«17»января 2022 года                                                  Дело № А43-21227/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2022.

Полный текст постановления изготовлен 17.01.2022.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2021 по делу № А43-21227/2021, 

принятое по заявлению акционерного общества «Транснефть-Верхняя Волга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.06.2021 №052/01/18.1-1636/2021, при участии в деле в качестве третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Платформа».

 

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества «Транснефть-Верхняя Волга» – ФИО2 по доверенности от 14.10.2020 сроком действия до 31.12.2023;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 06.07.2021 № ЛШ/14043/21 сроком действия 1 год.

 

Общество с ограниченной ответственностью «Платформа», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей акционерного общества «Транснефть-Верхняя Волга», Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Платформа» (далее – ООО «Платформа») о допущенных акционерным обществом «Транснефть-Верхняя Волга» (далее – Общество, АО «Транснефть - Верхняя Волга», заказчик) нарушениях требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на участие испытательных лабораторий нефтепродуктов в межлабораторных сравнительных (сличительных) испытаниях, номер извещения 32110199000, в том числе при установлении требований к участникам закупки, предусмотренных в пункте 9.3 Типовой формы инструкции для участника закупки работ, услуг.

Комиссия Управления 10.06.2021 в рамках дела № 052/01/18.11636/2021 рассмотрела жалобу ООО «Платформа» на действия Общества.

Антимонопольный орган установил, что 16.04.2021 заказчиком - АО «Транснефть - Верхняя Волга» в единой информационной системе и на сайте оператора электронной площадки http://utp.sberbank-ast.ru размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на участие в испытательных лабораториях нефтепродуктов в межлабораторных сравнительных (сличительных) испытаниях, номер извещения 32110199000, и закупочная документация.

Требования к участникам закупки изложены в типовой форме инструкции для участника закупки работ, услуг «Типовая форма инструкции для участника закупки работ (для закупок, проводимых в электронной форме, в том числе участниками которых являются только субъекты МСП)», являющейся неотъемлемой частью закупочной документации.

В пункте 9.3 инструкции указано, что при осуществлении закупки заказчиком устанавливается следующее единое квалификационное требование: «отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

В подтверждение соответствия установленному требованию участник закупки должен представить заявку на участие в закупке по Форме 1 к настоящей инструкции для участника закупки, в которой он в декларативной форме указывает на соответствие данному требованию, а также представить в составе заявки:

- оборотно-сальдовую ведомость в разрезе субсчётов, входящих в состав кредиторской задолженности на конец последнего завершенного отчетного периода (года), или иная расшифровка кредиторской задолженности по видам задолженности на конец последнего завершенного отчетного периода (года) (счета 68 и 69). Требование о представлении документов, указанных в настоящем абзаце, не применяется к участникам закупки - физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями».

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что требование о предоставлении оборотно-сальдовой ведомости ограничивает возможное число участников торгов, в частности компаний, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц в 2021 году.

В связи с этим жалоба ООО «Платформа» в данной части признана обоснованной.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссия Управления вынесла решение от 10.06.2021 № 052/01/18.1-1636/2021, в котором признала жалобу ООО «Платформа» обоснованной в части неправомерного установления в пункте 9.3 инструкции для участника закупки требования о предоставлении оборотно-сальдовой ведомости; признала заказчика нарушившим требования части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

Одноврмено антимонопольный орган выдал заказчику обязательное для исполнения предписание - отменить все протоколы, составленные в ходе проведения указанной закупки, внести изменения в документацию конкурса в электронной форме с учетом выводов Комиссии, изложенных в решении по делу, продлить срок подачи заявок на участие в запросе предложений в электронной форме с учетом требований Федерального закона № 223-ФЗ и Положения о закупках.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления от 10.06.2021 № 052/01/18.1-1636/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Платформа».

Решением от 22.10.2021 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное Обществом требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как считает Управление, спорное требование закупочной документации является обязательным для всех участников, а не для отдельной категории лиц. В данном случае у ООО «Платформа» отсутствовала возможность предоставить оборотно-сальдовую ведомость в разрезе субсчетов, входящих в состав кредиторской задолженности на конец последнего завершенного отчетного периода (года), исходя из даты его государственной регистрации в качестве юридического лица.

По мнению антимонопольного органа, рассматриваемое требование закупочной документации ограничивает возможное число участников торгов, а именно компаний, зарегистрированных в качестве юридических лиц в 2021 году.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «Платформа» отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО «Платформа».

