Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-1128/2016

г. Владивосток

03 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Погранстройэнерго», 

апелляционное производство № 05АП-9899/2016 

на решение от 21.11.2016 

судьи Д.А. Самофал

по делу № А51-1128/2016 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Погранстройэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 03.02.2009) 

к Управлению Министерства Внутренних дел Российской Федерации по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 06.01.2003) 

об оспаривании постановления № 3574, представления от 23.12.2015 № 139,

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Погранстройэнерго»: ФИО2, доверенность от 25.01.2016, сроком на 3 года, паспорт;

от Управления Министерства Внутренних дел Российской Федерации по Приморскому краю: ФИО3, доверенность от 29.03.2016, сроком на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ПОГРАНСТРОЙЭНЕРГО» (далее – заявитель, общество, ООО «ПОГРАНСТРОЙЭНЕРГО») обратилось в арбитражный суд с заявлением о  признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее – административный орган, управление), правопреемник - Управление Министерства Внутренних дел Российской Федерации по Приморскому краю от 18.11.2015 по делу об административном правонарушении № 3574 и представления от 23.12.2015 №139.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части требования о признании незаконными и отмене постановления от 18.11.2015 и назначить штраф в сумме 100 000 рублей. В обоснование своей позиции податель жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в рассматриваемом споре статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности деяния с учетом отсутствия негативных последствий и существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Также указывает, что гражданин КНР, привлеченный заявителем к выполнению работ, имеет разрешение на работу с указанным в нем видом деятельности – комплексное обслуживание и ремонт зданий и сооружений. При этом, общество посчитало, что указанное разрешение на работу дает право для привлечения гражданина КНР к работам по укладке тротуарного кирпича.

В данном случае, санкцию в виде 250 000 рублей, заявитель не считает справедливым и пропорциональным наказанием за содеянное и влечет чрезмерное ограничение имущественного положения заявителя.

Кроме того, управлением допущено нарушение административного регламента, поскольку в оспариваемом постановлении не содержаться реквизиты счета для уплаты штрафа.

Представитель заявителя доводы жалобы в судебном заседании поддержал в полном объеме.

Представитель административного органа против доводов жалобы возразил по основаниям изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела, считает решение суда первой  инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Из содержания апелляционной жалобы следует, что апеллянт обжалует вынесенный судебный акт в части признания незаконными постановления от 18.11.2015.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

28.07.2015 проведены контрольно-проверочные мероприятия в отношении места пребывания (проживания) иностранных граждан и осуществления трудовой деятельности по адресу: 

<

...>. 

В ходе контрольно-проверочного мероприятия по проверке соблюдения законодательства было установлено, что по адресу: 

<

...>, временно пребывает гражданин КНР на основании визы, выданной по приглашению ООО «ПОГРАНСТРОЙЭНЕРГО», ПРИМ.КР. ПОГРАНИЧНЫЙ, на срок с 10.06.2015 по 12.08.2015 с целью поездки «работа по найму», вид деятельности: рабочий по комплексному обслуживанию и ремонту зданий.

Проверяющими лицами было установлено, что гражданин КНР незаконно осуществлял трудовую деятельность на территории Российской Федерации по адресу: 

<

...>, а именно укладывал тротуарный кирпич, однако данный вид деятельности не соответствует указанному в разрешении на работу: рабочий по комплексному обслуживанию и ремонту зданий, чем было нарушено требование п. 4.2 ст. 13 Федерального закона 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ). 

По результатам проверки к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ было привлечено должностное лицо ООО «ПОГРАНСТРОЙЭНЕРГО» - начальник ПТО ФИО4. 

На указанное постановление прокурором Пограничного района был подан протест в Пограничный районный суд. 

Решением судьи Пограничного районного суда указанное постановление в отношении должностного лица было отменено, производство по делу прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения. 

Учитывая основания, изложенные в судебном акте суда общей юрисдикции, установив в действиях общества нарушение пункта 4.2 статьи 13 Закона № 115-ФЗ от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», начальником отделения № 1 ОПНМ № 3 УФМС России по Приморскому краю в отсутствие уведомленного в установленном порядке законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении, в котором действия общества квалифицированы по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ. 

