АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-19385/2022

г. Краснодар

28 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Алексеева Р.А., судей Бабаевой О.В. и Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания, проводимого с использованием системы веб-конференции, помощником судьи Бетиговым М.С. и участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «Полигон-Тендер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (директор), ФИО2 (доверенность от 01.04.2023), от ответчика – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 14.10.2022), от ответчика – Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 19.12.2022), в отсутствие третьего лица – Федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания»,  извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу обществас ограниченной ответственностью «Полигон-Тендер» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2023 по делу № А53-19385/2022, установил следующее.

ООО «Полигон-Тендер» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к УФАС по Ростовской области, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее – ответчики) о взыскании 960 805 рублей 33 копеек упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания» (далее – учреждение).

Решением от 07.02.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.03.2023, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, а также на несоответствие сделанных судами выводов представленным в дело доказательствам, просит отменить судебные актыи направить дело на новое рассмотрение в ином составе. Заявитель ссылается на то, что выводы судов о недоказанности наличия причинно-следственной связи между возникновением упущенной выгоды общества и действиями антимонопольного органа сделаны без учета предмета спора, рассматриваемого антимонопольным органоми отраженным в решении от 03.10.2019 № 18672/06 по делу № 061/06/83.21659/2019,а также результата рассмотрения жалобы общества и последствий, вызванных данным решением антимонопольного органа, в частности, именно данным решением, котороевпоследствии решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-408/2020 признано незаконным, фактически неправомерные действия заказчика по принятию решения о признании общества уклонившимся от заключения контракта признаны законными, в результате чего общество признано уклонившимся от подписания государственного контракта и лишилось своего права на подписание и исполнение государственного контракта. Кроме того, суды, указывая на преюдициальность установленного решением суда от 26.05.2020 по делу № А53-42521/2019 обстоятельства, направленного на принятие обществом подготовительных мер по получению предусмотренного государственным контрактом обеспечения, в частности банковской гарантии, фактически положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснения, содержащиеся в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145, не применены, поскольку при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции дано указание на то, что правовые подходык разрешению вопроса о вине и обоснованности включения субъекта в РНП являются отличными от правовых подходов о разрешении вопросов о взыскании убытков,в результате чего, переоценив обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда от 26.05.2020 по делу № А53-42521/2019, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у общества обеспечения контракта.

В отзывах на жалобу ответчики указали на законность и обоснованность решенияи постановления и отклонили ее доводы.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, просили суд кассационной инстанции отменить судебные акты.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения жалобы, ссылались на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов, Арбитражный судСеверо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 27.08.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru учреждением (заказчик) размещено извещение № 0810100000319000155 о проведении открытого аукциона в электронной форме, документация об аукционе в электронной форме на поставку сухого корма для служебных собак в 2020 году по цене7 154 725 рублей 20 коп. По итогам проведения торгов наименьшая цена контракта предложена участником с порядковым номером 185.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе выяснилось, что в закупке, проводимой в рамках государственного оборонного заказа, принял участие и предложил наименьшую цену контракта индивидуальный предприниматель ФИО5 с порядковым номером 185.

В силу статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», в соответствии с которой участником закупки по государственному оборонному заказу может быть только юридическое лицо, созданное в соответствиис законодательством Российской Федерации по итогам рассмотрения вторых частей заявок заказчик признал заявку участника с порядковым номером 185 –не соответствующей требованиям извещения и документации.

На основании изложенного, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 06.09.2019 № 0810100000319000155-3, победителем аукциона признано общество.

Цена контракта, предложенная обществом, как победителем аукциона, составляла5 366 043 рубля 70 копеек.

Согласно пункту 10 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В связи с изложенным 11.09.2019 заказчик направил обществу проект государственного контракта для подписания, включив в него цену, предложенную победителем.

Общество, полагая, что протокол первых частей заявок должен был быть рассмотрен без участия индивидуального предпринимателя ФИО5, 13.09.2019 подало жалобу в УФАС по Ростовской области (от 16.09.2019 № 15249), в которой общество просило вынести предписание для изменения протоколаот 05.09.2019 № 0810100000319000155-1, обязав аукционную комиссию повторно рассмотреть вторые части заявок с учетом выявленных нарушений. Указанная жалоба общества на неправомерные действия (бездействие) оператора торговой площадки была направлена по подведомственности в ФАС РФ.

