ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-17391/2024

г. Красноярск

20 марта 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена «06» марта 2025 года. 

Полный текст постановления изготовлен «20» марта 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Барыкина М.Ю., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фарносовой Д.В.,

при участии: 

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - ФИО1, представителя по доверенности от 13.01.2025,

от заявителя (открытого акционерного общества «Российские железные дороги») -ФИО2, представителя по доверенности от 21.03.2024,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» декабря 2024 года по делу № А33-17391/2024,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения и предписания от 06.03.2024 № 024/07/3-463/2024.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2024 года заявление удовлетворено решение и предписание управления признано недействительным.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы управление ссылается на то, что закупочной документацией не предусмотрен четкий порядок действий комиссии при оценке заявок участников закупки по спорному критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также отсутствует условие о том, что оценке подлежат только документы и сведения, предоставленные в составе заявки участника закупки, что позволяет закупочной комиссии, по своему усмотрению, выявлять факт ненадлежащего исполнения обязательств. Кроме того, антимонопольный орган полагает, что суд первой инстанции ошибочно сослался на судебную практику, поскольку судебные акты были вынесены при иных обстоятельствах и не могут свидетельствовать об обоснованности требований по данному делу.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Представитель заявителя изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с использованием системы видеоконференц-связи.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа 21.02.2024 поступила жалоба ООО «Оптима» на действия общества, как организатора торгов, выразившиеся в составлении документации о закупки с нарушением законодательства Российской Федерации, а именно заявитель в документации о закупки ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

По результатам рассмотрения жалобы третьего лица комиссия управления пришла к выводу о том, что установленный обществом порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не соответствует положению о закупках общества и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Комиссия управления признала, что действия общества, как организатора торгов, являются нарушением части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решением от 06.03.2024 № 024/07/3-463/2024 жалоба ООО «Оптима» на действия организатора торгов признана обоснованной, в действиях открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» установлено нарушение пунктов части 1 статьи 2, части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). 

Управлением обществу выдано предписание от 06.03.2024 № 024/07/3-463/2024 согласно которому в соответствии с частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» организатору торгов – открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» предписано в течение 5-ти календарных дней с момента получения предписания совершить следующие действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов: 1) внести изменения в документацию о проведении закупки с учетом выводов, указанных в решении от 06.03.2024 №024/07/3-463/2024; 2) продлить срок подачи заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе изменений в извещение о проведении закупки до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в закупке, установленного в положении о закупках.

Полагая, что решение от 06.03.2024 № 024/07/3-463/2024 и предписание от 06.03.2024 № 024/07/3-463/2024 противоречат требованиям закона и нарушают его права, заявитель обратился в суд с заявлением о признании их недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом исходя из бремени доказывания, установленного статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что управление не доказало законность решения и предписания, а общество подтвердило факт нарушения своих прав и законных интересов, исходя из следующих оснований.

В обжалуемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» определен таким образом, что оценка по данному критерию влияет на оценку по критерию «Цена договора», который определен, как самостоятельный критерий оценки и не связан с наличием либо отсутствием фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Вместе с этим антимонопольный орган, изучив положения закупочной документации, форму предоставления указанных сведений, пришел к выводу, что в закупочной документации не установлен порядок проверки и установления закупочной комиссией наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по критерию оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами». Указанное послужило основанием для выводов антимонопольного органа о том, что спорный критерий не соответствует положению о закупках и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в связи с чем действия организатора торгов являются нарушением части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, спорная закупка проводилась в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пунктам 2, 3, 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что закупочная деятельность общества регламентирована положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд открытого акционерного общества «Российские железные дороги», утвержденным Советом директоров открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 28.06.2018 (далее также – Положение о закупке от 28.06.2018).

Пунктом 209 Положения о закупке от 28.06.2018 определено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используются, в том числе, следующие критерии: 1) цена договора и/или единицы товара, работы, услуги; 3) квалификация участников закупки; 11) наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 243 Положения о закупке от 28.06.2018 в документации о конкурентной закупке, в числе прочего, должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (подпункты 13, 14).

Как следует из документации о закупке, Приложением № 1.4 определены следующие критерии оценки: 1. Цена договора (75 баллов); 2. Квалификация участника – 2.1 Опыт участника (максимальное количество 25 баллов), 3. Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанным критериям, снижается на 7 баллов).

Порядок оценки по критерию: сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 7 баллов при наличии фактов, перечисленных в приложении № 1.4.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022).

Таким образом, Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Спорный критерий оценки заявок «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установлен в закупочной документации во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и подпункта 11 пункта 209, подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке, применяется ко всем участникам закупок в равной мере.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа и судов, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика. 

Данный критерий позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок; применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Спорный критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 7 баллов, из максимальных 100.

Включение обществом в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ, лишь в случае, когда они привели к незаконному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются законодательством в сфере закупок и положением о закупке, разработанным самостоятельно.

Управлением в материалы дела не представлено доказательств того, что спорные условия документации о закупки привели к незаконному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки (статьи 9, 65 АПК РФ). 

Руководствуясь вышеизложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что установленный обществом порядок оценки заявок является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника закупки, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Указанные выше выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 07.06.2024 № Ф02-1969/2024 по делу № А33-16206/2023.

Доводы апелляционной жалобы о том, что документацией не предусмотрен четкий порядок действий при оценке заявок участников закупки по спорному критерию, отклоняются апелляционным судом, так как, вопреки доводам управления, порядок проверки сведений, информации и документов регламентирован подпунктами 3.9.8 - 3.9.10 документации о закупке:

- заказчик вправе проверять соответствие участников, предлагаемых ими товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации, достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети «Интернет»;

- заказчик вправе наводить справки или проводить исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке на участие в закупке, и обращаться к юридическим и физическим лицам, государственным органам и учреждениям, обслуживающим банкам участника закупки за разъяснениями относительно финансовых и технических вопросов;

- требование, предусмотренное пунктами 3.9.8 – 3.9.9 конкурсной документации, применяется в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в документации о закупке отсутствует условие о том, что оценке подлежат только документы и сведения, предоставленные в составе заявки участника закупки, что позволяет закупочной комиссии, по своему усмотрению, выявлять факт ненадлежащего исполнения обязательств, отклоняются, так как согласно документации о закупки участники закупки сами в составе своих заявок представляют информацию о наличии/отсутствии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам. Пункты 3.9.8 - 3.9.10 документации о закупки регламентируют порядок проверки сведений, представленных участниками закупки в составе заявки. Требования, предусмотренные пунктами 3.9.8 – 3.9.9 документации о закупки, применяются в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в отношении одного участника закупки ненадлежащее исполнение обязательств по договору может быть установлено закупочной комиссией, а по отношению к иному участнику закупки, например, в отношении которого заказчик заинтересован, – нет, подлежат отклонению, как неподтвержденные по материалам дела и противоречат принципу добросовестности участников гражданских отношений, закрепленному в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что обществом в данном случае созданы условия, при которых имело место неравное положение участников конкурса. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества отсутствует вмененное ему нарушение. Соответственно, решение и предписание антимонопольного органа от 06.03.2024 № 024/07/3-463/2024 подлежат признанию недействительными, как несоответствующие закону и нарушающие права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Государственная пошлина за апелляционное обжалование не распределяется, так как на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» декабря 2024 года по делу № А33-17391/2024 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

М.Ю. Барыкин

О.А. Иванцова