АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А45-13028/2017

г. Новосибирск

27 ноября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 ноября 2020 года.

Решение изготовлено в полном объёме 27 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи        Исаковой С.А., при ведении протокола помощником судьи Афанасьевым А.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к акционерному обществу «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>), 

<

...> лица: 1) Федеральное государственное унитарное предприятие «Сибирский научно-исследовательский институт авиации имени С.А. Чаплыгина» (ОГРН 

<

***>), 

<

...>) общество с ограниченной ответственностью «Перевозчик» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, о взыскании задолженности в размере        4 058 461 руб., неустойки в размере 4 963 497 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца: ФИО1, доверенность № 4/20 от 10.02.2020, паспорт;

ответчика: ФИО2, доверенность от 01.06.2020, паспорт; ФИО3, доверенность от 10.08.2020, паспорт, диплом ВСГ 3691774 р/г 895 от 19.06.2020

третьих лиц: не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Абсолют» (далее по тексту - истец) обратилось в суд с исковым заявлением к акционерному обществу «Сибавиастройпроект» (далее по тексту - ответчик) о взыскании     4 058 461 руб. основного долга по договору подряда от 03.10.2016      №03/10-16, 1 144 486 руб. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ, а также о взыскании неустойки по день фактического погашения задолженности, 95 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя и 57 809 руб. (согласно уточнению, заявленному в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие «Сибирский научно-исследовательский институт авиации имени С.А. Чаплыгина» (далее по тексту - третье лицо-1).

Решением от 28.04.2018, оставленным без изменения постановлением от 25.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 09.11.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 28.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 25.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные в постановлении недостатки, исследовать и оценить по правилам главы 7 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в частности в полном объёме проверить доводы лиц, участвующих в деле, и, исходя из установленного, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

30.11.2018 дело принято к производству судьи Исаковой С.А.

В ходе рассмотрении дела истец неоднократно уточнял исковые требования, в окончательной редакции просил взыскать с ответчика задолженность в размере 4 058 461 руб., пени за период с 13.05.2017 по 17.09.2020 в размере 4 963 497 руб. 80 коп., пени по день фактического погашения задолженности (т.33 л.д.24-25). Уточнения исковых требований приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением от 24.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Перевозчик» (далее по тексту - третье лицо-2) (т.27 л.д.82-84).

Ответчик исковые требования не признал по доводам, изложенным в отзывах, дополнениях к отзыву, письменных пояснениях, дополнительных пояснениях (т.3 л.д.9-11, т.4 л.д.51-54, 132-134, т.5 л.д.19-25, т.13 л.д.20-27, т.14 л.д.41-45, т. 17 л.д.28-40, т.23 л.д.7-10, 26-38, т.24 л.д.60-62,74-77, т.25 л.д.6-33, т.33 л.д.60-81,т.34 л.д.114-119).

Третьи лица представили отзывы на исковое заявление, просили в удовлетворении исковых требований отказать в полном объёме (т.4 л.д.60-61, т.23 л.д.20-21, т.25 л.д.96-103, т.27 л.д.94-96, 104-105).

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд пришёл к следующему. 

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, 03.10.2016 между ответчиком (генеральный подрядчик) и истцом (подрядчик) заключён договор подряда №03/10-16 (далее по тексту - договор) (т.1 л.д.11-16), согласно которому подрядчик обязуется в установленный срок по заданию генподрядчика выполнить строительно-монтажные работы в осях 8-13/А-О на отм. +0,000; +0,650; +4,600; +7,940; +8.140 и +11,250 корпуса № 1 в соответствии с техническим заданием (приложение № 3 к договору) и в соответствии с утверждённым в установленном порядке локальным сметным расчётом (приложение № 1 к договору), которые являются неотъемлемой частью договора, а генподрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения указанных работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Общая продолжительность работ, дата окончания работ установлена Графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение №2). При этом датой окончания работ является дата подписания акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ формы КС-3 (пункт 2.1 договора).

Начало работ - 03.10.2016, окончания работ - 16.12.2016 (пункты 2.2 и 2.3 договора).

В силу пункта 3.1 договора цена договора составляет 10 000 000 руб., в том числе НДС 18 %, является ориентировочной и определяется сметными расчётами – приложение № 1 к договору. Цена включает в себя стоимость работ.

Расчёты за выполненные по договору работы осуществляются за фактически выполненный объём работ, в течение 10 рабочих дней после подписания акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) при условии выполнения требований пункта 4.2.8 договора (пункт 3.2.1 договора).

