АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-1494/2021

03 июня 2021 года

г. Абакан

Резолютивная часть решения объявлена 27 мая 2021 года.  

Решение в полном объеме изготовлено 03 июня 2021 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи О.Е. Корякиной, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью Строительной компании «СтройЛайн» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 10 февраля 2021 года о назначении административного наказания по делу № 019/04/14.31.2-72/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью Строительной компании «СтройЛайн» – адвокат Наразина Л.В. на основании доверенности от 01 июня 2020 года № 28/20, адвокат                Зайцев В.Ф. на основании ордера от 29 марта 2021 года № 002553;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия –                ФИО2 на основании доверенности от 18 января 2021 года № 04-270/АК, диплома.

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн»  (далее – ООО СК «СтройЛайн» общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – Хакасское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу № 019/04/14.31.2-72/2021 от 10 февраля 2021 года. 

Протокольным определением от 26 апреля 2021 года судебное разбирательство по делу отложено на 27 мая 2021 года.

До заседания суда от Хакасского УФАС России поступил дополнительные документы по делу.

В судебном заседании представители заявителя настаивали на заявленных требованиях, ссылаясь на доводы, изложенные в заявлении, пояснениях по делу, просила признать незаконным постановление административного органа.

Представитель управления возражала против заявленных требований на основании доводов, изложенных в отзыве на заявление, просила отказать в удовлетворении требований заявителя. 

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд установил следующее.

В адрес управления 23 мая 2019 года поступило письмо Министерства внутренних дел по Республике Хакасия (далее – МВД по Республике Хакасия) от 23 мая 2019 года № 34/0137, в котором указано, что в производстве СЧ СУ МВД по Республики Хакасия находится уголовное дело № 11901950012000137, возбужденное в отношении генерального директора ООО СК «СтройЛайн», а также в отношении директора ООО «Пенетрон-Регион». В связи с чем МВД по Республике Хакасия просит организовать проведение документальной проверки. С указанным письмом МВД по Республике Хакасия также направило постановление о назначении документальной проверки от 23 мая 2019 года и материалы уголовного дела. Производство документальной проверки поручено специалисту УФАС по Республике Хакасия.

Письмом от 31 мая 2019 года № 04-6274/ОЛ управление направило в адрес МВД по Республике Хакасия заключение специалиста от 31 мая 2019 года. В заключении специалист пришел к выводу, что в действиях ООО СК «СтройЛайн», общества с ограниченной ответственностью «Пенетрон-Регион»  (далее – ООО «Пенетрон-Регион») при участии в закупке № 31806526262 открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» (лот № 3-Строй-2018-СШГЭС) в августе 2018 года имеются признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и реализации картельного соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цен на торгах.

Письмом от 11 марта 2020 года № 34/1105 МВД по Республике Хакасия направило в адрес управления копию утвержденного обвинительного заключения по уголовному делу                   № 11901950012000137 по обвинению генерального директора ОО СК «Стройлан» в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «а» части 1 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ).

Письмом от 26 марта 2020 года управление направило в ФАС России информацию о поступивших в антимонопольный орган материалах уголовного дела № 11901950012000137, а также заявило ходатайство о наделении управления полномочиями на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО СК «СтройЛайн» и ООО «Пенетрон-Регион».

Письмом от 13 апреля 2020 года ФАС России сообщила о рассмотрении указанного ходатайства и передала управлению полномочия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО СК «СтройЛайн» и ООО «Пенетрон-Регион».

Усмотрев в действиях ООО СК «СтройЛайн» признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, приказом Хакасского УФАС России от 26 марта 2020 года в отношении общества возбуждено дело № 019/01/11-182/2020.

Решением Хакасского УФАС России от 22 декабря 2020 года по делу № 019/01/11-182/2020 ООО СК «СтройЛайн» признано нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части поддержания цен на торгах (открытый конкурс                            № 31806526262 на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» (лот № З-Строй-2018-СШГЭС)). Предписание решено не выдавать. Как лицо, добровольно заявившее в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, ООО «Пенетрон-Регион» освобождено от административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Также принято решение о передаче дела уполномоченному лицу Хакасского УФАС России для возбуждения в отношении ООО СК «СтройЛайн» дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Указанное решение антимонопольного органа обществом не обжаловалось, вступило в законную силу.

