ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-6646/2016

г. Киров

23 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе судьи Хоровой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вахрушевой Р.В., 

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

ФИО2

на определение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2020 по делу № А82-6646/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лесла»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ярославской области  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения от 21.12.2015 № 12-20/02/196,   

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лесла» (далее - ООО «Лесла», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ярославской области  (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 21.12.2015  № 12-20/02/196.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Налогоплательщик с принятым решением суда не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку Инспекция не представила доказательств получения ООО «Лесла» необоснованной налоговой выгоды по ремонтно-строительным работам, выполненным субподрядными организациями ООО «Эльпа», ООО «РЭЖБ», ООО «ТД «Кронос», так как спорные работы были реально выполнены, Общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе подрядных организаций, нереальность выполненных работ и наличие согласованных действий налогоплательщика и подрядчиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не доказана.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.08.2017 решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставлены без изменения.

17.03.2020 в Арбитражный суд Ярославской области поступило заявление ФИО2 о пересмотре дела по новым обстоятельствам, которыми заявитель считает факт выявления ложных свидетельских показаний, данные Школкой Д.А. в период проведения выездной налоговой проверки, в связи с нахождением его в местах лишения свободы и оказанием на него психологического воздействия в отношении ФИО2 как руководителя ООО «Лесла». В действительности в проверяемый налоговым органом период  2011-2013 он не отбывал наказание в местах лишения свободы, был руководителем ООО «Эльпа», ООО «РЭЖБ» и был осведомлен о заключенных договорах с ООО «Лесла», осуществлял строительные работы для ООО «Лесла» по договорам субподряда, ООО «Эльпа» (ИНН: 

<

***>), ООО «РЭЖБ» (ИНН: 

<

***>) являлись действующими организациями в 2011-2013,  привлекавшими работников по договорам подряда, которые осуществляли работы по договорам субподряда на строительных объектах ООО «Лесла»; работы были выполнены и произведены расчеты между указанными организациями, выводы налогового органа о том, что данные организации являются «организациями-однодневками» не соответствуют действительности.

При этом ФИО3 указала, что Школка Д.А. передал ей копию своего заявления в следственные органы Ярославской области о том, что он в период проведения проверки давал неправильные показания, он пояснил ей, что давал ложные показания, так как  находился в сложной жизненной ситуации и опасался за себя, также Школка Д.А. просил провести дополнительную проверку с учетом показаний, данных в этом заявлении.

Поэтому указанные существенные для дела обстоятельства (обращение ФИО4 в следственные органы), которые не были и не могли быть ранее известны заявителю, поэтому ФИО3 просила пересмотреть решение от 19.01.2017 по новым обстоятельствам.

Рассмотрев заявление ФИО2, руководствуясь статьями 71, 311 АПК РФ,  Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» (далее – Постановление № 52), суд первой инстанции, проанализировав показания ФИО4 от 23.03.2015 и иные доказательства по делу, сделал вывод о том, что при вынесении решения от 19.01.2017  суд исходил из того, что свидетельские показания свидетелей не являются единственными основополагающими доказательствами, выводы суда основывались на совокупности всех представленных доказательств, поэтому свидетельские показания ФИО4 не могут быть квалифицированы как неоспоримо способные привести к вынесению иного судебного акта, о чем вынес определение от 13.08.2020. При этом отсутствует вступивший в законную силу приговор суда, которым установлена ложность показаний ФИО4 (часть 2 статьи 311 АПК РФ).

ФИО2 с принятым определением суда от 13.08.2020 не согласилась и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда отменить, поскольку:

1) выводы налоговый орган сделал на основании показаний свидетелей, в том числе ФИО4, который был допрошен в следственном изоляторе.  Только на основании его показаний были сделаны остальные выводы, которые, как совокупность доказательств, учитывал суд. Однако суд первой инстанции указал,  что  подписи  ФИО4  в  доверенности от 02.08.2010  № 2-9500  и  в заявлении о государственной регистрации ООО «Эльпа» от 05.08.2010 от лица ФИО4 выполнены Школкой Д.А., что позволяет сделать вывод, что Школка Д.А. принимал участие в регистрации ООО «Эльпа».

2) Денежные средства снимались со счета ООО «Эльпа» в ОАО «Российский сельскохозяйственный банк» филиал Ярославский. Однако, кем они снимались, ни налоговым органом ни судом не установлено. С расчетного счета ООО «Эльпа» регулярно осуществляется снятие наличных денежных средств с указанием назначения платежей по операциям «выдано по чеку на расчеты с поставщиками», «выдано по чеку на зарплату/аванс/увольнение/отпускные».  