Подрядчик за свой счёт и собственными силами готовит и представляет генеральному подрядчику необходимую исполнительную документацию, форма и комплектность которой устанавливается генеральным подрядчиком, а также акты выполнения скрытых работ (пункт 4.2.8 договора).

С момента начала работ и до их завершения подрядчик ведёт журнал производства работ (пункт 5.1 договора).

Ежемесячно до 25-го числа текущего месяца подрядчик предоставляет генподрядчику акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с приложением исполнительной документации на выполненный объём работ (пункт 5.2 договора).

Сметный расчёт между сторонами согласован не был.

06.04.2017 составлен акт осмотра работ, выполненных истцом, с приложением ведомости объёмов работ №1, подписанный со стороны истца директором ФИО4, от ответчика - начальником участка ФИО5 и и.о. главного инженера ФИО6 и от третьего лица-1 - инженером по надзору за строительством ОКС ФГУП «СибНИА им. С.А. Чаплыгина» ФИО7 (т.1 л.д.17,18-38). 

Ответчику сопроводительным письмом №1/04-17 от 14.04.2017 (т.2 л.д.92) направлены акт о приёмке выполненных работ (КС-2)  №1 от 07.04.2017, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) №1 от 07.04.2017 на общую сумму 13 850 188 руб. 64 коп. и локальный сметный расчёт для согласования и подписания (т.1 л.д.39-150, т.2 л.д.1-88).

Ссылаясь на частичную оплату выполненных работ в размере                7 071 340 руб., истец направил ответчику уведомление исх. №02/05-17 от 02.05.2017 и претензию исх. №11/05-17 от 11.05.2017 об оплате задолженности в размере 6 778 849 руб. (т.2 л.д.94-96).

Неисполнение обязательств ответчиком по оплате выполненных работ, оставление претензии без удовлетворения, явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. 

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (статья 720, пункт 4 статьи 753 ГК РФ). 

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приёмке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2, акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 информационного письма №51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 65, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. 

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ). 

Между сторонами имеется спор относительно факта выполнения истцом работ.

В подтверждение факта выполнения истцом работ, им в материалы дела представлены, в том числе: 

письмо истца в адрес ответчика от 30.03.2017 о созыве комиссии для осмотра и приёмки выполненных работ по договору подряда №03/10-16 от 03.10.2016 (т.2 л.д.93);

акт осмотра работ, выполненных истцом от 06.04.2017 с приложением ведомости объёмов работ №1, подписанный со стороны ООО «Абсолют» директором ФИО4, от АО «Сибавиастройпроект» - начальником участка ФИО5 и и.о. главного инженера ФИО6 и от государственного заказчика - инженером по надзору за строительством ОКС ФГУП «СибНИА им. С.А. Чаплыгина» ФИО7 Согласно ведомости объёмов работ №1 претензий по объёму работ, выполненных за период с 03.10.2016 по 07.04.2017, у сторон не возникло;

акты скрытых работ, подписанные со стороны государственного заказчика  - инженером по надзору за строительством ОКС ФГУП «СибНИА» им. С.А. Чаплыгина» ФИО7, от АО «Сибавиастройпроект» - и.о. главного инженера ФИО6, начальником участка ФИО8, исполнителем работ - директором ООО «Абсолют» ФИО4 и от  технического контроля - инженером ПТО ООО «Экрис» ФИО9 (т.3 л.д.155-171);

накладная №22/12-16-1 от 22.12.2016 о передаче ответчиком заказчику -  ФГУП «СибНИА им С.А Чаплыгина» исполнительной документации, в том числе, по утверждению истца, на выполненные им работы (т.3. л.д.145-153);

письмо №39 от 04.04.2017, согласно которому генеральный директор ответчика ФИО10 подтверждает, что истцом выполняются строительно-монтажные работы в рамках договора подряда от 03.10.2016 №03/10-16 и просит назначить ответственное лицо, осуществляющее контроль выполнения работ и взаимодействие со всеми органами заказчика (т.4 л.д.4);

письмо ответчика №26 от 12.05.2017 с приложением актов выявленных дефектов и фотографий в ответ на претензию истца от 11.05.2017 №11/05-17 и уведомление от 02.05.2017 №12 об оплате выполненных работ по договору, согласно которому ответчик подтверждает, что согласно акту осмотра работ от 06.04.2017 и ведомости объёмов работ определён объём выполненных истцом работ, указывает на акты выявленных дефектов №1-5 от 12.01.2017, №6 от 30.01.2017, которые не были устранены истцом, а также указывает на составление актов выявленных дефектов №7 и №8 от 12.05.2017 и просит истца их устранить. Письмо подписано генеральным директором ответчика ФИО10  (т.2 л.д.97-104);