Уведомлением от 23 декабря 2020 года № 04-12338/НМ общество извещено о времени                   и месте составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Уведомление получено обществом 12 января 2021 года (почтовое уведомление № 65591154379250). 

28 января 2021 года в присутствии уполномоченного представителя ООО СК «СтройЛайн» заместителем руководителя Хакасского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении (исх. 04-719/НМ) по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Копия протокола получена 28 января 2021 года представителем ООО СК «СтройЛайн», о чем имеется соответствующая отметка в документе.

В объяснениях лица, привлекаемого к административной ответственности, представителем общества указано на необоснованность составления протокола об административном правонарушении, поскольку право на обжалование решения не реализовано, срок обжалования не истек.

Определением от 28 января 2021 года дело № 019/04/14.31.2-72/2021 назначено к рассмотрению. Копия определения вручена представителю общества, о чем имеется соответствующая отметка в документе.

Постановлением Хакасского УФАС России от 10 февраля 2021 года по делу № 019/04/14.31.2-72/2021 об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в сумме 13 757 280 рублей. 

Не согласившись с размером назначенного административного штрафа, полагая наличие смягчающих административную ответственность обстоятельств, а также возможность замены административного штрафа предупреждением, ООО СК «СтройЛайн» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Заявление об оспаривании постановления административного органа подано                         в арбитражный суд в пределах срока, установленного названной выше нормой.

Согласно частям 4, 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа                            о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения                                      к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения               к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из положений части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи                       с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в указанном постановлении отметил, что Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятое Хакасским УФАС России решение от 22 декабря 2020 года по делу № 019/01/11-182/2020.

Постановление от 10 февраля 2021 года о привлечении ООО СК «СтройЛайн» к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к ответственности.

С учетом положений части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 КоАП РФ, пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2004 года № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», арбитражный суд пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен                               и оспариваемое постановление вынесено должностным лицом антимонопольного органа                 в пределах предоставленных полномочий.

Содержание протокола, порядок и срок его составления соответствуют положениям статьи 28.2 КоАП РФ. Оспариваемое постановление отвечает требованиям статьи 29.10 КоАП РФ.

Проверив процедуру привлечения общества к административной ответственности, арбитражный суд пришел выводу о том, что данная процедура административным органом соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом обеспечены. Заявителем данные обстоятельства не оспариваются.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации               об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет административную ответственность.

Объектом правонарушений по статье 14.32 КоАП РФ являются общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективную сторону правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ составляют действия, выражающиеся, в том числе в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В числе субъектов данного правонарушения названы юридические лица.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения, в том числе приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанная норма запрещает любое соглашение, если антимонопольным органом доказано, что такое соглашение могло привести к ограничению конкуренции.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции названный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к числу которых относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Приведенный перечень признаков ограничения конкуренции не носит закрытый характер. 

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от              16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (разъяснения № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 года № 3).

Из анализа представленных документов и сведений при рассмотрении дела № 019/01/11-182/2020 комиссией Хакасского УФАС России установлены следующие фактические и иные обстоятельства дела.

25 мая 2018 года организатором конкурса (акционерное общество «РусГидро Снабжение», далее - АО «РГС») размещено извещение о проведении открытого конкурса               № 31806526262 на официальном сайте в сети Интернет и на электронной площадке АО «ЕЭТП» в сети Интернет на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» (лот № З-Строй-2018-СШГЭС). Начальная (максимальная) цена контракта составила 115 000 000 рублей.

Заявки представлялись с 25 мая до 21 июня 2018 года по адресу: ЭТП «Единая электронная торговая площадка» (https://rushydro.roseltorg.ru). 

В соответствии с протоколом процедуры вскрытия поступивших конвертов в адрес организатора поступило 5 заявок: общества с ограниченной ответственностью    «Вымпел»,  общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн», общества с ограниченной ответственностью «Пенетрон-Регион», общества с ограниченной ответственностью «Астра-Групп», закрытого акционерного общества «МТРК». 

