ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-27/2018

город Ростов-на-Дону

27 августа 2018 года

15АП-8406/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Галова В.В., Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

в отсутствие участвующих в деле лиц, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения здравоохранения Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2018 по делу № А32-27/2018, принятое судьей Нигоевым Р.А., 

по заявлению Федерального казенного учреждения здравоохранения Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Юла" 

(ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>); 

общества с ограниченной ответственностью "Тандем" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>); 

акционерного общества "ЭТС" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>); 

о признании незаконным решений от 19.09.2017 по делу № ЭА-2536/2017, ЭА-2541/2017 и предписания от 19.09.2017 № 841,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение здравоохранения Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 19.09.2017 по делу № ЭА-2536/2017 о признании учреждения нарушившим части 3 статьи 7, подп. 1, 2 части 1 статьи 33, пунктов 1-2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и решения от 19.09.2017 по делу № ЭА-2541/2017 о признании недействительным предписания от 19.09.2017 № 841. 

Заявленные требования мотивированы тем, что документация об аукционе составлена в соответствии с требованиями статьи 33, 64 Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки заказчиком установлены характеристики в соответствии с требованиями ГОСТ. В извещении содержится информации в соответствии со статьей 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Юла", общество с ограниченной ответственностью "Тандем", акционерное общество "ЭТС".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что заказчик в документации требует указать параметры используемых материалов при выполнении работ, которые можно получить только методом проведения испытаний, а также устанавливает требование к предоставлению конкретных показателей товара, используемого при изготовлении товара. 

Федеральное казенное учреждение здравоохранения Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел России обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, удовлетворить заявленные требования. В обоснование апелляционной жалобы указывает следующее. В целях подтверждения характеристик, указанных в техническом задании аукциона № 0318100059217000120, учреждением были направлены запросы в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, однако суд разрешил дело до поступления ответов на запрос. Настаивает на  том, что документация об аукционе составлена в соответствии с требованиями статьи 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», при описании объекта закупки заказчиком установлены характеристики в соответствии с требованиями ГОСТ. В извещении содержится информации в соответствии со статьей 42 Закона о контрактной системе.

Представлены дополнения к апелляционной жалобе. Указывает, что согласно разъяснениям Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии требования заказчика ГОСТам не противоречит. 

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Указывает, что установленные заказчиком требования не являются качественной, технической характеристикой товара. 

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили, о месте и времени заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и отзыва на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФКУЗ «Санаторий «Сосновый» МВД России» проводился электронный аукцион: «Текущий ремонт (укладка тротуарной плитки)» (извещение № 0318100059217000120).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составила 2 100 000 руб.

На аукционную документацию в антимонопольный орган подана жалоба от ООО «Юла» и ООО «Тандем».

По результатам жалобы общества «Юла» антимонопольным органом принято решение от 19.09.2017 по делу № ЭА-2536/2017, жалоба признана обоснованной. Заказчику выдано предписание № 841 об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем внесения изменений в извещение и аукционную документацию, продлить срок окончания подачи заявок, назначить новую дату окончания срока подачи заявок и проведения электронного аукциона. Антимонопольный орган установил нарушения при установлении требований к товарам: 

- сетка тканая с квадратными ячейками № 05 без покрытия (установлены требования к упаковке товара: каждый рулон должен быть перевязан термообработанной проволокой по ТУ 14-4-1563-89 или ГОСТ 3282, сетка должна быть обернута бумагой, затем полимерной пленкой); 

- электроды Э42 (установлены требования: временное сопротивление разрыву не менее 42 кгс/кв.мм., содержание серы и фосфора в наплавленном металле не должно превышать: серы не более 0,040 %, фосфора не более 0,045 %);

- грунтовка ГФ-021 красно-коричневая (массовая доля нелетучих веществ, %: 54-60, условная вязкость по вискозиметру ВЗ-246 при температуре 20 С, с, не менее 45. Время высыхания до стемени 3 при температуре 20 +/- 2 С, ч, не более 24. Эластичность пленки при изгибе, мм, не более 1. Прочность пленки при ударе на приборе У1, см, не менее 50). 

Заказчиком не представлено документов, подтвердивших объективность установленных требований.  

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ТАНДЕМ» антимонопольным органом принято решение от 19.09.2017 по делу № ЭА-2541/2017, согласно которому жалоба признана обоснованной. 

Антимонопольный орган установил нарушения при установлении требований к товарам: 

- сетка тканая с квадратными ячейками № 05 без покрытия,  плиты облицовочные из туфа или природного камня (облицовка клумбы): установлены требования к упаковке товара; 

-  электроды Э42 (установлены требования: временное сопротивление разрыву не менее 42 кгс/кв.мм., содержание серы и фосфора в наплавленном металле не должно превышать: серы не более 0,040 %, фосфора не более 0,045 %);

- грунтовка ГФ-021 красно-коричневая (массовая доля нелетучих веществ, %: 54-60, условная вязкость по вискозиметру ВЗ-246 при температуре 20 С, с, не менее 45. Время высыхания до степени 3 при температуре 20 +/- 2 С, ч, не более 24. Эластичность пленки при изгибе, мм, не более 1. Прочность пленки при ударе на приборе У1, см, не менее 50);

- «лоток» и «архитектурная форма» (установлены размеры в см, которые не привязаны к параметрам).