письмо №32 от 31.05.2017 о расторжении договора подряда №03/10-16 от 03.10.2016, которое содержит сведения о факте выполнения работ и недостатках, обнаруженных при приёмке работ, а также указана предполагаемая стоимость работ 7 553 663 руб. 25 коп. Письмо подписано генеральным директором ответчика ФИО10 (т.2 л.д.110-111);

платёжные поручения ответчика об оплате работ по договору на сумму             7 071 340 руб. (№1414 от 14.10.2016, №1446 от 21.10.2016, №1502 от 02.11.2016, №1573 от 14.11.2016, №1592 от 17.11.2016, №1642 от 30.11.2016, №1704 от 12.12.2016, №1753 от 13.12.2016, №12 от 17.01.2017, №54 от 14.02.2017, №60 от 16.02.2017) (т.2 л.д.140-150).

Возражая против доводов истца о выполнении им спорных работ, а также представленных в обоснование данных доводов вышеуказанных документов, ответчиком заявлено о фальсификации доказательств, а именно:

- о фальсификации письма №26 от 12.05.2017 с приложением актов выявленных дефектов, письма №32 от 31.05.2017, письма №39 от 04.04.2017 (т.17 л.д.13-14, т.21 л.д.37-39).

Указанное ходатайство рассмотрено в судебном заседании 25.07.2019. Суд в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 161 АПК РФ разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия такого заявления, о чём в материалах дела имеется расписка (т.25 л.д.88)

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства суд принимает предусмотренные федеральным законом меры, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

На вопрос суда, истец пояснил, что не исключает спорные письма из числа доказательств по делу. 

В обоснование возражений на заявление ответчика о фальсификации сослался на те доводы, что оригиналы данных писем были направлены ответчиком в адрес истца путём почтовых отправлений, а также посредством направления по электронной почте с электронного почтового ящика ответчика, принадлежность которого подтверждается указанием данного адреса на официальном сайте организации ответчика, а также указанием данного адреса на официальных письмах (в бланковой части), в том числе, судебных документах, представленных ответчиком. Кроме этого, достоверность направления вышеуказанных электронных писем засвидетельствована нотариально (протокол осмотра 54 АА 321 5827 от 28.01.2019). Почтовый ящик ответчика также обозревался судом. 

По результатам рассмотрения заявленного ответчиком ходатайства о фальсификации, с учётом представленных сторонами документов, оно было отклонено,  в связи  с чем, вышеуказанные документы рассматриваются судом в качестве допустимых и относимых доказательств по делу применительно к существу рассматриваемого спора.

- о фальсификации актов скрытых работ от 30.09.2016 №3/1, от 30.09.2016 № 3/2, от 03.10.2016 №3/4 и от 03.10.2016 № 3/3, от 06.10.2016, 07.10.2016, 13.10.2016, 14.10.2016, 25.10.2016, 11.11.2016, 18.11.2016, 22.11.2016, 23.11.2016 (т.24 л.д.38-40).

  В связи с заявленным ответчиком ходатайством, истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, которое ответчиком было поддержано.

Определением от 20.09.2019 (т.25 л.д.142-148) производство по делу приостановлено, назначена судебная экспертиза, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы, согласованные сторонами в судебном заседании:

1. Соответствует ли время нанесения печатного текста и исполнения рукописной подписи дате, указанной в тексте нижеуказанных документов?

Если нет, то когда выполнены данные документы?

- акт освидетельствования скрытых работ №7 от 06.10.2016;

- акт освидетельствования скрытых работ №32 от 18.11.2016;

- акт освидетельствования скрытых работ №75 от 15.12.2016;

- претензии о нарушении условий гос. контракта № 1 от 03.04.2017.

2. Сделаны ли подписи на нижеуказанных документах ФИО8 и ФИО6 или иными лицом/лицами с подражанием подписи ФИО8 и ФИО6 на нижеуказанных документах?

- акт выполненных работ № 2/1 от 23.11.2016;

- акты освидетельствования скрытых работ: № 2/1 от 25.10.2016; № 2/2 от 11.11.2016; № 2/4 от 11.11.2016; № 2/5 от 11.11.2016; № 2/6 от 18.11.2016; №2/7 от 22.11.2016; №2/8 от 23.11.2016; №2/9 от 23.11.2016; №3/2 от 30.09.2016; № 3/3 от 03.10.2016; №3/4 от 03.10.2016; №3/5 от 06.10.2016; №3/6 от 07.10.2016; №3/7 от 07.10.2016; №3/8 от 13.10.2016; №3/9 от 14.10.2016; №3/10 от 14.10.2016;

- акт осмотра работ, выполненных ООО «Абсолют» от 06.04.2017;

- ведомость объёмов работ № 1, выполненных по договору от 06.04.2017.