02 августа 2018 года закупочной комиссией рассмотрены результаты оценки заявок. Заявки ООО «Астра-Групп», ООО «Вымпел», ЗАО «МТРК» отклонены; заявки ООО СК «СтройЛайн», ООО «Пенетрон-Регион» признаны соответствующими условиям документации о закупке и приняты к дальнейшему рассмотрению.

ООО СК «СтройЛайн», ООО «Пенетрон-Регион» допущены к участию в процедуре переторжке. Данное решение оформлено протоколом, который размещен в официальных источниках.

Шаг переторжки обозначен в 0,1 - 5 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС. 

Переторжка назначена на 07 августа 2018 года на 12:00 по московскому времени.

В соответствии с протоколом процедуры вскрытия поступивших конвертов поступили 2 конверта с минимальными ценами заявок участников: ООО СК «СтройЛайн» - 102 322 410 рублей 26 копеек с НДС, ООО «Пенетрон-Регион» - 102 458 110 рублей 26 копеек с НДС.

В соответствии с решением закупочной комиссии (протокол от 13 августа 2018 года № 5) участник конкурса ООО «СК «СтройЛайн» определен победителем конкурса, поскольку занял первое место в итоговой ранжировке по степени предпочтительности для заказчика торгов.

Согласно протоколу о результатах открытого конкурса от 13 августа 2018 года № 6 ПАО «РусГидро» и ООО «СК «СтройЛайн» обязуются в течение 20 рабочих дней, но не ранее чем через 10 дней после подписания настоящего протокола о результатах конкурса подписать договор на условиях, содержащихся в извещении о закупке, документации о закупке и заявке победителя конкурса (с учетом ее возможных изменений, с которыми согласился организатор конкурса). Цена договора составит не более 102 322 410 рублей 26 копеек с НДС.

На основании протокола подведения итогов 01 апреля 2019 года между ПАО «РусГидро» в лице филиала ПАО «РусГидро» - СШГЭС им. Н.П. Непорожнего и ООО СК «СтройЛайн» заключен договор СШ-150-2019-23-1 на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего». Согласно пояснениям заказчика, данный договор был заключен позже срока в связи с согласованием сметной документации победителя.

В соответствии с протоколом явки с повинной ФИО3 от 14 мая 2019 года в ОМВД по городу Саяногорску он в период с 06 августа 2018 года по 19 декабря 2018 года, являясь директором ООО «Пенетрон-Регион», в ходе участия в открытом конкурсе на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» заключил ограничивающее конкуренцию соглашение, запрещенное в соответствии с антимонопольным законодательством, с директором ООО «СК «СтройЛайн» ФИО4, направленное на победу ООО «СК «СтройЛайн» с минимальным снижением цены договора, взмен на использование при выполнении работ материалов ООО «Пенетрон-Регион». В результате указанного снижения конкурентная борьба на торгах не велась и ООО «СК «СтройЛайн»                  13 августа 2019 года признано победителем конкурса с ценой договора 102 322 410 рублей 26 копеек с НДС. 

В материалы дела представлены документы относительно проведения спорной закупки (документация о закупке, техническое требование, заявки участников закупки), письмо ООО «Пенетрон-Регион» от 17 октября 2018 года в адрес ООО СК «СтройЛайн» с коммерческим предложением на поставку материалов для выполнения работ на Саяно-Шушенской ГЭС (пробный участок), материалы уголовного дела (протокол явки с повинной ФИО3, протоколы осмотра предметов, в частности аудиофайлов с телефонными переговорами ФИО4, ФИО3, протоколы допроса свидетелей, постановление о приобщении вещественных доказательств), обвинительное заключение от 07 февраля 2020 года в отношении ФИО4, выписки из протоколов судебного заседания с допросами свидетелей, приговор Саяногорского городского суда от 15 сентября 2020 года по делу № 1-82/2020, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке выполнения работ работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего».

