ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-6398/2017

город Ростов-на-Дону

20 октября 2017 года

15АП-12827/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Автономная теплоэнергетическая компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  13.07.2017 по делу № А32-6398/2017 по заявлению департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края,

заинтересованное лицо: акционерное общество "Автономная теплоэнергетическая компания",при участии прокурора Карасунского административного округа г. Краснодара,

принятое в составе судьи Чеснокова А.А.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее – заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении акционерного общества «Автономная теплоэнергетическая компания» (далее – заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2017 акционерное общество «Автономная теплоэнергетическая компания» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Акционерное общество "Автономная теплоэнергетическая компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что постановление прокурора от 24.01.2017 вынесено по материалам ноябрьской проверки, за которое АО «АТЭК» решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2017 по делу № А32-5056/2017 привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Доказательств возбуждения дела об административном правонарушении по материалам иной проверки в материалах дела нет. Также податель жалобы ссылается на то, что в результате прокурорской проверки установлена взаимосвязь между двумя участками тепловой сети (внутриплощадочными и внеплощадочными), поскольку теплоснабжение жилого комплекса без одного из этих участков было невозможно. То есть тепловая сеть от котельной до жилого комплекса предназначена для обслуживания жилого комплекса, поскольку функционально связана с ним, и относится к сетям инженерно-технического обеспечения подключаемого объекта капитального строительства. Данное обстоятельство исключает отнесение спорной тепловой сети к линейным объектам и наличие обязанности по получению разрешения на строительство. Более того, податель жалобы считает, что объекты теплоснабжения как тепловые сети не относятся к линейным объектам.

В дополнении к апелляционной жалобе общество ссылается на то, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.01.2017 вынесено не уполномоченным лицом, вывод суда об отсутствии нарушений процедуры проведения проверки и требований статей 25.1, 25.4, 25.5, 28.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не соответствует материалам дела.

В отзывах на апелляционную жалобу прокуратура и департамент просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, заявили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие.

От общества поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку суд учел пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Карасунского округа города Краснодара в ноябре 2016 года в ходе проведения проверки законности строительства и ввода в эксплуатацию многоквартирных жилых домов, строящихся с привлечением средств участников долевого строительства, выявлен факт незаконного ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул.Таманской,153, в г. Краснодаре» 1 этап-литер 1, литер 4».

При этом, административным органом установлено, что Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 19.09.2016 № RU 23306000-3898-в-2016 в отношении вышеуказанных объектов в отсутствие подачи теплоносителя.

Между АО «АТЭК» (Исполнитель) и ООО «Зенит» (заказчик) 29.06.2015 заключен договор о создании технической возможности подключения объекта «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул.Таманской,153 в г. Краснодаре» (далее – объект) к тепловым сетям по ул.Таманская, 174.

Согласно пункту 1.2 данного договора АО «АТЭК» обязуется выполнить действия по созданию технической возможности подключения объекта к тепловым сетям котельной по ул. Таманская, 174, в соответствии с техническими условиями № 58 от 29.06.2015, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (приложение № 1 к настоящему договору), а заказчик обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и произвести плату в соответствии с разделом 4 договора. В соответствии с пунктом 3 технических условий № 58 от 29.06.2015, являющихся неотъемлемой частью вышеуказанного договора, точка подключения должна быть принята при проектировании на границе земельного участка объекта.

В соответствии с пунктом 4 технических условий ООО «Зенит» необходимо запроектировать и построить тепловые сети от точки подключения до объекта.

В рамках данного договора АО «АТЭК» привлек ОАО «Энергоресурс» в качестве подрядчика по договору подряда № 22/16/163 от 26.04.2016 для выполнения работ по разработке проектной (технической) документации по объекту «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» для нужд филиала ОАО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго».

Между ОАО «АТЭК» (заказчик) и ООО «Дорстроймеханизация» (подрядчик) 4 августа 2016 года был заключен договор строительного подряда №22/16/404.

Согласно пункту 1.1. ООО «Дорстроймеханизация» обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Тепловая сеть от котельной ул.Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» для нужд филиала ОАО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго» в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, указанным в технической документации.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора подрядчик вправе привлекать для выполнения работ по указанному договору субподрядчиков.

При этом, разрешение на строительство (реконструкцию) указанной теплотрассы АО «АТЭК» не получено. 