Рассмотрев административный материал, ВРИО начальника ОПНМ № 3 УФМС России по Приморскому краю 18.11.2015 вынес постановление по делу об административном правонарушении №3574, в соответствии с которыми общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей. 

Также, 23.12.2015 в отношении ООО «ПОГРАНСТРОЙЭНЕРГО» было вынесено представление № 139 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Полагая, что указанные акты вынесены административным органом в нарушение действующего законодательства, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы общества, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в обжалуемой части нет.

Порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации установлен Законом № 115-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Пунктом 4 данной статьи предусмотрено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 4.2. статьи 13 Закона № 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выдано разрешение на работу, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу.

В разрешении на работу, помимо прочих сведений (номер, серия, фамилия, имя, отчество иностранного гражданина, дата рождения, гражданство, документ, удостоверяющий личность, срок действия разрешения, ИНН работодателя, кем выдано разрешение, дата) обязательно указывается вид деятельности.

Изложенное свидетельствует, что поскольку вид разрешенной трудовой деятельности является одним из обязательных составляющих выдаваемого иностранному гражданину разрешения на работу, то занятие этим гражданином иным, не указанным в данном разрешении видом деятельности, приравнивается к осуществлению им трудовой деятельности без разрешения на работу, является нарушением пункта 4.2 статьи 13 Закона от 25.07.2002  № 115-ФЗ.

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки по адресу: 

<

...>, сотрудниками административного органа был выявлен факт привлечения гражданина КНР в трудовой деятельности в качестве укладчика тротуарного кирпича.

Из объяснительной гражданина КНР следует, что он работал по адресу: 

<

...>, замешивал цемент для укладки тротуарного кирпича. Также иностранный гражданин пояснил, что его хозяин русский Иван пригласил его работать, обещал платить зарплату в размере 5 000 юаней. На месте, где он работал, нет домов, зданий, есть только огород, железный вагончик, два железных контейнера; строительство дома не планируется (фотоматериалы административного дела). 

При проверке соблюдения порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности установлено, что иностранный гражданин КНР имеет разрешение на работу по виду деятельности «рабочий по комплексному обслуживанию и ремонту зданий», выданное на срок с 22.04.2015 по 14.05.2016.

Согласно Постановлениям Минтруда РФ от 24.12.1992 № 60 и от 11.02.1993 № 23, характеристика работ рабочего по комплексному обслуживанию и ремонту зданий включает в себя: 

- 2-го разряда - уборка и содержание в надлежащем санитарном состоянии зданий и прилегающих к ним территорий (дворов, тротуаров, сточных каналов, урн, мусоросборников, мусоропроводов, лестничных площадок и маршей, помещений общего пользования, кабин лифтов, подвалов, чердаков и т.д.). Сезонная подготовка обслуживаемых зданий, сооружений, оборудования и механизмов. Очистка от снега и льда дворовых территорий, тротуаров, крыш, навесов, водостоков и т.д. Устранение повреждений и неисправностей по заявкам; 

- 3-го разряда - периодический осмотр технического состояния обслуживаемых зданий, сооружений, оборудования и механизмов, их техническое обслуживание и текущий ремонт с выполнением всех видов ремонтно-строительных работ (штукатурных, малярных, обойных, бетонных, плотничных, столярных и др.) с применением подмостей, люлек, подвесных и других страховочных и подъемных приспособлений. Текущий ремонт и техническое обслуживание систем центрального отопления, водоснабжения, канализации, газоснабжения, водостоков, теплоснабжения, вентиляции, кондиционирования воздуха и другого оборудования, механизмов и конструкций с выполнением слесарных, паяльных и сварочных работ. Монтаж, демонтаж и текущий ремонт электрических сетей и электрооборудования с выполнением электротехнических работ; 

- 4-го разряда - текущий ремонт обслуживаемых высотных частей зданий, сооружений с выполнением всех видов ремонтно-строительных 11 работ. Обслуживание и периодическая проверка технического состояния высотных частей зданий и сооружений всех типов: вышек, башен, шпилей, карнизов и др. Предупреждение и принятие мер к недопущению обвалов, падений с высоты любых предметов, а также частей конструкций зданий, сооружений. В зимнее время очистка крыш высотных зданий и сооружений от снега и льда. Содержание в исправности и чистоте подъемных механизмов, приспособлений и инструмента.