Исследовав материалы дела № 019/01/11-182/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, комиссией Хакасского УФАС России установлено, что в ходе рассматриваемых торгов заключено картельное соглашение, выраженное в нетипичном взаимосвязанном антиконкурентном поведении хозяйствующих субъектов-конкурентов               ООО СК «СтройЛайн» и ООО «Пенетрон-Регион». В частности, между должностными лицами обществ имелась договоренность на совместное участие и поддержание цены в ходе участия в открытом конкурсе на право заключения договора на выполнение работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего» (лот № З-Строй-2018-СШГЭС) (договоренность о замене проектного материала на материал ООО «Пенетрон-Регион», о поведении при проведении переторжки, о количестве шагов, процент шага при переторжке, о том, что крайний шаг будет за ООО СК «СтройЛайн»). Достигнутые конкурентами договоренности реализовались - 13 августа 2018 года ООО СК «СтройЛайн» было признано победителем и получило право заключения договора на выполнение спорных работ с ценой 102 322 410 рублей 26 копеек с НДС.

Целью заключения соглашения между обществами являлась победа в торгах ООО СК «СтройЛайн» и предполагаемое выполнение работ последним за счет материалов ООО «Пенетрон-Регион». 

Выводы антимонопольного органа также подтверждены обвинительным приговором Саяногорского городского суда, вступившим в законную силу 16 сентября 2020 года, согласно которому ФИО4 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «а» части 2 статьи 178 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок два года со штрафом в размере 300 000 рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание ФИО4 в виде лишения свободы считается условным с испытательным сроком два года.

Согласно приговору Саяногорский городской суд пришел к выводу о том, что                   ФИО4 покушался на ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние повлекло извлечение дохода в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, которое не доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Поддержание цен на торгах предполагает такие действия участников, которые приводят к заключению контракта по цене, максимально приближенной к начальной цене, и возможно в тех случаях, когда соответствующая договоренность достигнута между всеми участниками аукциона или введением в заблуждения добросовестных участников аукциона, которые в сговоре не участвуют.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что вышеуказанные действия и были реализованы ООО СК «СтройЛайн» и ООО «Пенетрон-Регион» при участии в торгах.

На основании вышеизложенного, комиссия Хакасского УФАС России пришла к выводу о том, что в действиях ООО СК «СтройЛайн», ООО «Пенетрон-Регион» имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, допущенное ООО СК «СтройЛайн» нарушение антимонопольного законодательства доказано и состоит в ненадлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на общество действующим законодательством. 

По результатам исследования представленных документов по антимонопольному делу № 019/01/11-182/2020 арбитражный суд нашел обоснованными и доказанными выводы Хакасского УФАС России.

Указанное нарушение ООО СК «СтройЛайн» антимонопольного законодательства образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решение Хакасского УФАС России по делу № 019/01/11-182/2020 изготовлено в полном объеме 22 декабря 2020 года. Указанное решение не обжаловалось, вступило в законную силу. 

Таким образом, факт заключения обществом картельного соглашения, не допускаемого Законом о защите конкуренции, установлен решением управления от 22 декабря 2020 года по делу № 019/01/11-182/2020.

В судебном заседании по настоящему делу представители общества доводов относительно  события административного правонарушения не обозначили. Вместе с тем посчитали, что данное соглашение не привело к повышению или поддержанию цен на торгах, это не являлось прямой целью соглашения, отсутствует ограничение конкуренции.

Данный довод опровергается материалами дела. 

Исходя из буквального толкования части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, административная ответственность наступает не только, если результат антиконкурентного  соглашения  привел к фактическому повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, но и мог привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Применительно к рассматриваемой ситуации, в случае участия хозяйствующих субъектов в равной конкурентной борьбе на спорных торгах, могло привести к более значительному снижению цены заявки на участие в закупке, в том числе с учетом предусмотренного шага переторжки 0,1% - 5% от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС. Однако участниками антиконкурентного соглашения определен минимальный шаг переторжки (0,1%) и определенное количество шагов для каждого из участников, что, в свою очередь, повлияло на формирование цены на торгах в сторону их поддержания к значению близкому к первоначальному. Возможность снижения цены на подобных закупках до 45,38% указано в  Анализе рынка гидроизоляционных работ на объектах гидротехнических сооружений, реализуемых через систему государственных закупок, проведенным Хакасским техническим институтом – филиалом федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский федеральный университет» (утвержден директором ХТИ 27 июля 2020 года), на который ссылается заявитель.

