ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-11168/2016

08 сентября 2017 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судейМалых  Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО2,

при участии в судебном заседании  представителей:

от  истца: ФИО3, директор,

от  ответчика: ФИО4, доверенность от 05.09.2017,

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.05.2017 по делу № А82-11168/2016, принятое судом в составе судьи Систеровой Н.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Администрации Тутаевского муниципального района (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

третье лицо: муниципальное учреждение «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 445 238 руб. 21 коп. 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет» (далее – истец, заявитель жалобы, подрядчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к Администрации Тутаевского муниципального района (далее – ответчик, заказчик, Администрация) о взыскании 453 833,12 руб. долга, 82 241,93 руб. неустойки, 2157,52 руб. неустойки за просрочку возврата обеспечительного платежа, 19 959,62 руб. штрафа, 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (т.3 л.д.71-74).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований на предмет спора, привлечено муниципальное учреждение «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района» (далее – третье лицо, прежнее наименование - муниципальное учреждение «Отдел строительства и капитального ремонта» Тутаевского муниципального района).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.05.2017 в удовлетворении исковых  требований  истцу  было  отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель указывает, что у заказчика не имелось правовых оснований для уменьшения суммы оплаты за выполненные работы, поскольку подрядчик не согласен с начисленной неустойкой за просрочку исполнения обязательств на сумму 418 912,40 руб. (около 50 % от стоимости работ по контракту). Кроме того считает, что при расчёте данной суммы неустойки ответчиком допущена арифметическая ошибка, а именно: при подсчёте показателей ДП (количество дней просрочки) и ДК (срок исполнения обязательств по контракту) показатель ДП равен 48 дней вместо 47 (период с 29.10.2015 по 15.12.2015). Указывает, что судом не рассмотрено ходатайство истца об уменьшении размера неустойки на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ввиду её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Просит снизить размер неустойки до 59 719,17 рублей. Поясняет, что спорные работы были фактически выполнены истцом в декабре 2015 года, приёмка работ произведена ответчиком 20.01.2016, что соответствует дате подписания справок формы КС-3, при этом мотивированный отказ от приёмки работ и подписания актов формы КС-2 не был направлен, следовательно, работы считаются принятыми 20.01.2016. Ссылается на ошибку в указании даты приёмки работ со стороны заказчика – «июнь 2016 года». Считает, что ответчик способствовал увеличению периода устранения недостатков, так как выявленные при гарантийном осмотре недостатки зафиксированы в акте устранения недостатков от 17.02.2016, а вручены истцу только 25.03.2016. Судом не учтены виновные действия заказчика, приведшие к возникновению просрочки исполнения обязательств: увеличение объёма дополнительных работ, уклонение и преднамеренное затягивание сроков подписания актов формы КС-2. Кроме того, полагает, что имеются достаточные основания для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств, допущенную по вине заказчика. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Поясняет, что начисление и расчёт неустойки за просрочку исполнения обязательств соответствует положениям пунктов 7.5, 7.9 контракта. Считает, что ответчиком не было допущено просрочки в приёмке работ после устранения истцом выявленных недостатков в июне 2016 года. Оснований для освобождения подрядчика от ответственности не имеется, поскольку каких-либо дополнительных соглашений, изменяющих объём работ по контракту, между сторонами не заключалось, и заказчик не препятствовал подрядчику в выполнении работ надлежащим образом.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

29 октября 2015 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключён муниципальный контракт № 32-А на выполнение в срок не позднее 15.12.2015  работ по ремонту путей эвакуации в здании Администрации Тутаевского муниципального района по адресу: 

<

...> (т. 1  л.д. 10-14).

Цена контракта являлась  твёрдой - 798 384,60 руб. , выполненные  работы   подлежали  оплате в течение 30 дней с момента подписания сторонами актов выполненных  работ.

Порядок приёмки работ установлен разделом 4 контракта: подрядчик самостоятельно организует производство работ и за 2 дня до завершения выполнения работ извещает заказчика о готовности к приёмке работ; приёмка выполненных работ осуществляется подписанием сторонами актов; заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке или в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, составляет акт устранения недостатков с указанием сроков их исправлений и направляет его подрядчику; по получению подрядчиком извещения он обязан устранить недостатки в указанный срок за свой счёт; датой выполненной работы считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ или акта устранения недостатков.

Строительный контроль на объекте осуществляло МУ «Отдел строительства и капитального ремонта» ТМР на основании договора от 05.11.2015 № 50 (т.1 л.д.103-104).