05.12.2019 в арбитражный суд поступили материалы экспертного заключения (т.27 л.д.2-24), согласно выводам которого: подписи от имени ФИО6 и ФИО8 выполнены самими указанными лицами.

Установить, соответствует ли время выполнения печатных текстов и подписей в актах освидетельствования скрытых работ №7 от 06.10.2016,  №32 от 18.11.2016, №75 от 15.12.2016, претензии о нарушении условий гос. контракта №1 от 03.04.2017, датам, указанным в документах, либо они могли быть в другое время, не представляется возможным.

В материалах дела имеется также представленное ответчиком предварительное экспертное исследование №15-02/19-1от 15.02.2019, составленное экспертом ФИО11 Согласно выводом которого, подписи от имени ФИО8 в строке «Представитель лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля Начальник участка АО «Сибавиастройпроект» ФИО8» в представленных на исследование актах освидетельствования скрытых работ (№2/1 от 25.10.2016, №2/5 от 11.11.2016, №2/4 от 11.11.2016, №2/2 от 11.11.2016, №2/6 от 18.11.2016, №2/7 от 22.11.2016, №2/9 от 23.11.2016, №3/1 от 30.09.2016, №3/3 от 03.10.2016, №3/4 от 03.10.2016, №3/5 от 06.10.2016, №3/7 от 07.10.2016, №3/9 от 14.10.2016, №3/10 от 14.10.2016, №3/6 от 07.10.206, №3/8 от 13.10.2016, №3/2 от 30.09.2016) выполнены не ФИО12, а другим лицом с подражанием подписи ФИО8 (т.24 л.д.41-44).

Оценив представленное ответчиком предварительное экспертное заключение суд не принимает его в качестве допустимого доказательства по делу, ввиду того, что оно составлено не в полном объёме: полностью отсутствует исследовательская часть, эксперт не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем, не может иметь необходимой доказательственной силы в подтверждение доводов ответчика, учитывая так же тот факт, что данный документ был составлен и оплачен по заказу одного ответчика.

С учётом данного факта, суд принимает во внимание и рассматривает в качестве допустимого доказательства выводы экспертного заключения, проведённого в рамках судебного разбирательства. При этом, суд отмечает, что судебная экспертиза была проведена экспертами ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста РФ.

С учётом результатов экспертного заключения ФБУ Сибирский РЦСЭ Минюста РФ, ходатайство ответчика о фальсификации было отклонено, в связи с чем, вышеуказанные документы также рассматриваются судом в качестве допустимых и относимых доказательств по делу применительно к существу рассматриваемого спора.

- о фальсификации копии накладной №22/12-16-1 от 22.12.2016 (подписана между ответчиком и третьим лицом-1). Ходатайство заявлено ответчиком 30.10.2020. Указанное ходатайство рассмотрено в судебном заседании 13.11.2020. Суд в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 161 АПК РФ разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия такого заявления, о чём в материалах дела имеется расписка (т.34 л.д.135).

Обосновывая заявленное ходатайство о фальсификации данного документа, ответчик сослался на те доводы, что данная накладная представлена в копии, у ответчика и третьего лица данная накладная отсутствует (отсутствие данной накладной также поддержано третьим лицом -1).

На вопрос суда, истец пояснил, что не исключает данную накладную из числа доказательств по делу, возражая против заявленного ответчиком ходатайства о фальсификации заявил, что факт подписания накладной был подтверждён лицом, чья подпись на ней проставлена – ФИО7, который, в ходе его допроса в качестве свидетеля в судебном заседании 25.02.2019, подтвердил, что подписывал данную накладную и полномочия на подписание данного документа у него имелись.

Учитывая показания свидетеля и представленную копию спорной накладной, при отсутствии предоставления ответчиком каких-либо доказательств, опровергающих данные, ходатайство ответчика о фальсификации было судом отклонено.

Помимо этого, ответчик, возражая против заявленных требований истца, указал, что спорные работы были выполнены собственными силами АО «Сибавиастройпроект» и силами привлечённых третьих лиц, о чём в материалы дела представил договоры подряда, локальные сметные расчёты, платёжные поручения об оплате, а также документы, подтверждающие приобретение материалов (УПД и ТТН). 