Ссылка заявителя на экспертные заключения, составленные АО «РГС», судом не принимается, поскольку данные экспертизы сметной документации ООО СК «СтройЛайн» проведены на предмет обоснованности ценообразования и соответствия применяемых сметных нормативов действующим нормативным и законодательным актам, утвержденным требованиям ПАО «РусГидро» к оформлению и составлению сметной документации. Обществу вменяется нарушение, выраженное в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а не несоответствию среднерыночной стоимости используемых в проекте материалов и оборудования.

Возражения относительно правильности проведения антимонопольным органом анализа конкурентной среды и непринятия к учету Анализа рынка гидроизоляционных работ на объектах гидротехнических сооружений, реализуемых через систему государственных закупок, проведенным Хакасским техническим институтом – филиалом федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский федеральный университет» (утвержден директором ХТИ 27 июля 2020 года) судом отклоняются как несостоятельные.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 (далее – Порядок № 220).

Согласно пункту 10.10 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (пункт 11.1 Порядка № 220).

Исследовав представленный в материалы дела обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке выполнения работ «Гидроизоляция гребня плотины с ликвидацией протечек по помещениям гребня плотины. Устройство полов в галереях плотины» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего», арбитражный суд пришел к вводу о его соответствии требованиям Порядка № 220.

Относительно Анализа рынка гидроизоляционных работ на объектах гидротехнических сооружений, реализуемых через систему государственных закупок, проведенным Хакасским техническим институтом – филиалом федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский федеральный университет» (утвержден директором ХТИ 27 июля 2020 года) арбитражный суд согласился с управлением относительно того, что он не может подменять собой анализ конкурентной среды, проведенный в соответствии с Порядком № 220.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 04 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», заявитель не привел доводы, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками рассматриваемого антиконкурентного соглашения.

Применительно к  названному постановлению антимонопольным органом доказана причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на спорных торгах. В частности, материалами дела подтверждается наличие в поведении названных участников торгов признаков осуществления единой стратегии. При этом применение выработанной стратегии повлекло извлечение выгоды из картеля его участниками (ООО СК «СтройЛайн» признано победителем по цене наиболее приближенной к начальной (максимальной) цене контракта, с ним заключен контракт). Полная реализация договоренностей не состоялось не в связи с действиями участников.

Следовательно, действия общества содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Статья 1.5 КоАП РФ устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина                 в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

По смыслу частей 2, 3 статьи 2.1 КоАП РФ, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, не зависящих от юридического лица.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие                    от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

В пункте 16.1 упомянутого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц статья 2.2.КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ (формы вины), применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Арбитражный суд полагает, что вина общества в совершении нарушения, событие которого установлено в ходе рассмотрения дела № 019/01/11-182/2020 и дела об административном правонарушении, подтверждена материалами дела. Обстоятельств, препятствующих выполнению обществом требований законодательства о защите конкуренции, обществом не названо, арбитражным судом не установлено.

Принимая во внимание, что факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и вина лица                в его совершении подтверждаются материалами дела, арбитражный суд приходит к выводу                      о наличии в действиях ООО СК «СтройЛайн» состава административного правонарушения, установленного названной статьей КоАП РФ.

С учетом изложенного, оценив все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статей 71, 162 и 168 АПК РФ, суд пришел  к выводу о том, что факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и вина общества в его совершении управлением доказаны.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном  правонарушении,  могут  освободить  лицо,  совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность                в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ не предусматривает назначение административного наказания в виде предупреждения.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 Кодекса.

Учитывая положения части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, в данном деле административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение,                        в соответствии с Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства,                не указанные в указанном Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации                   об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого                                  к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II  Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, постановлением от 10 февраля 2021 года по делу № 019/04/14.31.2-72/2021 общество привлечено к административной ответственности в виде наложения административного штрафа в сумме 13 757 280 рублей. 