Таким образом, административным органом сделан вывод, что АО «АТЭК», выступая заказчиком по договору строительного подряда № 22/16/404 от 04.08.2016, на момент проведения проверки 16 декабря 2016 года осуществляло строительство линейного объекта «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» для нужд филиала АО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго» от котельной по ул. Таманская, 174, до жилого комплекса со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре без разрешения.

24.01.2017 года прокуратурой Карасунского административного округа г.Краснодара в отношении АО «АТЭК» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии представителя общества.

Усматривая в действиях общества состав и событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена санкцией части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд, изучив документы, представленные в материалы дела, счел заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство. В качестве наказания за данное правонарушения для юридических лиц установлена санкция от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство. 

   В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с названным Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

   В силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

   Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 названного Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Исходя из положений пунктов 10, 11, 14.1 и 14.3 статьи 1, пунктов 2 и 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 15 и 33 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, и совокупной оценки представленных участвующими в деле лицами доказательств, судебные инстанции сделали обоснованный вывод об отсутствии в произведенных работах признаков относящихся к капитальному ремонту, и фактическом соответствии спорного объекта признакам линейного объекта, на строительство которого требуется разрешение на строительство.

В силу пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон № 190-ФЗ) под тепловой сетью понимается совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных Законом № 190-ФЗ и правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации. Подключение осуществляется на основании договора на подключение к системе теплоснабжения (часть 1 статьи 14 Закона № 190-ФЗ).

Статьей 17 Закона № 190-ФЗ определено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По указанному договору теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги. Существенным условием договора оказания услуг по передаче тепловой энергии в том числе являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета.

Аналогичные нормы содержатся в пункте 1 Правил определения технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83 (далее - Правила № 83), понимающим под сетями инженерно-технического обеспечения совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения. Подключение объектов капитального строительства к сетям теплоснабжения носит однократный характер.

Технологически связанными сетями являются принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения (пункт 2 Правил № 83).

Точка подключения - место соединения сетей инженерно-технического обеспечения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к системам тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

Частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) отнесены земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В силу статьи 135 Гражданского кодекса Российской Федерации вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное.

Для отнесения объекта к категории недвижимости необходима его прочная связь с землей, перемещение которого без несоразмерного ущерба их назначения невозможно, поскольку использование конкретно определенного участка теплосетей вне всего объекта, состоящего из целого ряда технологически взаимосвязанных составных частей, без изоляции от внешних условий, эксплуатироваться не может.

Достижение путем совершения действий по демонтажу и перемещению этого оборудования из общей совокупности устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок, конечной цели предназначения тепловых сетей (оказание услуг теплоснабжения), без взаимодействия со всеми технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения, составляющими функциональный и технологически связанный имущественный комплекс, без причинения несоразмерного ущерба невозможно.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (часть 7 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации).

Документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка, в материалы дела не представлены.

Таким образом, общество, являясь заказчиком строительства спорного объекта, инициировало его строительство, поручив его проведение подрядной организации (ООО "Дорстроймеханизация"), не получив в установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации порядке разрешение на данное строительство.

Непосредственное производство строительных работ не обществом, а подрядной организацией (ООО "Дорстроймеханизация") не исключает первое из числа субъектов правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Доводы общества о том, что строительно-монтажные работы по объекту «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174 до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» выполняются как капитальный ремонт, в связи с чем, не требуется получение разрешения на строительство (реконструкцию) правомерно отклонены судом первой инстанции.

Так, прокуратурой округа в ходе выезда на место производства работ 16 декабря 2016 года также установлено, что ведутся строительные работы по строительству указанной теплотрассы, по проекту диаметр опор увеличен (выполняется устройство нового фундамента и устанавливается новая опора), а также с учетом наличия мощности на котельной (Таманская, 174) увеличен диаметр прямого и обратного трубопровода с диаметра 160 мм до 270 мм, что позволяет увеличить пропускную способность теплоносителя.

 В соответствии с письмом СКУ Ростехнадзора от 07.12.2016 № 19925/33-11 объекты капитального ремонта тепловых сетей определены в приложении № 7 «Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения» МКД 4-02.2001, утвержденной приказом Госстроя России от 13.12.00.№ 285, в том числе в объем капитального ремонта входят следующие виды работ:

 1. Восстановление поврежденных или смена пришедших в негодность строительных конструкций, каналов, камер, смотровых колодцев, павильонов и опор надземных прокладок; 

2. Восстановление или смена подвижных или неподвижных опор, а также системы креплений трубопроводов при надземных прокладках, на эстакадах и искусственных сооружениях (местах, путепроводах); 

3. Смена пришедших в негодность трубопроводов с увеличением в необходимых случаях диаметра труб (не более чем на два типоразмера). 

