствовали.

Кроме того, в соответствии с Разъяснениями № 3 Президиума ФАС России, анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу. В соответствии с пунктом 1 части 3.3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции. В соответствии с пунктом 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 (далее - Обзор судебной практики от 16.03.2016), антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

Из совокупности приведенных выше норм права следует, что антимонопольный орган полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.

В решении антимонопольного органа отсутствуют экономические доказательства существования соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом не выявлено его признаков с точки зрения влияния на экономические процессы на товарных рынках. Описание конкретного выражения негативных последствий нарушения Закона о защите конкуренции УФАС по Костромской области не установил, не привел ни доводов, ни доказательств размера нарушений. Рынок антимонопольным органом не исследовался (процентные соотношения, уход с рынка, иные негативные последствия для хозяйствующих субъектов, размер увеличившейся доли, ее соотношения с долями иных программных продуктов в решении антимонопольного органа не приведены).

Отсутствие ограничений для доступа широкого круга хозяйствующих субъектов    к    информации    о    территориальных    сметных    нормативах подтверждается наличием баз данных территориальных сметных нормативов Костромской области (ТЕР-2001) в составе многочисленных программных  комплексов («Гранд-Смета», «РИК», «АВС-4 Windows», Сметчик-строитель» и пр.).

Оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителей, поскольку негативным образом влияет на их деловую репутацию, а оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку возлагает на него не предусмотренные законом обязанности.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о наличии совокупности двух условий, при которых оспариваемые решение и предписание в соответствии частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежат признанию недействительными. 

При рассмотрении вопроса о распределении судебных расходов, суд руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Пунктом 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина подлежит уплате в размере 3000 рублей.

При предъявлении несколькими истцами искового заявления, содержащего единое требование (например, при заявлении иска об истребовании из чужого незаконного владения имущества, находящегося в общей собственности, иска о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства перед солидарными кредиторами), государственная пошлина уплачивается истцами в равных долях в размере, установленном НК РФ для указанного требования (пункт 2 статьи 33318 НК РФ). Если же сумма иска фактически складывается из самостоятельных требований каждого из истцов (например, при заявлении требований, вытекающих из обязательства с долевой множественностью лиц на стороне кредитора, требований о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности имуществу нескольких лиц), государственная пошлина уплачивается каждым из истцов исходя из размера заявляемого им требования. 

Вместе с тем частью 3 статьи 46 АПК РФ предусмотрено, что уплата государственной пошлины по делу может быть поручена соистцами одному или нескольким из них (пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 46 от 11.07.2014).

В силу пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой. 

Следовательно, в силу приведенных положений излишне уплаченная  НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» государственная пошлина подлежит возврату указанным лицам в размере 3000 рублей каждому.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 рублей относится на ответчика и подлежит взысканию в пользу заявителя – Государственного автономного учреждения Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167–170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд 

Р Е Ш И Л:

Требования Государственного автономного учреждения Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области», Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» и Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» - удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 30.12.2016 № 04-18/1289 и предписание от 30.12.2016 № 04-18/1289.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 156013, 

<

...>, зарегистрированного в качестве юридического лица 20.01.1999 Министерством Финансов Российской Федерации, регистрационный номер 00000006, в пользу Государственного автономного учреждения Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 156026, 

<

...>, зарегистрированного в качестве юридического лица 12.04.2007 инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Костроме, судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины по платежному поручению № 9 от 17.01.2017 в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Москва из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению № 22 от 21.02.2017 в размере 3000 рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Госнорматив», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Москва из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению № 139 от 21.02.2017 в размере 3000 рублей.

Справки на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца со дня его принятия или в арбитражный суд кассационный инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, через Арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья  А.В. Сизов