СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                            Дело № А27-12317/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Чикашовой О.Н.,

судей                                   Аюшева Д.Н.,

                                            Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Атрощенко Д.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (№ 07АП-2054/2024) Прокурора Кемеровской области на решение от 30.01.2024 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-12317/2023 (судья Плискина Е.А.) по иску Прокурора Кемеровской области - Кузбасса (650992, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в защиту публичных интересов муниципального образования Киселевский городской округ Кемеровской области в лице Администрации Киселевского городского округа, Кемеровская область – Кузбасс (652700, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тепловая компания «Актив»  (1) (652700, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Комитету по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа (2) (652700, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Министерству жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (3) о признании недействительными (ничтожными) пунктов концессионного соглашения, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Региональная энергетическая комиссия Кузбасса (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1 (удостоверение) (участие путем присоединения к веб-конференции),

от ответчика (2) – ФИО2 по доверенности от 29.02.2024 (участие путем присоединения к веб-конференции),

от ответчика (1, 3) – без участия (извещены),

от третьего лица – без участия (извещено) 

 

У С Т А Н О В И Л:

Прокурор Кемеровской области - Кузбасса (далее - прокурор, истец) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области в защиту публичных интересов муниципального образования Киселевский городской округ Кемеровской области в лице Администрации Киселевского городского округа с иском (в редакции уточнений исковых требований, принятых судом 15.11.2023 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), (л.д. 148-151 т.1)) к Комитету по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа (далее - КУМИ), обществу с ограниченной ответственностью «Тепловая компания «Актив» (далее - ООО «ТК «Актив»), Министерству жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (далее - Министерство) о признании недействительными (ничтожными) пунктов 4.7, 5.6, 6.5, абзаца 1 пункта 14.11 концессионного соглашения от 20.11.2017, заключенного между КУМИ, ООО «ТК «Актив», Кемеровской областью, а также просит обязать ООО «ТК «Актив», КУМИ и Министерство в течение 60 дней со дня вступления судебного акта в законную силу внести изменения в условия концессионного соглашения от 20.11.2017, а именно:

пункт 4.7. изложить в следующей редакции: 

«4.7. Государственная регистрация прав осуществляется за счет Концессионера.»; 

пункт 5.6. изложить в следующей редакции: 

«5.6. Государственная регистрация прав объектов, указанных в пункте 5.4 настоящего Соглашения, осуществляется за счет Концессионера путем предоставления документов в Управление Росреестра по Кемеровской области - Кузбассу в отношении таких объектов представителем Концедента или представителем Концессионера на основании выданной доверенности. 

Расходы Концессионера в связи с государственной регистрации прав собственности Концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, в том числе в связи с выполнением кадастровых работ, подлежат учету в тарифах концессионера в порядке и размере, предусмотренных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации в сфере государственного регулирования тарифов. При этом Концедент обязан в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента заключения Соглашения представить концессионеру имеющиеся правоустанавливающие документы, необходимые для государственной регистрации права собственности в Управлении Росреестра в отношении таких объектов.»;

пункт 6.5. исключить из концессионного соглашения;

абзац 1 пункта 14.11 изложить в следующей редакции: 

«14.11. Размер банковской гарантии составляет 1 (один) % от предельного размера расходов концессионера на создание и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения на соответствующий год в текущих ценах, в соответствии с предложением о заключении концессионного соглашения Концессионера».

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия Кузбасса.

Решением от 30.01.2024 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что оспариваемые пункты противоречат нормам действующего законодательства, в том числе Федерального закона № 115-ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ); суд не учел, что в концессию передан незарегистрированный объект теплоснабжения — сети теплоснабжения от котельной № 35, 1996 года постройки, ул. Студенческая, 1480,8 м., инвентарный номер 00149; отсутствуют нормы, обязывающие концедента нести расходы по регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе реконструированное или созданное; судебный акт принят судом без учета предмета концессионного соглашения и его условий по созданию и (или) реконструкции объектов соглашения; суд не исследовал вопросы наличия (отсутствия) в конкурсной документации информации о принятии концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) объекта соглашения, а также фактов аварий в период действия концессионного соглашения, устранение которых производилось за счет концедента.

ООО «ТК «Актив» и КУМИ в отзывах не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

В письменных пояснениях истец поддержал позицию по делу.

Ответчики (1,3) и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили. В порядке частей 1, 3 статьи 156  АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ответчиков (1,3) и третьего лица.