Заказчик в извещении не установил порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок и порядок предоставления обеспечения контракта, требования к обеспечению, информацию о банковском сопровождении контракта. 

Полагая, что при формировании аукционной документации нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» допущено не было, заявитель обжаловал решения № ЭА-2536/2017, ЭА-2541/2017 предписание № 841 в судебном порядке.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в числе прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 указанного о контрактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Указание на то, что включение в документацию показателей должно осуществляться в соответствии с требованиями части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе означает, что показатели должны носить объективный характер, представлять собой функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, устанавливаться в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Также пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Согласно позиции, изложенной в Письме ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" (далее - Письмо N ИА/44536/16), при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Согласно положениям статьи 66 Закона о контрактной системе для участия в электронном аукционе участник закупки подает заявку, состоящую из двух частей. Первая часть такой заявки должна содержать конкретные показатели товаров, предполагаемых к использованию при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, определяя порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, возлагает на аукционную комиссию обязанность по проверке соответствия предложенных участниками закупки товаров требованиям документации. В случае несоответствия предложения участника аукциона о товарах требованиям документации, такому участнику аукционная комиссия отказывает в допуске к участию в аукционе, и, как следствие, указанный участник лишается возможности претендовать на заключение контракта путем снижения начальной цены контракта.

Процесс подготовки участника закупки к участию в аукционе состоит из следующих этапов: изучение документации об аукционе - ознакомление с условиями контракта, анализ требований к используемым материалам; подготовкой предложения о товарах, с учетом характеристик, указанных в документации - выбор товаров, соответствующих требованиям документации об аукционе, перечисление характеристик таких товаров.

Следовательно, создание необоснованных препятствий для совершения указанных выше действий участника по подготовке заявки, способствует созданию дополнительных, не связанных с удовлетворением потребности заказчика, условий для отклонения заявок участников закупки, что имеет своим последствием ограничение круга участников закупок.

Исполнение требований указанных норм должно быть направлено на достижение целей законодательства о контрактной системе, установленных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, а именно повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также соблюдение принципов, на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок).

В соответствии с разделом 10 аукционной документации заказчиком установлены требования к функциональным, техническим, качественным характеристикам товара, входящего в объект закупки. 

Антимонопольный орган установил, что установленные заказчиком требования по позициям 1, 2, 8, 10, 13, 15: «сетка тканая с квадратными ячейками № 05 без покрытия», «плиты облицовочные из туфа или природного камня (облицовка клумбы)», «электроды Э42», «грунтовка ГФ-021 красно-коричневая», «лоток», «архитектурная форма», не соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ.

Так, к товарам «сетка тканая с квадратными ячейками № 05 без покрытия»,  «плиты облицовочные из туфа или природного камня (облицовка клумбы)» установлены требования к упаковке, не являющиеся требованиями к товару. 

К товарам «электроды Э42»,  «грунтовка ГФ-021 красно-коричневая» установлены требования, превышающие требования соответствующих ГОСТов. 

Так, требования к электродам Э42 установлены к механическим свойствам, химическому составу наплавленного металла, которые не могут быть конкретизированы (таблицы 1 и 2 ГОСТ 9467-75). 

Требования к товару «грунтовка ГФ-021 красно-коричневая» не совпадают с указанными в ГОСТ 25129-82 характеристиками товара «грунтовка», могут быть получены только по результатам испытаний.

Верховный Суд Российской Федерации в решении N АКПИ16-1287 указал, что любые показатели, конкретные значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара и требующие иметь в наличии товар в момент подачи заявки, не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Закона о контрактной системе.

Для товаров «лоток», «архитектурная форма» установлены размеры (товар «лоток»: 1000х260х200 мм, не привязаны к определенным параметрам, «архитектурная форма»: 154х94х94 см., при этом не указаны габариты). 

Соответственно, управление пришло к правомерному выводу о том, что описание товара содержит: 1) требования к химическому составу, которые определяются путем проведения испытаний; 2) требования, которые являются излишними (не необходимыми) и не могут соответствовать требованиям об объективности описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает часть 1, 2 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Также антимонопольным органом установлено нарушение заказчиком положений статьи 42 Закона о контрактной системе. 

Согласно части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указывается в том числе информация, предусмотренная статьей 42 Закона о контрактной системе.

Пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, в том числе, информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте, в извещении о проведении аукциона № 0318100059217000120, в извещении не указан порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок, а также не установлен порядок обеспечения исполнения контракта. Указание номера счета, на который подлежат внесению указанные заказчиком суммы, порядком внесения денежных средств не является.

Таким образом, действия заказчика, не установившего в извещении порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в аукционе, не соответствуют требованиям части 2 статьи 44 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 7 статьи 42, части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, требования ГОСТ могут быть воспроизведены в аукционной документации, при этом заказчик не может произвольно сужать характеристики, устанавливаемые ГОСТ, а также устанавливать требования к товарам, которые не могут быть получены из ГОСТ, сопроводительной документации к товару, а только посредством проведения испытаний. 

Правомерность установления требований к товарам в рамках настоящего дела заказчик не подтвердил. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2018 по делу № А32-27/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

 

Судьи                                                                                             В.В. Галов

 

А.А. Попов