ФАС РФ приостановило закупку (извещение № 0810100000319000155) в части заключения контракта до момента вынесения им решения по жалобе обществана действия оператора электронной площадки.

16 сентября 2019 года общество разместило в единой информационной системе протокол разногласий к проекту контракта. В тот же день заказчик направил обществу проект контракта с учетом протокола разногласий для подписания, регламентированный срок подписания – 19.09.2019.

В регламентированный срок общество не подписало проект контрактаи не представило документ, подтверждающий предоставление обеспечения контракта,в связи с чем заказчиком было принято решение о признании общества уклонившимсяот заключения контракта.

Общество, выражая несогласие с указанным решением, подало жалобуот 20.09.2019 в УФАС по Ростовской области, в которой общество указало,что неподписание контракта нельзя трактовать как уклонение до полного рассмотрения ФАС РФ жалобы общества от 13.09.2019 № 164388-ЭП/19 при условии приостановления аукциона.

Решением ФАС РФ от 23.09.2019 № КГОЗ-339/19 жалоба общества от 13.09.2019 была признана необоснованной, поскольку перечень случаев, когда оператор электронной площадки при проведении электронного аукциона обязан вернуть заявку подавшему ее участнику, определен частью 11 статьи 36 Закона № 44-ФЗ; Законом № 44-ФЗ обязанность оператора электронной площадки по проверке участников закупкина предмет их соответствия требованиям, установленным заказчиком в документацииоб аукционе, не предусмотрена.

Решением УФАС по Ростовской области от 30.09.2019 (от 03.10.2019 № 18672/06) жалоба общества от 20.09.2019 признана необоснованной, поскольку ФАС РФдо рассмотрения жалобы общества от 13.09.2019 № 164388-ЭП/19 (от 16.09.2019 № 15249, присвоенный УФАС по Ростовской области) приостановлены исключительно действия заказчика по заключению контракта; требования, установленные частью 7 статьи 106 Закона № 44-ФЗ, не распространяются на действия участника в части подписания проекта контракта.

В связи с изложенным 23.09.2019 заказчиком – учреждением принято решениео признании общества уклонившимся от заключения контракта.

23 сентября 2019 года заказчик – учреждение обратился с заявлением(от 23.09.2019 № 12/2689) в УФАС по Ростовской области с заявлением о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании обращения учреждения от 23.09.2019 о включении сведенийв отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, УФАС по Ростовской области проведена внеплановая проверка, по результатам которой принято решениеот 03.10.2019 № РНП 61-88 ГОЗ об отказе во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, в ходе проведения внеплановой проверкиУФАС по Ростовской области не усмотрела в действиях общества недобросовестностии намеренного (умышленного) уклонения от заключения контракта, поскольку общество вправе не подписывать контракт, по причине приостановления заключения контракта ФАС Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2020 по делу№ А53-42521/2019 отказано в удовлетворении требований заказчика о признании недействительным решения № РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказе во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Судебный акт вступил в законную силу.

20 сентября 2019 года общество также обратилось в УФАС по Ростовской области с жалобой на действия заказчика, указав, что неподписание контракта нельзя трактовать как уклонение до полного рассмотрения ФАС Российской Федерации жалобы обществаот 13.09.2019 № 164388-ЭП/19 при условии приостановления аукциона.

Решением УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 № 18672/06 жалоба общества признана необоснованной. По мнению антимонопольного органа,ФАС Российской Федерации до рассмотрения жалобы общества от 13.09.2019№ 164388-ЭП/19 приостановил исключительно действия заказчика по заключению контракта. Вместе с тем, требования, установленные частью 7 статьи 106 Закона № 44-ФЗ, не распространяются на действия участника в части подписания проекта контракта.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-408/2020 решение УФАС по Ростовской области от 03.10.2019 № 18672/06 по делу№ 061/06/83.2-1659/2019 признано недействительным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения обществав арбитражный суд с требованием о взыскании с ФАС РФ упущенной выгоды, в размере 960 805 рублей 33 копеек.

Указанная сумма определена обществом как разница между ценой контракта(5 366 043 рубля 70 копеек) и расходов на его исполнение (закупка товара –3 393 260 рублей, доставка – 792 тыс. рублей, расходы по банковской гарантии –64 тыс. рублей, налоги 10 % – 111 538 рублей 37 копеек, упаковка – 43 030 рублей).