В судебном заседании участники процесса поддержали позиции по делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, письменных пояснений, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.11.2017 между КУМИ (концедент), ООО «ТК «Актив» (концессионер), Кемеровской областью в лице заместителя Губернатора Кемеровской области заключено концессионное соглашение в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения (котельные №№ 17, 18, 25, 29, 31, 35, 41), находящихся в собственности Киселевского городского округа (далее – концессионное соглашение).

Согласно пункту 1.1 концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных соглашением:

а) обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения, право собственности на которое принадлежит концеденту;

б) обеспечить модернизацию, замену имущества, которое образует единое целое с объектом соглашения и/или предназначено для использования по общему назначению с объектом соглашения, в целях осуществления концессионером деятельности предусмотренной настоящим соглашением;

в) обеспечить технически исправное содержание объекта, и осуществлять его эксплуатацию в целях осуществления концессионером деятельности предусмотренной настоящим соглашением;

г) осуществлять деятельность по теплоснабжению с использованием объекта соглашения (осуществлять теплоснабжение населения, предприятий, организаций и объектов на территории киселевского городского округа).

Государственная регистрация прав осуществляется за счет концедента (пункт 4.7).

Перечень создаваемых и (или) реконструируемых объектов, входящих в состав объекта соглашения, объем инвестиций устанавливается в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утверждаемыми в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), и является приложением № 3 (пункт 5.4).

Государственная регистрация прав объектов, указанных в пункте 5.4 соглашения, осуществляется за счет концедента (пункт 5.6).

В случае наступления аварийной ситуации концедент возмещает концессионеру расходы, связанные с устранением аварии и ее последствий (пункт 6.5).

Размер банковской гарантии определяется в размере 1% от предельного размера расходов концессионера на реконструкцию объекта концессионного соглашения на соответствующий год в текущих ценах, в соответствии с предложением о заключении концессионного соглашения концессионера (пункт 14.11).

Полагая, что условия концессионного соглашения, а именно: пункты 4.7, 5.6, 6.5, 14.11, противоречат требованиям федерального законодательства, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств того, что спорные условия концессионного соглашения нарушают явно выраженные запреты, установленные Законом № 115-ФЗ, иными нормативными правовыми актами, а также посягают на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) одним из способов защиты гражданских прав является признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности.

В силу пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокуроры участвуют в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством.

В силу части 1 статьи 52 АПК РФ, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, в том числе, с иском о признании недействительными сделок, совершенных государственными и муниципальными унитарными предприятиями или с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной такими предприятиями.

Прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца (часть 3 указанной статьи).

Согласно статьям 166 (пункты 1, 3) и 167 (пункты 1, 2 и 4) ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо. Требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой.

Сделка, нарушающая требования закона и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (статья 168 пункт 2 ГК РФ).

Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (пункт 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

При ничтожности сделки в силу статьи 168 ГК РФ подлежит доказыванию только то обстоятельство, что условия ничтожного договора прямо противоречат требованиям закона, иным нормативным актам; несоответствие условий этого договора требованиям закона, иным нормативным актам должно быть очевидным из сопоставления условий договора с требованиями закона.

Согласно части 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

В соответствии с частью 2 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа теплоснабжения населения посредством передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в муниципальной собственности, реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Законом № 115-ФЗ.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 этого закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пунктам 1, 4, 6.2 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно содержать следующие существенные условия: обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения; размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 данного закона.

По мнению истца, пункты 4.7, 5.6 концессионного соглашения, возлагающие несение расходов по государственной регистрации прав на концедента,  противоречат части 18 статьи 39, пункту 6 части 1, части 3 статьи 42 Закона № 115-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 42 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение должно содержать обязательства концессионера в отношении всего незарегистрированного недвижимого имущества по обеспечению государственной регистрации права собственности концедента на указанное имущество, в том числе по выполнению кадастровых работ и осуществлению государственной регистрации права собственности концедента на имущество, а также государственной регистрации обременения данного права в соответствии с частью 15 статьи 3 настоящего Федерального закона в срок, равный одному году с даты вступления в силу концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 42 Закона № 115-ФЗ, в случае, если права на недвижимое имущество, переданное концессионеру в соответствии с концессионным соглашением, не зарегистрированы в установленном законодательством порядке, концессионер обязан в течение одного года с момента заключения концессионного соглашения за счет собственных средств обеспечить осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации права собственности концедента на такое имущество, в том числе при необходимости выполнение кадастровых работ в отношении такого имущества. 