Если Школка Д.А. подписывал доверенности, значит и снимал денежные средства, поэтому вывод налогового органа и суда о том, что из пояснений свидетеля ФИО4 следует, что он никогда не являлся и в настоящее время не является ни руководителем (директором), ни учредителем, ни главным бухгалтером ООО «Эльпа» и о том, что ему ничего не известно о существовании и о регистрации от его имени ООО «Эльпа», является ложным.

3) Суд первой инстанции не дал оценки представленным ФИО2 доказательствам, а факт отсутствия приговора за дачу ложных показаний в отношении ФИО4 объективно свидетельствует об отсутствии реагирования правоохранительных органов на заявление о преступлении, что должно быть предметом отдельного рассмотрения.

Кроме того, в Следственный комитет с аналогичным заявлением обратился и свидетель ФИО5, но судом первой инстанции данный факт проверен и установлен не был, следовательно, выводы суда основаны на имеющихся в деле ранее исследованных доказательствах без должного исследования и оценки всех представленных вновь открывшихся существенных доказательств, на основании которых были сделаны предположительные выводы налогового органа и суда.

Таким образом, заявитель жалобы считает, что определение от 13.08.2020 подлежит отмене, так как при его принятии суд первой инстанции неправильно применил нормы процессуального права, а также неверно оценил фактические обстоятельства дела.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов ФИО2 возражает, просит определение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Инспекция ходатайствует о рассмотрении дела без участия своих представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей  лиц, участвующих в деле.

Законность определения Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2020 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения определения суда исходя из нижеследующего.

Согласно статье 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены главой 37 названного Кодекса.

Вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение (статья 310 АПК РФ).

Пунктом 4 части 2 статьи 313 АПК РФ предусмотрено, что в заявлении о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам должны быть указаны, в том числе, требование лица, подающего заявление; новое или вновь открывшееся обстоятельство, предусмотренное статьей 311 настоящего Кодекса и являющееся, по мнению заявителя, основанием для постановки вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, со ссылкой на документы, подтверждающие открытие или установление этого обстоятельства.

Основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 статьи 311 и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 статьи 311, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства (часть 1 статьи 311 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В пункте 3 Постановления № 52 разъяснено, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 52 обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Согласно пункту 5 Постановления № 52 существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

В силу требований статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, в обоснование своего заявления ФИО2 указала, что от бывшего руководителя ООО «Эльпа» (ИНН: 

<

***>), ООО «РЭЖБ» (ИНН: 

<

***>) ФИО4 ей стало известно о том, что он давал показания против ФИО2 как руководителя ООО «Лесла» при проведении выездной налоговой проверки и проверки материалов о привлечении ФИО2 по части 1 статьи 199 УК РФ под психологическим давлением в местах лишения свободы, так как опасался за себя.

ФИО4 передал ФИО2 копию своего заявления в следственный отдел по г. Рыбинск СУ СК России по Ярославской области, а также копию ответа заместителя руководителя следственного отдела капитана юстиции ФИО6 по результатам его обращения.

Школка Д.А. пояснил, что вынужден был оговорить ФИО2, дал ложные показания, так как находился в сложной для него жизненной ситуации, и после визита к нему налоговых инспекторов и следователя опасался за себя и негативные последствия отказа дать показания против ФИО2, сообщил, что с аналогичным заявлением обратился и свидетель ФИО5

Как следует из его заявления в Следственный отдел по г. Рыбинску СУ СК России по Ярославской области от 10.07.2018 « ...он указал что, свидетельские показания, данные им в связи с нахождением в местах лишения свободы и оказанием на него психологического воздействия в отношении ФИО2 как руководителя ООО «Лесла», не соответствуют действительности, так как в проверяемый налоговым органом период 2011-2013 годы он не отбывал наказание в МЛС, был руководителем ООО «Эльпа», ООО «РЭЖБ» и был осведомлен о заключенных договорах с ООО «Лесла», осуществлял строительные работы для ООО «Лесла» по договорам субподряда. Утверждал, что ООО «Эльпа» (ИНН: 

<

***>), ООО «РЭЖБ» (ИНН: 

<

***>) являлись действующими организациями в 2011-2013, которые привлекали работников по договорам подряда, которые осуществляли работы по договорам субподряда на строительных объектах ООО «Лесла», работы были выполнены и произведены расчеты между указанными организациями, выводы налогового органа о том, что данные организации являются «организациями-однодневками» не соответствуют действительности».