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разрешая спор, суды руководствовались положениями статей 12, 15, 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), статей 24, 51, 93, 96, 105 Закона № 44-ФЗ, а также разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Пленум № 25).

Пунктом 12 Пленума № 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Согласно пункту 2 статьи 1064 Гражданского кодекса по общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В соответствии со статьей 16 Гражданского кодекса убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса).

Суды установили, что на основании обращения учреждения от 23.09.2019о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссией УФАС по Ростовской области проведена внеплановая проверка,по результатам которой принято решение № РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказево включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, так как в ходе проведения внеплановой проверки Комиссия УФАС по Ростовской области не усмотрела в действиях общества недобросовестности и намеренного (умышленного) уклонения от заключения контракта, поскольку общество вправе не подписывать контракт, по причине приостановления заключения контракта ФАС РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2020 по делу№ А53-42521/2019 в удовлетворении требований учреждения о признании недействительным решения УФАС по Ростовской области от 03.10.2019№ РНП 61-88 ГОЗ отказано. Судебный акт вступил в законную силу. Выводоб установлении специальной процедуры рассмотрения вопроса о признании участника уклонившимся от подписания контракта, косвенно подтверждается также судебным актом делу № А53-408/2020, которым решение УФАС по Ростовской области от 03.10.2019№ 18672/06 по делу № 061/06/83.2-1659/2019 признано недействительным.

Из содержания решения по делу № А53-408/2020 следует также об установлении судом такого обстоятельства, как наличие решения УФАС по Ростовской областиот 03.10.2019 по делу № РНП 61-88ГОЗ УФАС по Ростовской области, которым установлена добросовестность общества. Как указано в решении суда по делу№ А53-408/2020, комиссия не установила признаков недобросовестности и намеренного уклонения поставщика от заключения контракта, а также отсутствие пренебрежительного отношения к обязанностям, установленным законом. Данным решением обществоне было признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Довод заявителя о том, что причиной незаключения контракта и возникновения упущенной выгоды является вынесение антимонопольным органом решения от 03.10.2019 № 18672/06 по делу № 061/06/83.2-1659/2019 рассмотрен судами нижестоящих инстанций и правомерно отклонен, поскольку антимонопольный орган должен был реализовать полномочия по рассмотрению вопроса о законности решения заказчика о признании поставщика уклонившимся от подписания контракта в рамках рассмотрения вопросао включении участника в реестре недобросовестных поставщиков.

Ссылка общества на то, что по его мнению, суды не учли то обстоятельство,что проставление необходимых реквизитов на проект договора предоставления банковской гарантии с АО АКБ «Экспресс-Волга» от 18.09.2019, в том числе ее подписание уполномоченным лицом, происходит после подписания контракта со стороны заказчика, необоснована, поскольку указанные обстоятельства составляли предмет рассмотрения суда апелляционной инстанции, который указал следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимсяот заключения контракта.

Таким образом, апелляционный суд пришел к верному выводу о том, что обеспечение исполнения контракта, в данном случае в виде банковской гарантии, должно было предоставляться до момента подписания контракта заказчиком.

Суды установили, что обществом в обоснование размера упущенной выгодыне представлено доказательств совершения конкретных действий, направленныхна исполнение контракта, относимость данных расходов к поставкам, предусмотренных контрактом является предполагаемой. Какие-либо сведения из официальных источниково стоимости определенных видов работ, услуг, необходимых для исполнения контракта, истцом не представлены, также отсутствуют заключения экспертов на предмет возможного стоимостного выражения исполнения спорного контракта истцом, исходяиз требуемых и необходимых расходов.

Из изложенного следует, что причинно-следственная связь между действиямиФАС РФ и наступлением убытков в виде упущенной выгоды.

Доводы заявителя жалобы сводятся, по сути, к иной оценке доказательств, представленных в материалы дела, однако такими полномочиями суд кассационной инстанции не наделен (статьи 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу второму пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Нарушения, влекущие отмену решения и постановления, не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2023 по делу№ А53-19385/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                                   Р.А. Алексеев

Судьи                                                                                                                  О.В. Бабаева

А.В. Тамахин