Вышеуказанные доказательства и доводы сторон были заслушаны и исследованы судом, в связи с чем, с целью установления подрядной организации, чьими силами были выполнены спорные работы, определением от 08.07.2020 (т.31 л.д.50-55) производство по делу приостановлено, назначена судебная экспертиза, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- установить наименование подрядной организации, которая согласно исполнительной документации и прочим документам, имеющимся в материалах дела, фактически осуществляла выполнение работ, перечисленных в акте о приёмке выполненных работ за апрель 2017 №1 от 07.04.2017, в рамках договора №03/10-16 от 03.10.2016.

- определить стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Абсолют» работ и соответствующих условиям договора и обязательным строительным нормам и правилам исходя из места и времени производства работ.

При ответе на вопрос подготовить соответствующий локально-сметный расчёт.

07.09.2020  в арбитражный суд поступили материалы экспертного заключения (т.32 л.д.1-130), согласно выводам которого:

по первому вопросу суда:

подрядной организацией, которая согласно исполнительной документации и прочим документам, имеющимся в материалах дела, фактически осуществляла выполнение работ, перечисленных в акте о приёмке выполненных работ за апрель 2017 №1 от 07.04.2017, в рамках договора №03/10-16 от 03.10.2016 является общество с ограниченной ответственностью «Абсолют».

По второму вопросу суда:

стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью  «Абсолют» работ, соответствующих условиям договора и обязательным строительным нормам и правилам, исходя из места и времени производства работ, составляет 11 129 801 руб.

Результаты расчёта указанной суммы приведены экспертами в локально-сметном расчёте (приложение № 1 к экспертному заключению).

Ответчиком заявлено ходатайство об отводе экспертной организации (т.31 л.д.101-106, т.33 л.д.3-5). Доводы ответчика сводятся к обоснованию имеющихся у ответчика сомнений в объективности и беспристрастности экспертов, которым определением суда поручено проведение по делу экспертизы. 

В силу части 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе заявлять отвод эксперту.

Согласно части 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса. Основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 17.07.2012 №1409-О, статья 24 АПК РФ и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения её производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ не предполагают произвольного применения, только при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований.

Суд полагает, что ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих его доводы о том, что эксперты ФИО13, ФИО14 прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, либо имеются иные основания для отвода экспертной организации, предусмотренные статьёй 21 АПК РФ. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

При этом суд отмечает, что заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом по своему внутреннему убеждению на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования доказательства наряду с другими доказательствами.

По ходатайству сторон эксперты были неоднократно вызваны в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению, заслушаны пояснения экспертов по заданным судом и сторонами вопросам. В судебных заседаниях эксперты поддержали выводы, содержащиеся в экспертном заключении. 

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу (т.34 л.д.120-134,142-144), обосновывая наличием в экспертном заключении ошибок и указывая, что его результаты не отвечают требованиям достоверности, экспертами не в полном объёме изучены материалы дела, выводы экспертов являются непоследовательными, неполными, необъективными, допущены нарушения процессуального характера. 

Суд, проанализировав содержание ходатайства, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие экспертного заключения требованиям, предъявляемым законом, отсутствие противоречий и неясностей в экспертном заключении, как и неоднозначности толкования ответов, не усматривает оснований для назначения повторной  экспертизы по настоящему делу, считает возможным рассмотрение настоящего дела по существу предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта исходя из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу, с учётом доводов участвующих в деле лиц, результатов имеющихся судебных экспертиз и иных представленных в дело доказательств.

При этом, суд отмечает, что пункты, указанные ответчиком как «ошибочные», точно соответствуют локальной смете №1 от 20.12.2016, подписанной ответчиком и заказчиком – третьим лицом-1 (т.5 л.д.105-118). То есть, расценки и условия их применения согласованы в договоре заказчиком и ответчиком. Данной смете соответсвует акт (КС-2) №1 от 24.03.2017, подписанный заказчиком - третьим лицом-1 и генеральным подрядчиком (ответчиком) (т.5 л.д.126-128).

Пункт 277 экспертного расчёта соответствует пункту 5 сметы.

Пункт 278 экспертного расчёта соответствует пункту 6 сметы.

Пункт 279 экспертного расчета соответствует пункту 7 сметы.

Пункт 283 указан ответчиком ошибочно вместо пункта 282. Этот пункт экспертного расчёта идентичен пункту 10 сметы. 

Пункты 295 и 296 экспертного расчёта полностью соответствуют пунктам 27 и 28 сметы.

Таким образом, выполненный экспертами расчёт точно соответствует согласованным договорным расценкам и условиям их применения.

Суд отклоняет заявленные ответчиком доводы против провёденного экспертного исследования:

- в части нарушений процессуального характера «об отсутствии информации об объектах исследования».