В части  18 статьи 39 Закона № 115-ФЗ указано, что расходы концессионера в связи с государственной регистрацией права собственности концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, в том числе в связи с выполнением кадастровых работ, подлежат учету в тарифах концессионера. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на то, что явно выраженный запрет на установление иного в приведенных нормах права отсутствует. Кроме того, суд привел нормы Налогового кодекса Российской Федерации об освобождении органов местного самоуправления от уплаты государственной пошлины на осуществление государственной регистрации прав как на существующее, так и на вновь создаваемое недвижимое имущество, в том числе на объекты коммунальной инфраструктуры и то, что строительство новых объектов недвижимости при исполнении концессионного соглашения не предполагалось, сделав вывод об отсутствии нарушения публичных интересов.

По мнению апелляционного суда, при рассмотрении настоящего спора необходимо руководствоваться следующим.

В соответствии с положениями частей 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (часть 1 статьи 422 ГК РФ). 

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16) разъяснено, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). 

В пункте 3 Постановления № 16 указано, что при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов. 

При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.

При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности.

Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ (пункт 4 Постановления № 16).

Принимая во внимание указанные разъяснения, при определении императивности или диспозитивности положений, устанавливающих обязательства концессионера по  государственной регистрации прав, суду первой инстанции необходимо было руководствоваться не только отсутствием буквального явно выраженного запрета на установление иных правил, но и принять во внимание существо законодательного  регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, бюджетных отношений.

Согласно положениям статьи 28 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) бюджетная система Российской Федерации основана, в том числе на принципах адресности, целевого характера, результативности и эффективности использования бюджетных средств.

Принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности) (статья 34 БК РФ).

Принцип адресности и целевого характера бюджетных средств означает, что бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования (статья 38 БК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 306.4 БК РФ нецелевым использованием бюджетных средств признаются направление средств бюджета бюджетной системы Российской Федерации и оплата денежных обязательств в целях, не соответствующих полностью или частично целям, определенным законом (решением) о бюджете, сводной бюджетной росписью, бюджетной росписью, бюджетной сметой, договором (соглашением) либо иным документом, являющимся правовым основанием предоставления указанных средств.

Закон № 115-ФЗ предусматривает право концедента принимать финансовое участие в создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, использовании (эксплуатации) объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества (далее - финансовое участие концедента) в соответствии со статьей 10.1 настоящего Федерального закона.

Статья 10.1. Закона № 115-ФЗ предусматривает формы финансового участия концедента.

Размер или порядок определения размера финансового участия концедента в формах, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, должен быть указан в решении о заключении концессионного соглашения, за исключением случая, указанного в части 2.1. статьи 24 настоящего Федерального закона, а также должен быть указан в концессионном соглашении. Финансовое участие концедента может осуществляться в форме, предусмотренной пунктом 3 части 1 настоящей статьи, в случае, если концессионным соглашением предусмотрено получение дохода от реализации производимых концессионером товаров, выполнения им работ, оказания услуг (пункты 4, 5 статьи 10.1 Закона № 115-ФЗ)

В соответствии с пунктом 6 статьи 10.1. Закона № 115-ФЗ финансовое участие концедента осуществляется с учетом требований, предусмотренных бюджетным законодательством Российской Федерации.

Оспариваемое концессионное соглашение не предусматривает размер или порядок определения размера финансового участия концедента в предусмотренных законом формах.

Финансовый план по реализации концессионного соглашения на 2017-2024 годы (приложение к концессионному соглашению, л.д. 45 оборотная стороны – 46, т. 1) не предусматривают бюджетное финансирование, расходы на реализацию инвестиционной программы – 0 руб.

Суд первой инстанции мотивировал судебный акт тем, что конкурсная документация в суд представлена не была, что не позволяет суду сделать вывод о нарушении критериев конкурса оспариваемым пунктом концессионного соглашения.

В суде апелляционной инстанции поставлен на обсуждение сторон вопрос относительно содержания конкурсной документации в части возложения на концедента возможности и форм финансового участия в реализации концессионного соглашения. Стороны подтвердили факт отсутствия в конкурсной документации закрепления возможности, форм, размера и порядка, источника финансирования такого участия. Ответчик (2) указал на отсутствие в бюджете предусмотренных лимитов на финансирование исполнения концессионного соглашения. По существу по указанному обстоятельству спор между сторонами отсутствует.

По мнению судебной коллегии, не представление конкурсной документации должно было привести к иным выводам суда, а именно: не доказанности возможности концедента принимать финансовое участие в создании и (или) реконструкции объекта в порядке, уставленном законом, о не подтверждении источника такого финансирования, отсутствию основания для возложения обязанности по расходам на концедента с учетом финансового плана по реализации концессионного соглашения и бюджетного регулирования.