Предъявляя  иск  в арбитражный  суд, истец   представил   акты  о  приёмке  выполненных   работ  на   общую  сумму 763 463 руб. 88 коп., подписанные   сторона  без   замечаний:

- за декабрь 2015 г. на сумму 42 309,58 руб. 

- за июнь 2016 г. на сумму 721 154,30 руб. 

Выполненные   работы   оплачены  ответчиком  частично  в  сумме   344551  руб. 48  коп. (т. 1  л.д. 45-48).

Ответчик   частичную  оплату   выполненных  работ  объяснил  тем, что   начислил  неустойку   за  просрочку  выполнения  работ  по  контракту  в  сумме 418912  руб. 40  коп. и, в соответствии  с  условиями  контракта, удержал  её  при оплате  выполненных  работ.

В  процессе   рассмотрения  спора  в  суде   первой  инстанции, истец  потребовал  от  ответчика  оплаты  работ, указанных  в  акте  №  3   от 18  января  2016  года, на  сумму  34920  руб. 72  коп. (т.3  л.д. 2-4). Данный  акт  подписан  только  подрядчиком.

Не  соглашаясь  с  частичной  оплатой   работ   по  актам  №№ 1 и  2  на  сумму  418912  руб. 40  коп.  и  требуя  оплаты  работ, выполненных  по  акту  №  3, истец   обратился  в  суд  с  соответствующими  требованиями.

Суд  апелляционной  инстанции  считает, что  Арбитражный   суд  Ярославской  области  обоснованно  отказал  истцу  в  удовлетворении   исковых  требований  в  данной  части. При  этом  суд  исходит  из  следующего.  

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьями 702 и 711 ГК РФ предусмотрено, что к основным обязанностям заказчика по договору подряда относится приёмка выполненных работ и их оплата при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу статьи 720 ГК РФ факт исполнения подрядчиком обязательства по выполнению работ подтверждается актом сдачи-приёмки работ, подписанным сторонами.

Из представленных  в  материалы  дела  актов  №  1  и  №  2   следует, что  заказчик  подписал  их, а, следовательно, принял  от  подрядчика  выполненные   работы  7  июня  2016  года, в  то  время  как  они  должны  быть  выполнены   не  позднее  15  декабря  2015  года (пункт 2.1  муниципального   контракта).

Утверждения   истца  о  том, что  работы  были  выполнены  в  срок, указанный  в  акте, то  есть  18  января  2016  года, а  ответчик   необоснованно   уклонялся  от  их  подписания, суд  апелляционной   инстанции   отклоняет.

Факт  выполнения  работ  истцом  с  отступлениями  от  контракта, подтверждается   представленными  в  материалы  дела  документами:   актом  от  17  февраля  2016  года  (т.1  л.д. 40, 108) от  7  июня  2016  года  (т. 1  л.д. 44, 110), 

О  просрочке  выполнения  истцом  работ  на  объекте  говорится  также  в  письме   МУ  «Отдел  строительства  и  капитального  ремонта» ФИО5  от  11  декабря  2015  года  №  611 (т. 1  л.д. 105).

Кроме того, данное  Учреждение  в  письме  от  6  июня  2016  года №  713  указало, что    в  акты  выполненных  работ    включил  работы,  которые  им  не  выполнялись (т. 1  л.д. 114).

Таким  образом, при  наличии  в  актах  работ, которые  истцом  не  выполнялись, а  также  ненадлежащее  качество   выполненных  работ,  ответчик  обоснованно  подписал  их  после  устранения  выявленных   недостатков.

Утверждения  истца  о  том, что  он устранял   недостатки, выявленные  в  период  гарантийного  срока, суд  отклоняет, поскольку  в  соответствии  со  статьёй 722  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации  гарантийный  срок применяется  в  отношении  тех  работы, которые  были  приняты  заказчиком.

Пунктом 5.2.4  контракта  предусмотрено, что  гарантийный срок  на  выполненные  работы  устанавливается  в  течение  не  менее  трёх  лет с  момента  подписания   сторонами   акта  сдачи-приёмки  выполненных  работ  по  форме КС-2.

 В  данном  случае   работы   заказчиком  были  приняты   7  июня  2016  года.

Доказательств  надлежащего  выполнения   работ  в  срок, предусмотренный   муниципальным  контрактом, истец  не  представил.

Суд  первой  инстанции  обоснованно  отказал  в  оплате  работ, перечисленных  истцом   в  акте  №  3.  В  материалах  дела  отсутствуют   доказательства, свидетельствующие  о  направлении  ответчику  данного  акта  для  приёмки  выполненных  по  нему  работ  и  для  его  подписания.