В соответствии с ответом департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края на запрос прокуратуры округа установлено, что в соответствии с проектной документацией на строительство объекта капитального строительства «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре», точка подключения инженерных сетей теплоснабжения предусмотрена в тепловой камере на границе участка по адресу: 

<

...>, строительство внеплощадочных инженерных сетей проектной документацией не предусмотрено; линейный объект капитального строительства «Тепловая сеть от котельной ул.Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре», в департаменте не зарегистрирован. 

Согласно рабочей документации на строительство линейного объекта «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре» предусматривается монтаж опор высотой от 2, 5 м до 8 м и устройство пролётного строения длиной 21, 5 м. Монтаж трубопровода из стальных электросварных прямошовных труб диаметром 273 мм согласно ГОСТ 10704-91, осуществляется по новым опорам и сооружениям.

От 4 до 25 опоры монтируемая теплотрасса проходит параллельно существующей теплотрассе диаметром 159 мм. На участках от 1 до 4 опоры и от 26 до 29 опоры трубопроводы прокладываются по трассе, не совпадающей с существующей теплотрассой. Согласно рабочей документации, разница в диаметрах строящейся теплотрассы диаметром 273 мм и существующей теплотрассы диаметром 159 мм, в соответствии с ГОСТ 10704-91 «Трубы стальные электросварные прямошовные», составляет 7 типоразмеров. Увеличение диаметра влечёт увеличение пропускной способности трубопроводов.

В соответствии с письмом департамента по архитектуре и градостроительству Краснодарского края от 07.12.2016 работы по проекту «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» выполняется устройство нового фундамента глубиной залегания 1850 мм, а также с учетом наличия мощности на котельной увеличен диаметр прямого и обратного трубопровода с диаметра 160 мм до 270 мм, что позволит увеличить пропускную способность теплоносителя и тем самым изменит первоначально установленный показатель функционирования рассматриваемого объекта. В связи с этим, департамент по архитектуре и градостроительству Краснодарского края также пришел к выводу, что работы по указанному адресу подпадают под определение реконструкции, на которую требуется получение разрешения на строительство (реконструкцию) в соответствии с действующим законодательством.

Учитывая вышеизложенное, строительно-монтажные работы, которые проводятся на линейном объекте «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» являются строительством, требующим получения разрешения на строительство.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что указанные фактические обстоятельства дела установлены также вступившим в силу судебным актом по делу № А32-5056/2017 по аналогичному спору между теми же лицами по постановлению прокурора от 13.12.2016, что имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, общество правомерно привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Наличие установленных судом и административным органом фактических обстоятельств общество не оспаривает.

Довод АО «АТЭК» о двойном привлечении к административной суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В рамках рассмотрения настоящего дела об обжаловании постановлениядепартамента от 17 января 2017 года № 9-Ю-1025 по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении АО «АТЭК», прокуратурой в ходе выезда на место производства работ по вышеуказанному адресу 30.11.2016 и 06.12.2016 установлено, что ведутся строительные работы по строительству теплотрассы (постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 13 декабря 2016 года). Как уже указано выше, по данному эпизоду общество вступившим в силу судебным актом по делу № А32-5056/2017 привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В рамках рассмотрения настоящего дела установлено, что прокуратурой в ходе выезда на место производства работ на данном объекте 16.12.2016  установлено, что строительные работы по строительству теплотрассы продолжаются (постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24 января 2017 года) без получения разрешения на строительство. Данные действия подтверждаются рапортом помощника прокурора от 16.12.2016 и фотоматериалами. На фотоснимках зафиксирован факт выполнения строительных работ, на строительном объекте работают строители и специальная техника.

Довод общества о том, что отсутствует надлежаще составленный и протокол осмотра в порядке статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку выявленные нарушения установлены и зафиксированы прокурором до возбуждения дела об административном правонарушении. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что аналогичный довод также был заявлен обществом в рамках дела № А32-5056/2017, который также отклонен судебными инстанциями (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.10.2017).  

Таким образом, после первоначального выявления указанного правонарушения, 16.12.2016 вновь было установлено, что осуществляется незаконное строительство без разрешения. 