Разрешения на работу по виду деятельности, которую фактически осуществлял, указанный иностранный гражданин не имел.

Также в материалах дела имеется копия договора подряда № 32 от 27.07.2015, заключенного между ООО «Погранстройэнерго» в лице директора ФИО5, действующего на основании Устава, и физическим лицом. Согласно договору ООО «Погранстройэнерго» обязуется выполнить следующую работу: укладка брусчатки 52 кв. м. 

Как следует из пункта 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (пункт 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Факт нарушения обществом правил миграционного законодательства Российской Федерации подтвержден материалами административного дела, достаточными для квалификации действий общества по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Принимая во внимание установленные фактические обстоятельства и собранные по делу доказательства, судебная коллегия соглашается с выводами управления о наличии в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, выраженного в нарушении порядка привлечения к трудовой деятельности граждан иностранных государств.

Доказательств, опровергающих наличие события административного правонарушения, обществом ни на рассмотрение дела административным органом, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций не представлено.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что гражданин КНР осуществлял трудовую деятельность (укладка дорожного кирпича) без разрешения на работу по данной профессии и, следовательно, о наличии события административного правонарушения.

Деяние, выразившееся в привлечении обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и влечет применение наказания по указанной статье.

Поскольку факт допуска иностранного гражданина к выполнению трудовой деятельности, не указанной в разрешении на работу, подтвержден материалами дела, в том числе объяснениями самого гражданина, общество является субъектом вмененного административного правонарушения за неисполнение требований законодательства о порядке привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Общество самостоятельно на свой риск, осуществляя предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства при привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина. Заявитель, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имел возможность не допускать к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу.

Все действия юридического лица опосредованы и выражаются в действиях тех физических лиц (должностных лиц, работников), которые в силу закона, трудового договора, учредительных и иных документов представляют то лицо в отношениях с третьими лицами и выступают от его имени, принимают решения и осуществляют управление, поэтому все действия работника юридического лица рассматриваются как действия самого юридического лица. Правильный подбор и расстановка кадров, допуск к полномочиям, контроль за деятельностью работников - все это также является проявлением разумной заботливости и осмотрительности.

Между тем анализ собранных по делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что общество могло и должно было принять меры к надлежащему соблюдению и исполнению требований норм законодательства о правовом положении иностранных граждан, однако не сделало этого. То есть в данном случае обществом не соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанности по привлечению иностранных граждан к трудовой деятельности перед государством, что привело к нарушению Закона № 115-ФЗ.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, коллегия не установила объективных причин, препятствовавших соблюдению требований миграционного законодательства.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества вины в совершении вмененного ему административного правонарушения, о чем судом первой инстанции сделан обоснованный вывод.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ не усматривается.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 указанного постановления).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. 

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Применение статьи 2.9 КоАП РФ возможно только в исключительных случаях и является правом, а не обязанностью суда.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Соглашаясь с данным выводом, суд апелляционной инстанции также отмечает, что предусматривая административную ответственность за нарушение миграционного законодательства, законодатель тем самым учитывал государственное регулирование соответствующих общественных отношений путем закрепления определенных правил в нормах права, а также в контрольно-надзорной деятельности органов государственной власти, необходимых в целях охраны прав, свобод и законных интересов граждан, субъектов хозяйствовании, безопасности личности, общества и государства, национальной безопасности Российской Федерации. О высокой степени общественной опасности рассматриваемого правонарушения свидетельствуют также установленный КоАП РФ размер штрафа и годичный срок давности привлечения к административной ответственности.

Административное наказание назначено управлением в минимальном размере санкции части 1 статьи 18.15 КоАП РФ для юридических лиц.

Оснований для снижения размера административного штрафа менее минимального размера суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку материалы дела не подтверждают наличие в данном случае исключительных обстоятельств, как это предусмотрено частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требований общества о признании незаконным представления № 139, суд первой инстанции указал, что материалами дела установлен факт выявленных правонарушений, в связи с чем, выданное представление на устранение причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, является обоснованным и соответствующий законодательству.

В указанной части решение суда не обжалуется, соответственно, не проверяется судом апелляционной инстанции на предмет законности и обоснованности.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2016  по делу №А51-1128/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина