АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-27597/19-148-169

28 июня 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 28 июня 2019 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ООО "ТЕГРУС"

(143401, 

<

...>, ЭТАЖ 5 СЕКЦИЯ В, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.06.2013, ИНН: 

<

***>)

к ФАС РОССИИ (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

3-Е ЛИЦО: Федеральная таможенная служба (121087, 

<

...>)

о признании незаконным решения ФАС России от 07.11.2018 г. № 18/44/105/1583 в части принятия решения о применении преференции  в соответствии с Приказом № 155

при участии: 

от заявителя: ФИО2, дов. от 06.11.2018 г.; ФИО3, дов. от 20.06.2019 г.

от ответчика: ФИО4, дов. от 10.09.2018 г.

от 3-го лица: ФИО5, дов. от 20.12.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕГРУС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения ФАС России от 07.11.2018 г. № 18/44/105/1583 в части принятия решения о применении преференции  в соответствии с Приказом № 155.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Выслушав представителей заявителя, ответчика, 3-го лица, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд  исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 26.09.2018 Заказчик Федеральная таможенная служба разместила заказ на поставку оборудования: серверов приложений. Одновременно с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме была опубликована документация об открытом аукционе в электронной форме.

Размещаемый заказ № 0173100001518000074. Способ размещения заказа: Электронный аукцион (44-ФЗ).

В соответствии с п.6.2 и п.6.3. Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме вн№ 54 Э/1 от 23.10.2018, ООО «Тегрус» (Заявка №28) признано победителем аукциона на заключение договора поставки серверов приложений Huawei 2288Н V5 в количестве 300 штук.

30.10.2018 Заказчиком был опубликован контракт, в котором Заказчик в одностороннем порядке изменил стоимость поставляемого товара (в меньшую сторону), изменил технические характеристики товара (ведущие к удорожанию «шара).

На действия государственного заказчика ООО «Тегрус» подало жалобу в  ФАС России. Решением комиссии ФАС №18/44/105/1583 от 07.11.2018, жалоба была частично удовлетворена.

В части оспаривания применения преференции, предусмотренной приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 №155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок т:заров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» было отказано.

Цена контракта, согласно протоколу подведения итогов аукциона, была установлена в размере 202 143 408,25 руб., в то время как в п.2.1. Контракта, Заказчик указал цену в размере 171 821 897,01 руб. 

Как установлено судом, по итогам проведенного аукциона в электронной форме на поставку серверов приложений (извещение о проведении закупки № 0173100001518000074) в соответствии со статьей 83.2 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  ФТС России разместила в единой информационной системе в сфере закупок проект государственного контракта на поставку серверов приложений для его подписания ООО «Тегрус», признанного победителем закупки, с указанием цены контракта, рассчитанной с учетом действующего на момент размещения извещения об осуществлении закупки № 0173100001518000074 и аукционной документации приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона № 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 № 968 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утвержден перечень отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения и условия допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно документации об аукционе в электронной форме сервера приложений относятся к коду продукции по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) - 26.20.14.000, и с учетом требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в аукционной документации установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 № 968 и приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 (пункты 1.6.1, 1.7.3, 1.7.4, 1.16 аукционной документации).

Так, пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 № 968 установлено, что в случае если заявка, которая содержит предложение о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств, не отклоняется в соответствии с установленными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 № 968 ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, на момент размещения извещения об осуществлении закупки и аукционной документации были утверждены приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155.

Согласно пункту 7 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в пункте 1 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

Подпунктом «в» пункта 8 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 установлено, что при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений порядок, установленный пунктами 3-7 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155, не применяется в случае, если в заявках на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях не содержится предложений о поставке товаров, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза, указанных в пункте 1 приказа № 155.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 приказа № 155 подтверждением страны происхождения товаров, указанных в прилагаемом к приказу Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155, является декларация участника закупки.