Данный довод не соответствует действительности, в судебном заседании эксперты поясняли, что в соответствие со статьёй 10 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  объектами исследования являются  материалы дела, по которому производится судебная экспертиза, результаты работ. Подробное описание этих объектов исследования представлено на страницах 9-16 заключения. В частности, на стр.9 экспертного заключения указано: «Для ответа на этот вопрос (по первому вопросу суда) из имеющихся и предоставленных экспертам материалов были выбраны документы, содержащие данные о составе, видах и объёмах работ, которые предположительно выполнял истец. А также данные о месте, времени и обстоятельствах выполнения этих работ, данные о непосредственных исполнителях, применённых материалах, инструменте, оборудовании, их принадлежности той или иной организации, данные об обстоятельствах взаимодействия, переписке, контактах, производственных отношениях между сотрудниками и организациями, уровне информированности участников строительства об индивидуализирующих особенностях результатов спорных работ (в том числе, скрытых и недоступных для прямого непосредственного наблюдения), приёмах и способах выполнения работ, недостатках работ, индивидуализирующих исследуемые работы и прочие данные.

Достоверность этих сведений и фактов оценивалась сопоставлением с нормативно-техническим требованиями и условиями и друг с другом, с существующей практикой строительства на основе специальных знаний экспертов и имеющегося судебно-экспертного и практического опыта.

Далее перечислены документы и сведения из них, которые могут быть оценены как идентифицирующие признаки результатов работ одной из организаций (участников строительства). Вместе с описанием документов и данных их них экспертами приводится также оценка формы, содержания, результатов сравнения с прочими данными и идентификационной или диагностической значимости обнаруженных признаков».

- в части  использования экспертами нормативного документа, действие которого не распросраняется на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой.

В заседании суда эксперты пояснили, что исследование проведено согласно референтной судебно-экспертной методике РФЦСЭ Минюста. Об этом указано на стр. 9 заключения. Исследование конструкций здания выполнено с учётом положений СП 13–102–2003 Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений и ГОСТ 31937–2011, поскольку эти документы регламентируют основные понятия и терминологию при обследовании конструкций и зданий. Учёт этого единообразия терминов не означает «использование требований» данного ГОСТа и не влияет на методику исследования, на достоверность результатов исследования и выводы.

- в части неприменения экспертами нормативных документов и источников, которые должны быть использованы (исследованы) экспртами при подготовке заключения с учётом специфики объекта исследования.

Данные доводы отклоняются, так как в заключении приведены нормативные документы, которые использовались при производстве экспертизы (стр.5-6 заключения).

- в части использования экспертами инструментов и оборудования, которые не позволяют осуществить измерения по первичным референтным методикам, что является нарушением требования ФЗ от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».

Как пояснили эксперты им были предоставлены материалы дела, которые содержали сведения об объёмах выполненных работ (документы были представлены в материалы дела сторонами, а именно, акты (КС-2), подписанные ответчиком и третьим лицом-1 и акт (КС-2), подписанный в одностороннем порядке истцом). Во всех этих актах сторонами указаны одни и те же (идентичные) объёмы работ, в связи с чем для эксперта данные сведения об объёмах работ являлись достоверными и были использованы для экспертного расчёта стоимости работ. 

При этом осуществление измерений, на которые указывает ответчик, не представлялось возможным, поскольку существенная часть результатов работ была скрыта и недоступна для измерений, а в часть результатов работ на момент производства экспертизы были внесены изменения. То есть, результаты работ на момент исследования не были сохранены в первоначальном состоянии. 

При повторном рассмотрении дела судом рассмотрены все доводы истца и ответчика, а также в качестве свидетелей в судебные засдеания были вызваны и заслушаны следующие свиддетели (отобраны подписки свидетеля):

- ФИО7  (судебное заседание 25.02.2019), работающий в спорный период в должности инженера по надзору за строительством в организации третьего лица-1. 

Согласно письму 3-его лица-1 от 12.09.2017 №15/2345 о предоставлении информации для судебного разбирательства, ФИО7 работал в ФГУП «Сибирский научно-исследовательский институт авиации имени С.А. Чаплыгина» в период с 17.06.2015 по 02.06.2017 в должности инженера по надзору за строительством отдела капитального строительства и в его обязанности в соответствии с пунктом 3.1. должностной инструкции входило «осуществлять от лица заказчика надзор за выполнением строительно-монтажных работ и приёмку законченных объектов от подрядных организаций», а также согласно пункту 3.6. «осуществлять техническую приёмку законченных строительно-монтажных работ и объектов, оформлять необходимую техническую документацию». ФГУП «Сибирский научно-исследовательский институт авиации имени С.А. Чаплыгина» не выдавало ФИО7 доверенности на право подписания документов за генерального подрядчика (т.4 л.д.55, 56-59).    