Расчет суммы административного штрафа, с учетом указанного выше постановления, произведен антимонопольным органом следующим образом.

Согласно информации, представленной обществом, сумма выручки за 2019 год составила 343 932 000 рублей. Начальная (максимальная) цена контракта составила 115 000 000 рублей.

Минимальный штраф (одна десятая начальной стоимости предмета торгов) составляет 11 500 000 рублей.

Максимальный штраф (одна вторая начальной стоимости предмета торгов) составляет 57 500 000 рублей.

Базовый штраф определяется из расчета 11 500 000 + 1/2 (57 500 000 - 11 500 000) = 34 500 000 рублей.

Смягчающих, отягчающих административную ответственность обстоятельств Хакасским УФАС России не установлено.

Исходя из того, что рассчитанный размер административного штрафа превышает одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), административный орган установил, что сумма штрафа составляет 13 757 280 рублей.

Проверив арифметически данный расчет, арбитражный суд находит его верным.

Оспаривая правомерность начисления административного штрафа общество указывает, что управлением не применен пункт 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, согласно которому при определении в соответствии с настоящей статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Проверив данный довод заявителя, арбитражный суд находит его обоснованным, однако не влияющим на правильность определения размера штрафа исходя из того, что размер административного штрафа не должен превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Согласно приведенному заявителем расчету, с учетом пункта 6 примечания к статьей 14.32 КоАП РФ, размер базового штрафа составляет 21 789 473 рубля 60 копеек (по расчету арбитражного суда – 21 789 473 рубля 69 копеек).

Таким образом, данная сумма превышает законодательно установленное ограничение при определении размера административного штрафа по санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что для расчета административного штрафа подлежит учету выручка за 2017 год, поскольку признанные противоправными действия заявителя совершены в 2018 году, подлежит отклонению в связи со следующим.

Как уже указывалось, санкция указанной нормы влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, и в том числе может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, из совокупного анализа статей 3.5 и 14.32 КоАП РФ следует, что размер административного штрафа за вмененное обществу правонарушение определяется от размера суммы его выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», следует, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации; Закон N 135-ФЗ не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме); судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке; с этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Кроме того, как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02 декабря 2013 года № 1909-О, возбуждение комиссией антимонопольного органа производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено; при возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности; вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения; однако, исследуя обстоятельства дела, комиссия может прийти и к выводу об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства или о наличии иных оснований для прекращения рассмотрения дела, исключив тем самым возможность возбуждения дела о соответствующем административном правонарушении.

С учетом изложенных норм права и правовых позиций высших судебных инстанций, учитывая возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства приказом управления от 26 марта 2020 года № 32 и выявления допущенного обществом нарушения антимонопольного законодательства вступлением в силу решения от 22 декабря 2020 года № 019/01/11-182/2020, арбитражный суд пришел к выводу о правильности применения при определении размера штрафа суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год, предшествующий году выявления вмененного административного правонарушения (2020).

Данный вывод арбитражного суда соответствует позиции Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 13 апреля 2021 года по делу № А19-17853/2019.

Довод заявителя о применении подпункта 1 пункта 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ суд признает несостоятельным.

Согласно названной норме при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность, в том числе лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

Вместе с тем какие-либо доказательства получения обществом чьих-либо обязательных для исполнения указаний по участию в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях, а равно наличия у общества зависимой роли в совершении выявленного управлением нарушения антимонопольного законодательства как в ходе производства по делу об административном правонарушении, так и в ходе судебного разбирательства по делу не представлены.

Напротив, из материалов дела следует, что именно должностное лицо общества (директор ФИО4) выступил с инициативой заключения такого соглашения.

Согласно пояснениям административного органа, им не вменялось данное обстоятельство как отягчающее административную ответственность, поскольку его применение не повлияло бы на размер назначенного административного штрафа.