Ответчик  выполненные  истцом  работы  принял  на  сумму  763463  руб. 88  коп., оплатив  их  за  минусом   неустойки.

Ссылку   истца  на  то, что  факт  выполнения  работ  подтверждается  свидетельскими  показаниями, суд  отклоняет.

Исходя  из  положений  статей  67, 68  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации, суд   апелляционной  инстанции  считает, что  факт  выполнения  работ  не  может  быть  подтверждён   свидетельскими  показаниями. В  данном  случае   заинтересованное  лицо  должно  было  заявлять  ходатайство  о  назначении  экспертизы  с  целью  определения  объёмов  выполненных  работ, их  качества  и  стоимости. 

Касаясь  удержания  неустойки  при   оплате  выполненных  и  принятых  работ, суд  апелляционной  инстанции   отмечает  следующее.

Пунктом  7.5  муниципального  контракта  предусмотрено, что  в  случае  просрочки  исполнения  подрядчиком   обязательств, предусмотренных  контрактом, заказчик  направляет  подрядчику  требование  об уплате  неустойки.  Порядок  исчисления  штрафных  санкций  определён  в  пункте 7.6  муниципального   контракта.

Требование  заказчика  об  уплате  подрядчиком  неустойки,  было  направлено  ему   14  июня 2016  года (т. 1  л.д. 111).

В рамках настоящего дела имеет место спор по размеру начисленной неустойки и, как следствие, по сумме оплаты за выполненные работы.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки за просрочку исполнения обязательств подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку    факт   несвоевременного   выполнения   подрядчиком  своих  обязательств  по  муниципальному  контракту, подтверждается  представленными  в  материалы  дела   документами.

Заключая  контракт, стороны согласовали определённый порядок, позволяющий заказчику осуществить зачёт начисленной неустойки в счёт причитающихся платежей по оплате работ.

В пункте 4 Информационного письма Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 65 от 29.12.2001 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачётом встречных однородных требований» предусмотрено, что для прекращения обязательства зачётом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачёте было получено соответствующей стороной.

Из материалов дела следует, что 14.06.2016 в адрес подрядчика направлено требование заказчика об уплате 418 912,40 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за   период  с 01 января  по 07  июня  2016  года (т.1 л.д.111-112).

Расчёт неустойки выполнен заказчиком арифметически верно. Вопреки доводам заявителя жалобы коэффициент ДП (количество дней просрочки) равен 47 дней, поскольку исполнение контракта начинается на следующий день после его заключения.

Итоговый акт сверки расчётов, составленный заказчиком 23.06.2016, подрядчиком не подписан (т.1 л.д.113). По данному акту сумма выполненных работ по контракту составила 763 463,88 руб.; размер неустойки - 418 912,40 руб.; задолженность заказчика перед подрядчиком по состоянию на 07.06.2016 – 344 551,48 руб.

Доказательства перечисления заказчику неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, в материалы дела не представлено.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает соблюдённым порядок прекращения обязательства зачётом встречного однородного требования, установленный условиями контракта.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно абзацу 1 пункта 79 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума № 7) в случае списания по требованию кредитора неустойки со счёта должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачёта суммы неустойки в счёт суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путём предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно исследовал материалы дела, не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца об уменьшения неустойки (т.2 л.д.1-3) в силу следующего.

Согласно пунктам 73 и 74 Постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на должника. 

Ходатайство истца о снижении неустойки, как и апелляционная жалоба, не содержат правового обоснования для уменьшения размера начисленной по контракту неустойки, при этом заявителем жалобы не принята в расчёт ни длительность периода допущенной просрочки, ни иные обстоятельства, а равно не представлены доказательств получения заказчиком необоснованной выгоды.

Размер  штрафных  санкций, в первую  очередь, зависит, от  количества  дней  просрочки.

Как  следует  из  письма  МУ «Отдел  строительства  и  капитального  ремонта» ФИО5 от  11  декабря  2015  года  №  611 (т. 1  л.д. 105)  подрядчику  неоднократно    делались  замечания  на  медленное  выполнение  работ.   

Заключая контракт, истец должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий контракта неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого подрядчика. Виновная в неисполнении обязательства сторона должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с неё неустойки.

С учётом изложенного, в отсутствие доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для уменьшения заявленной к  взысканию суммы неустойки.

В силу части 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, для уменьшения размера ответственности подрядчика в данном случае необходимо установление того факта, что несвоевременное исполнение им обязательств произошло также по вине заказчика работ.

Между тем, ввиду отсутствия в деле доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком действий, приведших к ненадлежащему исполнению ответчиком обязательств по договору, оснований для применения статьи 404 ГК РФ и уменьшения ответственности Общества не имеется.