Учитывая, что один участник закупки заявил о готовности поставить сервера приложений, страной происхождения которых является Российская Федерация (участник аукциона), а победителем закупки предложена продукция, страной происхождения которой является Китай, цена государственного контракта была рассчитана ФТС России и включена в проект контракта в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с применением понижающего коэффициента.

Кроме того, государственный контракт от 14.11.2018 № 50-188 (далее - контракт) заключен ООО «Тегрус» по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной участником аукциона цены, что в соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о достижении сторонами контракта соглашения по всем существенным условиям контракта, в том числе по цене контракта.

Решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Федеральной таможенной службы при проведении Заказчиком, ЗАО «Сбербанк-АСТ» электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку серверов приложений (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0173100001518000074).

В результате рассмотрения указанной жалобы ФАС России приняла Решение, согласно которому жалоба Заявителя признана обоснованной в части.

Доводы заявителя суд считает несостоятельными  по следующим основаниям.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС - 26.09.2018;

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

начальная (максимальная) цена контракта - 513 679 212 рублей;

дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 12.10.2018;

на участие в Аукционе подано 7 заявок от участников закупки;

к участию в Аукционе допущено 7 заявок от участников закупки;

в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 5 участников Аукциона;

победителем Аукциона признан Заявитель с минимальным предложением о цене контракта 202 143 408,25 рублей.

В соответствии с пунктом 1.16 информационной карты документации об Аукционе к участникам закупки установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств на основании постановления Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 № 968 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также в соответствии с Приказом № 155.

Согласно части 3 Постановления № 968 заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений).

Вместе с тем, согласно части 4 Постановления № 968, в случае если заявка (окончательное предложение), которая содержит предложение о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств, не отклоняется в соответствии с установленными Постановлением № 968 ограничениями, применяются условия допуска, предусмотренные Приказом № 155 (по состоянию на дату размещения закупки).

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В соответствии с частью 10 Приказа № 155 подтверждением страны происхождения товаров, указанных в прилагаемом к Приказу № 155 перечне, является декларация участника закупки.

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона, аукционная комиссия признала вторые части заявок участников закупки с порядковыми номерами «28», «47», «138», «246», «6» соответствующими требованиям, установленным документацией об Аукционе.

ФАС России правомерно установлено, что в составе вторых частей заявок участников содержится предложение о поставке товаров российского производства, подтвержденное декларацией, и предложения о поставке товаров иностранного производства (Тайвань, Китай и др.), в связи с чем Постановление № 968 не применяется, а применяются преференции в соответствии с Приказом № 155 в отношении Заявителя, в заявке которого предлагаются товары только иностранного происхождения.

Частью 7 Приказа № 155 установлено, что при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в пункте 1 Приказа № 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

При этом в соответствии с подпунктом «в» пункта 8 Приказа № 155 установленный порядок не применяется, если в заявках на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях не содержится предложений о поставке товаров, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза, указанных в пункте 1 Приказа № 155.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии со статьей 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, участник аукциона самостоятельно принимает решение о целесообразности участия в закупке с учетом наличия в документации о закупке информации о возможности заказчика применить преференции, предусмотренные Приказом № 155.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав принятым Решением.

14.11.2018 по итогам проведения Аукциона между Заявителем и Заказчиком заключен государственный контракт.

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя. Согласно сведениям с официального сайта www.zakupki.gov.ru, заявителем во исполнение требований оспариваемого предписания административного органа внесены требуемые контрольным органом изменения в закупочную документацию, а впоследствии был заключен договор с одним из участников закупочной процедуры, что свидетельствует об отсутствии  нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина  согласно ст. 110 АПК РФ относится на заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 166-170, 176, 180, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Тегрус»  о признании незаконным  решения Комиссии   ФАС России № 18/44/105/1583 от 07.11.2018г. в части принятия решения о применении преференции  в соответствии с Приказом № 155 отказать.

           Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                            Н.А.  Нариманидзе