Школка Д.А. в своем заявлении просил считать его свидетельские показания, данные в рамках проводимых налоговой и следственной проверок, недействительными, ложными, провести дополнительную проверку с учетом показаний указанных в данном заявлении.

Таким образом, по мнению ФИО2, свидетельские показания, данные Школкой Д.А. при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО «Лесла» и следственной проверки в отношении руководителя ООО «Лесла» ФИО2, не соответствуют действительности, являются ложными, при этом на основании этих показаний налоговым органом было вынесено решение от 21.12.2015 № 12-20/02/196, решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2017 по делу № А82-6646/2016 по заявлению ООО «Лесла» к Инспекции о признании недействительным решения от 21.12.2015 №12-20/02/196 и постановление старшего следователя следственного отдела по г.Рыбинску СУ СК России по Ярославской области 21.09.2016 в отношении руководителя ООО «Лесла» ФИО2 Указанные сведения являются существенными для дела обстоятельствами, которые не были и могли быть ранее известны заявителю.

Между тем, применительно к оценке позиции заявителя из материалов дела усматривается следующее.

ФИО2 являлась директором ООО «Лесла» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), исполняла свои обязанности в данной должности до 14.03.2017 и была освобождена от занимаемой должности на основании решения Рыбинского городского суда Ярославской области от 09.04.2019  с 14.03.2017.

В отношении ФИО2 как руководителя ООО «Лесла» на основании оспариваемого решения налогового органа от 21.12.2015 №12-20/02/196 было возбуждено уголовное дело по части 1 статьи 199 УК РФ, которое было прекращено по пункту 3 части 1 статьи 24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании решения Арбитражного суда Ярославской области по делу №А82-6646/2016, вступившего в законную силу, с ФИО2 как руководителя ООО «Лесла» решением Рыбинского городского суда Ярославской области от 07.06.2017 года по делу №2-851/2017 был взыскан по иску Рыбинского городского прокурора в защиту интересов Российской Федерации имущественный ущерб в виде налога на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации, в сумме 8178 432 руб.

Причиной доначисления НДС по решению Инспекции от 21.12.2015  № 12-20/02/196 послужили следующие обстоятельства. 

ООО «Лесла» в 2011-2013 выполняло работы по исполнению муниципальных контрактов и договоров, в том числе:

-по муниципальному контракту от 21.06.2011 № 0171300003911000029-0143399-01 с МУЗ «Рыбинская ЦРП» на выполнение функций застройщика по капитальному ремонту здания поликлиники с перепланировкой и изменением функционального назначения помещений по адресу: 

<

...>;

- по муниципальному контракту от 09.08.2011 № 1 с МДОУ д/с № 46 на выполнение ремонтных работ в здании МДОУ д/с № 46, расположенном по адресу: 

<

...>;

-по муниципальному контракту от 05.12.2011 № 11/42 с Управлением строительства администрации городского округа город Рыбинск на исполнение функций застройщика по строительству учебной части объекта «Здание школы с инженерными коммуникациями Ярославская область, городской округ 

<

...>. 4 этап: завершение строительства учебной части школы» (Муниципальное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа № 12 (далее – СОШ № 12);

- по договору подряда от 05.06.2012 с Муниципальным общеобразовательным учреждением средней общеобразовательной школой №26 (далее - СОШ № 26) на выполнение капитального ремонта объекта, находящегося по адресу: 

<

...>;

- по договору на выполнение работ по реконструкции от 01.02.2013 с Муниципальным образовательным автономным учреждением дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа «Полет» (далее - ДЮСШ «Полет») на выполнение работ по реконструкции спортивного комплекса «Полет» под универсальное многофункциональное спортивное сооружение по адресу: 

<

...>.

По условиям контрактов (договоров) ООО «Лесла» (Исполнитель) своевременно и должным образом должно выполнить принятые на себя обязательства по выполнению функций застройщика собственными либо привлеченными силами (Поставщиками, Субисполнителями и Субподрядчиками), обеспечить необходимые для выполнения работ и услуг по контрактам (договорам) материальные и трудовые ресурсы, выполнить работы и услуги качественно, в сроки, установленные контрактами (договорами) и действующим законодательством Российской Федерации, согласовать в обязательном порядке с Муниципальным Заказчиком привлечение всех субподрядных организаций.