- ФИО9 (судебное заседание 20.05.2019), представитель ООО «Экрис», осуществляющий технический контроль на объекте, который пояснил, что в его обязанности входило обследование работ, выполняемых по адресу: ул. Ползунова, 21, в соответствии с проектной документацией. Субподрядные организации, выполнявшие работы на объекте, ему не представлялись. ФИО15 участвовал в комиссионной приёмке работ, при которой присутствовали кроме него представители заказчика и генподрядчика. От заказчика присутствовали ФИО7 и ФИО16, со стороны генподрядчика ФИО8 Директора истца на объекте не встречал.    

- ФИО17 (судебное заседание 31.05.2019), работающий в спорный период в должности начальника ОКС организации третьего лица-1 (выписка из приказа №17КП от 29.07.2016, должностная инструкция (т.24 л.д.144-149), который пояснил, что без визы ФИО7 он не подписывал акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3. 

- ФИО18 (судебное заседание 15.07.2019), являющийся директором ООО «Вимарко», выполняющего работы на объекте как субподрядная организация, привлечённая истцом, который пояснил, что истец выполнял работы по спорному договору.  

- ФИО6 (судебное заседание 20.02.2020), работающий в спорный период в должности начальника ПТО, в последующем - и.о. главного инженера организации ответчика.

Согласно требованиям статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности.

Ответчиком заявлен довод о незаключённости спорного договора ввиду не согласования его существенных условий, а именно: не согласования  объекта работ, объёма подлежащих выполнению работ - при подписании договора проектная и сметная документация не согласовывались, из условий договора определить объёмы работ, содержание каждого вида работ, цену работ, вид, характеристики и стоимость материалов не представляется возможным, техническое задание к договору отсутствует.

Согласно пункту 5 информационного письма №51 отсутствие утверждённой в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключённым. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным. 

В соответствии со статьёй 432 ГК РФ сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключённым, если заявление такого требования с учётом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности.

В пункте 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» указано, что при наличии спора о заключённости договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закреплённой статьёй 10 ГК РФ.

Суд отклоняет доводы ответчика о незаключённости спорного договора и отмечает, что фактические обстоятельства дела и вышеуказанные доказательства, являющиеся предметом исследования в рамках настоящего спора (письма, акты, платёжные поручения) дают понимание того, что стороны приступили к исполнению договора, что в соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ свитедельствует об отсутсвии правовых оснований сделать вывод о его незаключенности.

В данной части суд также отклоняет доводы ответчика о том, что платёжные поручения об оплате работ по договору на сумму 7 071 340 руб.  произведены не в счёт оплаты выполняемых работ, и отмечает, что в ходе судебного разбирательства стороны пояснили, что договора с номером, указанным в назначении платежа в данных платёжных поручениях, между ними не заключалось, следовательно, представление частичного исполнения по договору было совершено обеими сторонами. При этом, доводы ответчика об ошибочном перечислении данной суммы денежных средств судом отклоняются, принимая во внимание процессуальное поведение стороны ответчика как участника гражданско-правового оборота (учитывая при этом специфику деятельности организации ответчика, размер суммы перечисленных денежных средств и тот факт, что спорные платежи производились не единовременно, а периодично). Суд раценивает такое поведение ответчика как недобросовестное, ответчик заявил об ошибочности перечисленных 7 071 340 руб. только после получении претензии истца (в материалы дела представлено требование о возврате денежных средств №34 от 01.06.2017), то есть спустя более полугода с момента начала перечисления денежных сумм.

Доводы ответчика о том, что на представленных истцом документах (доказательствах) проставлены подписи лиц, у которых отсутствовали полномочия на подписание, судом также отклоняются с учётом представленных в материалы дела должностных инструкций и приказов на данных работников, при этом, в журнале производства работ №3, в актах скрытых работ, представленных ответчиком, также имеются подписи указанных лиц.

Также, ответчик ссылался на отсутствие у истца документов, подтверждающих завоз на территорию спорного объекта материалов, используемых для выполнения работ. 

При этом, самим ответчиком документов, подтверждающие завоз материалов, пропуски для ввоза либо соответствующие разрешения на ввоз с указанием автотранспорта, техники, которыми завозились материалы, не представлены. Ответчиком представлены документы, подтверждающие приобретение таких материалов, однако, само по себе такое приобретение не доказывает их использования при производстве спорных работ.