Общество просило в порядке части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ снизить размер назначенного административного штрафа, ссылаясь на тяжелое финансовое и имущественное положение, вызванное, в том числе  ограничениями в работе сложной эпидемиологической ситуацией и введенным в связи с этим ограничениями, совершение правонарушения впервые, досрочное расторжение договора, заключенного по результатам спорной закупки и получения оплаты по договору только около 49 000 000 рублей.

Оценив обстоятельства дела, представленные заявителем документы, суд пришел                    к выводу о возможности применения статьи 4.1 КоАП РФ и снижения назначенного обществу наказания ниже низшего предела.

В силу частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, рассматривающий жалобу на постановление по делу об административном правонарушении, может назначить наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25 февраля 2014 года № 4-П, суд вправе снизить размер назначенного административного штрафа в исключительных случаях, если наложение штрафа в установленных соответствующей санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

С целью соблюдения принципа справедливости наказания, его индивидуализации                    и соразмерности, при решении вопроса о возможности снижения размера назначенного юридическому лицу административного штрафа необходимо учитывать характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, степень вины лица, привлекаемого к административной ответственности, иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства, позволяющие обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания. 

Таким образом, из приведенных положений в их совокупности следует, что назначение административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере ниже низшего предела, предусмотренного санкцией, является правом суда, реализуемым в исключительных случаях с учетом характера и последствий совершенного правонарушения, степени вины привлекаемого к ответственности юридического лица, его имущественного и финансового положения, а также иных имеющих существенное значение для индивидуализации ответственности обстоятельств. 

Арбитражный суд считает необходимым отметить, что исходя из общих принципов права, а также положений, закрепленных в статьях 1.2, 1.6, 3.1 КоАП РФ, назначаемое виновному лицу административное наказание не может иметь только карательный характер; применяемое административное наказание не должно свидетельствовать об игнорировании принципов законности, справедливости, неотвратимости юридической ответственности и общеправовой цели наказания, которая несет не только карательный характер, но и является воспитательной мерой, направленной, с одной стороны, на предупреждение новых правонарушений, а с другой стороны, - на неотвратимое, справедливое наказание за уже совершенное нарушение. При этом особенно необходимо учитывать то, что административное наказание (его карательный характер) не может обременять правонарушителя в степени, явно противоречащей указанным целям, а также принципам справедливости и целесообразности юридической ответственности.

При решении вопроса о возможности снижения административного штрафа ниже низшего предела, арбитражный суд полагает необходимым учесть, что общество относится к субъектам среднего предпринимательства, о чем 01 августа 2016 года в Единый государственный реестр субъектов малого и среднего предпринимательства внесена соответствующая запись; допущенное заявителем конкретное административное правонарушение фактически не повлекло для заказчика ущерба, доказательств об этом в материалы дела не представлено; размер штрафа в сумме 13 757 280 рублей составляет 73% прибыли общества за 2019 год (18 829 000 рублей), выручка за который принята для расчета размера административного штрафа, наличие значительной задолженности по обязательным платежам; а также то обстоятельство, что ухудшение ситуации в результате распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), оказывает очевидное негативное влияние на экономику и на финансовое положение хозяйствующих субъектов в целом, с учетом общих критериев назначения административного наказания – дифференцированность, соразмерность, справедливость, характера совершенного административного правонарушения, степени вины юридического лица, его имущественного и финансового положения, в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ полагает уменьшить размер административного штрафа до 6 787 640 рублей (13 757 280 рублей/2). Указанный размер административного штрафа соответствует характеру вменяемого административного правонарушения, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Остальные доводы сторон судом исследованы, однако не принимаются во внимание, поскольку не влияют на вышеприведенные выводы суда.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение                    об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом  с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о распределении государственной пошлины в рамках данного дела не рассматривается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы                      по Республике Хакасия от 10 февраля 2021 года о назначении административного наказания по делу № 019/04/14.31.2-72/2021 об административном правонарушении в части назначенного административного наказания в виде административного штрафа в размере            13 757 280 рублей, снизив его размер до 6 878 640 (шесть миллионов восемьсот семьдесят восемь тысяч шестьсот сорок) рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья                                                                                                                          О.Е. Корякина