В рамках рассмотрения дела № А32-11241/17 об обжаловании постановления департамента от 09 марта 2017 года №  9-Ю-61к по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении АО «АТЭК», прокуратурой в ходе выезда на место производства работ 19 декабря 2016 г. установлено, что ведутся строительные работы по строительству теплотрассы (постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24 января 2017 года).

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской; Федерации об административных правонарушениях" в силу части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

 Выявление правонарушения органом, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении, прерывает, длящееся; административное   правонарушение.   Продолжая   совершать   действия (бездействие),   образующее   состав  административного правонарушения, общество совершает однородное правонарушение.

Дела об административных правонарушениях возбуждались прокуратурой трижды по фактам незаконного строительства, имеют свою самостоятельную объективную сторону, так как выявлялись в разное время.

В свою очередь общество имело возможность и обязано было приостановить строительные работы до получения разрешения на строительства. 

В связи с изложенным суд также отклоняет довод общества од об объединении трех дел в отношении АО «АТЭК», возбужденных прокуратурой округа по различным фактам правонарушений, хоть и предусмотренных одной нормой Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что прокурором и департаментом в ходе производства по делу об административном правонарушении не были допущены существенные процессуальные нарушения, влекущие безусловный отказ в привлечении к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о ненадлежащем уведомлении прокурором о проведении проверочных мероприятий в отношении объекта строительства, исходя из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, вызванных данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно пункту 1.2 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 28.05.2015 № 265 "О порядке исполнения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" (действовавшего в спорный период) при организации и проведении проверок соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, решение о проведении проверки следует доводить до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки.

Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В рассматриваемом случае неуведомление общества о проведении прокурором проверки не позднее дня до ее начала признано судом обстоятельством, не приведшим к существенным нарушениям прав проверяемого лица, поскольку письмом от 11.01.2017 № 7-07-2017, полученном представителем общества под роспись, адресованном генеральному директору общества, прокурор указал о необходимости явки 24.01.2017 для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, разъяснив при этом установленные статьями 25.1 - 25.5, 25.11 - 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1 л.д. 21) права. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.01.2017 вынесено уполномоченным лицом в присутствии представителя общества по доверенности от 01.01.2016 ФИО2, уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела. Представитель общества дал письменные возражения по поводу вынесенного постановления. Таким образом, общество имело сведения о проверке спорного объекта проверки, при проведении прокурором проверочных мероприятий могло реализовать предусмотренные Кодексом права, представлять соответствующие объяснения, возражения и доказательства.

Кодексом, Федеральным законом от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" не предусмотрено обязательное составление прокурором (либо иным сотрудником прокуратуры, проводящим проверку) акта проверки, равно как и иного документа, фиксирующего событие правонарушения, непосредственно на месте его совершения.

Статьей 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено вынесение прокурором лишь постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, которое фактически приравнено названным Кодексом по своему процессуальному статусу и содержанию к протоколу об административном правонарушении.

В этой связи фиксация совершенного обществом правонарушения в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении не противоречит требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не свидетельствует о недопустимости постановления как доказательства по делу об административном правонарушении.

Иные доводы общества об имевших место процессуальных нарушениях при возбуждении и рассмотрении дела об административном правонарушении подлежат отклонению, как не влияющие на правильность выводов судебных инстанций по существу спора, поскольку направлены не на защиту нарушенного права, а на уклонение от ответственности, при этом факт осуществления строительства спорного объекта подтвержден материалами дела и документально обществом не опровергнут.

Срок давности привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Состав вменяемого обществу правонарушения является формальным, то есть законодатель, используя данную правовую конструкцию нормы, при которой ответственность наступает вне зависимости от наступления вредных последствий, учитывал особый характер правонарушений в сфере осуществления градостроительной деятельности, как деятельности имеющей повышенный уровень опасности для общественных отношений.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению публично-правовой обязанности по строительству объекта при отсутствии соответствующего разрешения.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается только при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которые в рамках настоящего спора не установлены.

Назначенное в данном случае административное наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей соответствует тяжести совершенного правонарушения с учетом пренебрежительного отношения общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения норм и правил при строительстве и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также суд учитывает, что имеет место быть повторное привлечение к административной ответственности за аналогичное правонарушение. 

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2017 по делу № А32-6398/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Краснодарского края.

Председательствующий                                                                              Г.А. Сурмалян

 

Судьи                                                                                                               Н.Н. Смотрова

 

М.В. Соловьева