Принимая во внимание принцип эффективности, адресности и целевого характера бюджетных средств, учитывая цель заключения концессионного соглашения, как способ инвестировать в экономику государства с целью поддержания его жизненно важных функций, апелляционный суд приходит к выводу о том, что норма, устанавливающая расходы концессионера в связи с государственной регистрацией права, является императивной нормой, также с учетом конструкции предписывающих к исполнению действий, используемой законодателем, как-то: концессионное соглашение должно содержать существенное условие в виде обязательства концессионера в отношении всего незарегистрированного недвижимого имущества по обеспечению государственной регистрации права собственности концедента на указанное имущество.

Предметом концессионного соглашения является обязанность концессионера обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения, право собственности на которое принадлежит концеденту (подпункт «а» пункта 1.1); обеспечить модернизацию, замену имущества, которое образует единое целое с объектом соглашения и (или) предназначено для использования по общему назначению с объектом соглашения, в целях осуществления концессионером деятельности предусмотренной настоящим соглашением (подпункт «б» пункта 1.1); обеспечить технически исправное содержание объекта, и осуществлять его эксплуатацию в целях осуществления концессионером деятельности, предусмотренной настоящим соглашением (подпункт «в» пункта 1.1).

Вопросы создания и (или) реконструкции объектов соглашения регламентированы в разделе 5 концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 5.1 концессионного соглашения концессионер обязался за свой счет создать и (или) реконструировать объект соглашения.

Исходя из буквального содержания  условий концессионного соглашения, создание новых объектов недвижимости не исключается.

Отсутствие незарегистрированных объектов на дату заключения соглашения не исключает их появление в процессе его исполнения.

В силу части 1 статьи 53 Закона № 115-ФЗ право собственности концедента на созданный в соответствии с концессионным соглашением, регулируемым настоящей главой, объект недвижимого имущества или на объект незавершенного строительства регистрируется на основании концессионного соглашения, а также разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (в том числе полученного концессионером), если в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение такого разрешения. Концессионер осуществляет регистрацию права собственности концедента на соответствующий объект при наличии доверенности, выданной концедентом в соответствии с частью 3 статьи 42 настоящего Федерального закона и соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации. Регистрация права собственности концессионера на объекты концессионного соглашения (в том числе на незарегистрированные объекты недвижимого имущества, включенные в перечень незарегистрированного имущества в соответствии с частями 6 и 7 статьи 39 настоящего Федерального закона), регулируемого настоящей главой, не допускается.

Согласно подпункту 3 пункта 5.2 концессионного соглашения концессионер за свой счет на стадии ввода в эксплуатацию - выполняет ввод объектов имущества в составе объекта соглашения в эксплуатацию (в том числе обеспечивает получение разрешения на ввод в эксплуатацию) и обеспечивает государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества в составе объекта соглашения.

С учетом изложенного, апелляционный суд признает редакцию пунктов 4.7, 5.6 не соответствующей указанным выше законоположениям.

Вопреки суждениям ответчиков, мероприятия по реконструкции котельных, перечисленные в приложении № 3 к концессионному соглашению, могут послужить основанием для последующего внесения изменений в ЕГРН, поскольку по результатам реконструкции могут измениться характеристики объекта недвижимости.

При этом на стадии заключения концессионного соглашения последствия реконструкции невозможно предугадать.

Редакция истца (пунктов 4.7, 5.6) исключает дальнейшие споры относительно определения лица, на которое возлагается обязанность по государственной регистрации прав объектов, а равно оплаты за нее, соответствует требованиям закона.

Указанные выше положения бюджетного законодательства, законодательства о концессионных соглашениях применимы и к разрешению требования в части признания незаконным по признаку ничтожности пункта  6.5  концессионного  соглашения,  предусматривающего обязанность концедента в случае наступления аварийной ситуации возмещать концессионеру расходы, связанные с устранением аварии и ее последствий.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

Оспариваемый пункт связан с содержанием объектов соглашения, что в силу подпункта «в» пункта 1.1, подпункта 4 пункта 5.2, пункта 6.5 концессионного соглашения отнесено к обязанности концессионера.

Также можно отметить, что возмещение расходов, связанных с устранением аварий не тождественно понятию технического обслуживания и содержания объекта, в связи с этим необоснованно утверждать, что стороны предусмотрели «иное», то есть возложили расходы на концедента. 