В случае, если работы, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, выполняются с привлечением субподрядных организаций, обязательное условие привлечения такой организации - наличие свидетельства от саморегулируемой организации о допуске на данные виды работ (далее - свидетельство СРО).

ООО «Лесла» имеет свидетельство СРО от 14.11,2011 № 0592.04-2010-

<

***>-С-009 о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (кроме особо опасных и технически сложных объектов, объектов использования атомной энергии).

Согласно штатному расписанию ООО «Лесла», на период с 01.01.2011 по 09.10.2011 в штате организации предусмотрено 5 должностей строительных специальностей в количестве по 1 единице на каждую должность: мастер строительного участка, плотник, слесарь - сантехник, газоэлектросварщик, маляр - штукатур; на период с 10.10.2011 по 31.12.2013 количество должностей строительных специальностей составляет 1,5 единицы: мастер строительного участка (1) и слесарь - сантехник (0,5).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией были получены документы, согласно которым ООО «Лесла» для выполнения работ на объектах СОЩ № 12, СОШ № 26, МДОУ детский сад № 46, МУЗ «Рыбинская ЦРП», ДЮСШ «Полет» привлекало субподрядные организации, в том числе, ООО «Эльпа», ООО «ТД «Кронос», ООО «РЭЖБ», в отношении которых  Инспекцией был сделан вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается следующим.

ООО «Лесла» заключило с ООО «Эльпа» договоры на выполнение субподрядных работ на объектах: МДОУ детский сад № 46, СОШ № 12:

- от 17.05.2011 на выполнение общестроительных работ по ремонту здания, расположенного по адресу: г. Рыбинск, ул, Лизы ФИО7, д. 3а (МДОУ д/с№4б);

- от 11.07.2011 на выполнение общестроительных работ по ремонту здания, расположенного по адресу: 

<

...> (МДОУ д/с №46);

- от 25.07.2011 на выполнение общестроительных работ по ремонту здания, расположенного по адресу: 

<

...> (МДОУ д/с №46);

- от 20.08.2011 на выполнение общестроительных работ по ремонту здания, расположенного по адресу: 

<

...> (МДОУ д/с №46);

- от 02.09.2011 на выполнение общестроительных работ по ремонту здания, расположенного по адресу: 

<

...> (МДОУ д/с №46);

- от 12.09.2011 на выполнение общестроительных работ по ремонту здания, расположенного по адресу: 

<

...> (МДОУ д/с №46);

- от 16.09.2011 на выполнение общестроительных работ на корпусе Запад, расположенном по адресу: 

<

...> (СОШ № 12);

- от 28.09.2011 на выполнение общестроительных работ на объектах, расположенных по адресу: г. Рыбинск (МДОУ д/с № 46, СОШ № 12);

-от 17.11.2011 на выполнение общестроительных работ при строительстве объекта, расположенного по адресу: 

<

...> (СОШ № 12);

- от 24.11.2011 на выполнение общестроительных работ при строительстве объекта, расположенного по адресу: 

<

...> (СОШ №12).

Всего заключено 10 договоров на сумму 28 764 162,92 руб., в том числе НДС - 4 387 754 руб. 

Расходы по контрагенту ООО «Эльпа» в сумме 24 376 409 руб. учтены ООО «Лесла» в составе расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, НДС в сумме 4 387 754 руб. включен в состав налоговых вычетов по НДС. 

Договоры и все документы к договорам (локальные сметы, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры со стороны ООО «Эльпа» подписаны от лица директора и главного бухгалтера Школкой Д.А.

ООО «Эльпа» было поставлено на налоговый учет Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области 12.08.2010, адрес: 

<

...>, который является адресом «массовой» регистрации, по которому зарегистрировано 8 организаций. 

ООО «Эльпа» фактически по данному адресу не находится.

С момента регистрации организации (12.08.2010) до 21.08.2012 единственным участником ООО «Эльпа», а также директором и главным бухгалтером организации являлся ФИО4. С 21.08.2012 учредителем (доля участия 90,9%) и главным бухгалтером ООО «Эльпа» является Школка Д.А., директором и вторым участником (доля участия 9,1%) - ФИО8.

ООО «Эльпа» представлены сведения о среднесписочной численности работников за 2011 на 1 человека. Согласно справке о доходах и суммах исчисленного и удержанного НДФЛ по форме 2-НДФЛ, за 2011 доход ФИО4 составил 36 000 руб. (по 3 000 руб. в месяц). За 2012-2013 сведения о среднесписочной численности работников ООО «Эльпа», а также сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представляло.