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что порядок осуществления закупок устанавливается положением о закупке.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В части 10 статьи 3.1 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, в указанной норме перечислены исчерпывающие основания обжалования действий заказчика в административном порядке, которые соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 11 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Согласно пункту 5 статьи 3  Федерального закона № 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника.

Частью 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федерального закона № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Федерального закона №135-ФЗ).

Из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке. Кроме того, исходя из положений части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ, для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, также должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов.

Таким образом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ (часть 20 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции по материалам дела, ООО «Платформа» (заявитель по жалобе в антимонопольный орган) не относится к числу лиц, перечисленных в части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ и части 2 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, так как не являлось участником закупки (не подавало заявки на участие в закупках).

ООО «Платформа» не имело необходимого для участия в закупке статуса (аккредитации).

Так, в соответствии с условиями рассматриваемой закупки у участника закупки должно быть право, предусмотренное Федеральным законом от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации», осуществлять функции провайдера межлабораторных сличительных испытаний (пункт 2 Технического задания, являющегося частью документации о закупке); в подтверждение наличия права предоставляется выписка из реестра аккредитованных лиц (аттестат аккредитации).

Правом на участие в закупке обладают аккредитованные лица на осуществление функции провайдера межлабораторных сличительных испытаний.

При рассмотрении жалобы ООО «Платформа» и исследовании вопроса о наличии права на подачу жалобы на действия заказчика антимонопольный орган не исследовал обстоятельства наличия либо отсутствия у заявителя жалобы указанной аккредитации.

Из материалов дела следует, что ООО «Платформа» создано и поставлено на учет в налоговом органе 28.05.2021. Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц названное общество не имеет соответствующих предмету закупки видов деятельности. В Едином реестре участников закупок оно зарегистрировано 01.06.2021.

Согласно сведениям Реестра аккредитованных лиц, к которому предоставлен открытый доступ в сети Интернет, ООО «Платформа» не входит в список аккредитованных лиц.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что ввиду отсутствия у ООО «Платформа» необходимого для участия в закупке статуса, его права и законные интересы не могут быть нарушены положениями документации о закупке, поскольку оно не может являться участником такой закупки. 

В этой связи у антимонопольного органа отсутствовали основания полагать, что права или законные интересы ООО «Платформа» могли быть ущемлены или нарушены в результате организации и проведения рассматриваемого конкурса.

В пункте 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.05.2018 (далее - Обзор судебной практики), указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Судом установлено, что ООО «Платформа» в жалобе, направленной в Управление, на нарушение АО «Транснефть - Верхняя Волга» части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ не указывало.

В ходе рассмотрения жалобы ООО «Платформа» фактические обстоятельства проведения конкурса в электронной форме  на соответствие части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ антимонопольным органом не исследовались.

Следовательно, приняв к рассмотрению жалобу и вынеся по результатам ее рассмотрения решение и предписание, антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных ему статьями 18.1 и 23 Закона о защите конкуренции полномочий.

В решении антимонопольным органом установлено нарушение части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

Между тем, в соответствии с указанной нормой положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

В данной норме не содержится правовых запретов или правовых предписаний, которые заказчик мог нарушить.

Как верно отмечено судом первой инстанции, спорное требование документации о закупке является единым для всех участников закупки, не нарушает положения части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ и не ограничивает конкуренцию.

Усматривая в действиях Общества при проведении закупки нарушения части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ антимонопольный орган посчитал, что заказчик ограничивает возможное число участников торгов, в частности компаний, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц в 2021 году, требованием о предоставлении оборотно-сальдовой ведомости.

Однако, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Федеральный закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Принцип равноправия (пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Управлением не приведено убедительных доводов относительно того, что требование о предоставлении подтверждения отсутствия у участника закупки (любым способом, в том числе декларативным) недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации является нарушением части 2 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом установленным по делу обстоятельств суд первой инстанции правильно посчитал вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ необоснованным.

Поскольку решение комиссии Управления о признании Общества нарушившим части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ признано незаконным, следовательно выданное по итогам предписание с целью прекращения нарушения вышеназванной нормы также является незаконным.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные Обществом требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Управления по приведенным в ней доводам.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на ошибочном понимании закона.

  Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

  Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2021 по делу                          № А43-21227/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

 

Председательствующий судья                                     А.М. Гущина

 

Судьи                                                                                  М.Б. Белышкова

 

                                                                                             Т.В. Москвичева