Кроме того, как указано выше, согласно разъяснениям пункта 3 Постановления № 16, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.

Указанными пределами является строго регламентированная форма и порядок такого участия концедента, предусмотренная номами федерального закона о концессионных соглашениях и бюджетным законодательством.

Относительно выводов суда первой инстанции о правомерности отраженного в концессионном соглашении абзаца 1 пункта 14.11, апелляционный суд указывает следующее.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в указанной части, суд первой инстанции не нашел оснований при отсутствии обязательств концессионера по созданию каких-либо объектов недвижимости для вывода о нарушении спорным условием договора публичных интересов, которые в данном случае подлежат защите.

В силу части 4 статьи 42 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям к таким гарантиям, в том числе к определению величины такой гарантии. Указанная величина подлежит обязательному отражению в концессионном соглашении в виде процентного значения от суммы обязательств концессионера по его расходам на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объекта концессионного соглашения.

В пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» такое значение определяется с учетом общепринятого употребления слов и значений, используемых в договоре, любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (часть 5 статьи 10, часть 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Вопреки выводам суда первой инстанции, системный анализ взаимосвязанных условий договора (подпункт «а» пункта 1.1, пункты 5.1, 5.4), истолкованных по правилам статьи 431 ГК РФ с учетом буквального значения содержащихся в них слов и выражений, позволяет прийти к выводу о том, что помимо реконструкции объектов, сторонами согласованы условия и об их создании, что опосредует правомерность редакции истца абзаца 1 пункта 14.11 концессионного соглашения.

Исполнение соглашения, отсутствие несения расходов концедента на момент рассмотрения спора, отсутствие либо наличие аварий, тем более с учетом срока действия соглашения - до 31.12.2024, не имеют правового значения для разрешения спора по существу, поскольку оспариваемые условия противоречат требованиям закона и ничтожны с момента их заключения.

Ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Как пояснили стороны в судебном заседании суда апелляционной инстанции, предлагаемая прокурором редакция пунктов соглашения сторонами согласована.

С учетом установленных обстоятельств решение суда первой инстанции на основании подпункта 4 части 1 статьи 270, подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях.

Вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как истец (апеллянт) в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 30 января 2024 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-12317/2023 отменить.

            Принять по делу новый судебный акт.

            Исковые требования удовлетворить.

            Признать недействительными условия концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения (котельные №№ 17, 18, 25, 29, 31, 35, 41), находящиеся в собственности Киселевского городского округа, от 20.11.2017, заключенного между Комитетом по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа, обществом с ограниченной ответственностью «Тепловая компания «Актив», Кемеровской областью, содержащиеся в пунктах 4.7, 5.6, 6.5, абзаце 1 пункта 14.11 соглашения.

            Обязать общество с ограниченной ответственностью «Тепловая компания «Актив»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Комитет по управлению муниципальным имуществом Киселевского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Министерство жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в течение шестидесяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу внести изменения в условия концессионного соглашения от 20.11.2014, а именно:

            пункт 4.7. изложить в следующей редакции: «4.7. Государственная регистрация прав осуществляется за счет Концессионера»,

            пункт 5.6. изложить в следующей редакции: «5.6. Государственная регистрация прав объектов, указанных в пункте 5.4 настоящего Соглашения, осуществляется за счет Концессионера путем предоставления документов в Управление Росреестра по Кемеровской области – Кузбассу в отношении таких объектов представителем Концедента или представителем Концессионера на основании выданной доверенности. Расходы Концессионера в связи с государственной регистрации прав собственности Концедента на незарегистрированное недвижимое имущество, в том числе в связи с выполнением кадастровых работ, подлежат учету в тарифах концессионера в порядке и размере, предусмотренных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации в сфере государственного регулирования тарифов. При этом Концедент обязан в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента заключения Соглашения представить концессионеру имеющиеся правоустанавливающие документы, необходимые для государственной регистрации права собственности в Управлении Росреестра в отношении таких объектов», 

            пункт 6.5. исключить из концессионного соглашения, 

            абзац 1 пункта 14.11 изложить в следующей редакции: «14.11. Размер банковской гарантии составляет 1 (один) % от предельного размера расходов концессионера на создание и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения на соответствующий год в текущих ценах, в соответствии с предложением о заключении концессионного соглашения Концессионера».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

                 Председательствующий                                                       О.Н. Чикашова

 

                 Судьи                                                                                     Д.Н. Аюшев

 

                                                                                                                Л.Е. Ходырева