В ходе допроса экспертов (судебное заседание 30.10.2020), эксперты пояснили, что в материалах дела имеются документы, подтверждающие приобретение материалов ответчиком, но установить связь между представленными документами и выполненными работами не возможно, так как такая связь не прослеживается из содержания документов, из представленных документов не возможно определить куда и на какой объект приобретался и поставлялся материал. Ответчик указывает, что работы выполнены им с использованием приобретённых материалов, но ни по объёму, ни по составу материалы не соответствуют работам, отраженным в акте КС-2 от 06.04.2017.

Помимо всего, суд не может не отметить тот факт, что учитывая режимность спорного объекта, истец в данном случае является слабой стороной ввиду отсутствия объективной возможности представить такие документы (документы, подтверждающих завоз на территорию материалов), так как по пояснениям истца пропуски для ввоза либо соответствующие разрешения на ввоз материалов оставались на проходной. 

С учётом всех изложенных обстоятельств, представленных в материла дела и исследованных доказательств, пояснений сторон и показаний свидетелей, учитывая выводы экспертного заключения, выводы которого не опровергают проведённое экспертное исследование при первоначальном рассмотрении дела, суд приходит к выводу о доказанности выполнения истцом спорных работ и удовлетворяет заявленные исковые требования о взыскании суммы задолженности в размере         4 058 461 руб. в полном объёме.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.9. договора стороны предусмотрели, что за задержку генеральным подрядчиком сроков оплаты подрядчик имеет право начислить пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от неуплаченной суммы.

В связи с несвоевременной оплатой работ, истцом начислена и предъявлена к взысканию пени за период с 13.05.2017 по 17.09.2020 в размере 4 963 497 руб. 80 коп.

Период и размер пени ответчиком не оспорен, судом проверен и признан правильным.

Ответчик о применении статьи 333 ГК РФ к размеру неустойки не заявлял.

Истец просит взыскать пени начиная с 18.09.2020 по день фактического исполнения в размере 4 058 461 руб. в размере 0,1% от неоплаченной суммы задолженности.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда от 24.03.2016 №7, по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. 

Расчёт суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом- исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (ч.1 ст.7, ст.8, п. 16 ч. 1 ст. 64 и ч. 2 ст.70 Закона «Об исполнительном производстве»). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (ст. 179 АПК РФ). 

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчёта неустойки. 

В связи с изложенным, заявленное истцом требование также подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам, а также расходы за проведённые 3 судебные экспертизы  распределяются судом исходя из правил, установленных статьёй 110 АПК РФ, а также с учётом выданной истцу справки на возврат государственной пошлины от 08.08.2018 на сумму 8 794 руб., исполнительного листа серии ФС №016798113, выданного ответчику, и возвращённого в суд, как исполненный.    

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

взыскать с акционерного общества «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 4 058 461 руб., пени за период с 13.05.2017 по 17 09.2020 в размере 4 963 497 руб. 80 коп., с дальнейшим начислением пени с 18.09.2020 по день фактического исполнения обязательства в размере 4 058 461 руб. в размере 0,1% от неоплаченной суммы задолженности, расходы по оплате государственной пошлины в размере 49 015 руб.

Взыскать с акционерного общества «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 19 095 руб.

Взыскать с акционерного общества «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ОГРН 

<

***>) расходы за проведение экспертизы 23 000 руб.

Взыскать с акционерного общества «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ОГРН 

<

***>) расходы за проведение экспертизы 58 000 руб.

Взыскать с акционерного общества «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ОГРН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 3 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы 3 000 руб.

Перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области  денежные средства в размере 139 000 руб. (внесённые платёжными поручениями №120 от 09.09.2019 в сумме 6 000 руб., №382 от 02.07.2020 -133 000 руб.) Федеральному Бюджетному учреждению Сибирский региональный центр Судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации за проведение экспертизы. 

Перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области  денежные средства в размере 95 000 руб. (внесённые платёжным поручением №1432 от 17.07.2019 в размере 31 000 руб.,  №31 от 11.01.2019 в размере 60 000 руб., №385 от 02.07.2020 в размере 4 000 руб.) автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области» за проведение экспертизы. 

Взыскать с акционерного общества «Сибавиастройпроект» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ОГРН 

<

***>) расходы за проведение экспертизы    6 000 руб.

Обществу с ограниченной ответственностью «Абсолют» возвратить с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области денежные средства в размере 7 000 руб., перечисленные по платёжному поручению №472 от 08.11.2017, в размере 33 000 руб., перечисленные по платёжному поручению №120 от 09.09.2019, 4 000 руб., перечисленные по платёжному поручению №301 от 22.05.2020, в размере 100 000 руб., перечисленные по  платёжному поручению №67 от 12.07.2019.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после принятия.

Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                                                                  С.А. Исакова