Заявитель жалобы, ссылаясь на просрочку кредитора, не учёл, что недостатки работ, изложенные в акте выявленных недостатков от 17.02.2016, носили явный и очевидный характер, не требовали каких-либо специальных познаний для выявления, в том числе по результатам строительного надзора, а значит должны были быть обнаружены подрядчиком посредством визуального осмотра перед предъявлением результата работ к сдаче. 

Доказательств ограничения доступа работников истца в помещение ответчика для устранения недостатков работ суду не представлено.

Сумма  начисленной   ответчиком  неустойки  подтверждена   материалами  дела.

Согласно пункту 7.9 контракта при нарушении подрядчиком своих обязательств по  нему  заказчик производит окончательный расчёт с подрядчиком на основании итогового акта сверки расчётов, который включает в себя рассчитанные в соответствии с условиями контракта имущественные санкции, подлежащие взысканию с подрядчика, и служит основанием для вычета их, путём уменьшения суммы окончательного расчёта. В случае, если подрядчиком не подписан итоговый акт сверки расчётов, заказчик при окончательном расчёте с подрядчиком в бесспорном порядке производит удержание (зачёт) суммы имущественных санкций, рассчитанных и подлежащих оплате подрядчиком, путём уменьшения суммы окончательного расчёта на сумму имущественных санкций.

Таким  образом, ответчик  воспользовался  своими   правами, предоставленными  ему   муниципальным  контрактом, и  оплатил  выполненные  работы  за минусом  суммы  начисленных  штрафных  санкций.

Истец   в  суде первой  инстанции  заявил  требования  о  взыскании  с  ответчика  2157  руб. 52  коп.  неустойки  за  просрочку  возврата  обеспечительного  платежа. Своё  требование  он  основывает  на   положениях  пункта  5  статьи  34  Федерального  закона Российской  Федерации  «О  контрактной  системе  в сфере  закупок  товаров, работ, услуг  для  обеспечения  государственных  и  муниципальных   нужд» ( №  44-ФЗ  от 05.04.2013), а  также  пунктах  7.2, 7.3   муниципального   контракта.

Период  просрочки  возврата  обеспечительного  платежа   истец  определяет  с  21  февраля  по  13  июня  2016  года.

Пунктом  8.1  контракта  установлен обеспечительный  платёж  в сумме  51615  руб. 39  коп., который  был  перечислен  истцом  26  октября  2015  года  по  платёжному  поручению  №  281 (со  слов   директора  Общества).

Обеспечительный  платёж  был  возвращён  ответчиком  14  июня  2016  года  по  платёжному  поручению № 482  на  основании  заявления  подрядчика (т.2  л.д. 31).

Пунктом  8.1  контракта  предусмотрена  обязанность  заказчика  возвратить  подрядчику  денежные  средства  в  течение  10  банковских   дней  с  момента  получения  соответствующего  требования  от  подрядчика.

В  данном  случае   суду  не  были  представлены  доказательства  несвоевременного  возврата   обеспечительного  платежа. 

Отсутствуют  основания  и  для взыскания   штрафа  в сумме  19959  руб. 62  коп., которые  начислены  истцом   ответчику  на  основании  пункта  7.4  муниципального  контракта.

Истец  считает, что   данный  штраф  подлежит  взысканию  в  связи   с  тем, что   ответчик   намеренно  систематически  и  не  мотивированно  не  подписывал  исполнительную  документацию;  не  представил  ему   мотивированный   отказ  от  подписания  актов, как  об  устранении  недостатков, так  и  актов  о  приёмке  выполненных  работ  и  т.д. (т. 3  л.д. 73).

Однако, в  нарушение  положений  статьи  65  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации, суду  не  были   представлены  соответствующие   доказательства, свидетельствующие    о  невыполнении  заказчиком   своих  обязательств  по  муниципальному  контракту, влекущих  уплату   согласованного  сторонами  размера   штрафа  в  сумме  19959  руб. 62  коп.

Материалы  дела  свидетельствуют   о  невыполнении  условий  контракта  со  стороны  подрядчика.

Таким  образом, решение  Арбитражным  судом  Ярославской  области  принято  на  основании  полного  и  всестороннего  исследования  материалов  дела.

Оснований  для  переоценки  выводов  суда  первой  инстанции  у  суда  апелляционной  инстанции, отсутствуют.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Исходя из результата рассмотрения дела и положений статьи 110 АПК РФ, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.05.2017 по делу № А82-11168/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

        Председательствующий                                      

А.В. Тетервак

        Судьи    

ФИО6

ФИО1