Лицензий, транспортных средств, недвижимого имущества, земельных участков, производственных мощностей, ККТ данная организация не имеет.

В представленных ООО «Эльпа» в налоговый орган налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2011, за 6 месяцев 2012, по НДС  за 1, 2, 3, 4 кварталы 2011, за 1, 2 кварталы 2012 отражены минимальные суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет. За 2012-2013 ООО «Эльпа» сданы единые (упрощенные) налоговые декларации. Последняя бухгалтерская отчетность представлена организацией за 6 месяцев 2012 по почте.        

Основной вид деятельности ООО «Эльпа» - прочая оптовая торговля (код ОКВЭД 51.70). Кроме того, ООО «Эльпа» зарегистрировало дополнительные виды деятельности: производство прочих отделочных и завершающих работ (код ОКВЭД 45.45) и производство общестроительных работ (код ОКВЭД 45.21).

При анализе расчетного счета ООО «Эльпа» установлено, что на расчетный счет ООО «Эльпа» в ОАО «Российский сельскохозяйственный банк» филиал Ярославский за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 перечислялись денежные средства за ТМЦ, металл, кабельно-проводниковую продукцию, костюмы, куртки, иные товары. Оплату за выполненные ремонтно-строительные работы и услуги в 2011-2013 в адрес ООО «Эльпа» осуществляло только ООО «Лесла». Расчетный счет ООО «Эльпа» закрыт 30.10.2013.

Инспекцией установлено, что по расчетному счету отсутствуют операции, подтверждающие ведение финансово-хозяйственной деятельности, а именно: операции, связанные с расчетами по оплате труда с персоналом, расчетами с бюджетом по уплате налогов и сборов, расчетами с контрагентами в части аренды офиса или складских помещений (при отсутствии у ООО «Эльпа» основных средств), операции по приобретению основных средств и производственных активов, плата за холодную и горячую воду, отопление, электроэнергию, приобретение канцелярских и иных расходных материалов, телефон.

С расчетного счета ООО «Эльпа» регулярно осуществляется снятие наличных денежных средств с указанием назначения платежей по операциям «выдано по чеку на расчеты с поставщиками», «выдано по чеку на зарплату/аванс/увольнение/отпускные». Всего на данные цели снято  наличными денежными средствами:

- за 2011 – 21 816 309 руб., из них с назначением платежа «выдано по чеку на зарплату/аванс/увольнение/отпускные» - 11 096 940 руб.,

- за период с 01.01.2012 по 11.04.2012 - 4 299 380 руб., из них с назначением платежа выдано по чеку на зарплату/аванс/увольнение/отпускные» - 691 370  руб. 

Поступление и расходование денежных средств носит транзитный характер: денежные средства, поступившие на расчетный счет, в том числе, от ООО «Лесла», в этот же или на следующий день снимаются наличными либо перечисляются с назначением платежа «за товары», «за ТМЦ», «за металл», «за стройматериалы»», «за кабель» в адрес сторонних организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок» («массовые» руководители и учредители, отсутствие основных средств, транспортных средств, трудовых ресурсов, исчисление налогов в налоговых декларациях в минимальных размерах, непредставление справок формы 2-НДФЛ, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности, документов и информации налоговому органу).

По данным выписки из ЕГРН главный бухгалтер и учредитель ООО «Эльпа» Школка Д.А. является учредителем, руководителем и главным бухгалтером 18 организаций, 12 из которых зарегистрированы и состоят на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области. 

По информации ООО «Управдом» Заволжского района г. Ярославля, гражданин Школка Д.А. снят с регистрационного учета по месту прописки 10.12.2013 в связи с осуждением к лишению свободы. Фактическое местонахождение  - УФСИН России по Ярославской области.

В соответствии со статьей 90 НК РФ Инспекцией в помещении ФКУ СИЗО № 1 УФСИН России по Ярославской области, находящемся по адресу: 

<

...>, был проведен допрос свидетеля ФИО4 (протокол допроса свидетеля от 25.03.2015 № 78 – т.3, л.д.63 - 88), который сообщил, что в  2010 - 2013 и по настоящее время он нигде не работал и не работает, трудовой книжки у него нет и никогда не было. Школка Д.А. два раза терял паспорт, в какой период времени, он не помнит. ООО «Эльпа» ему не знакомо, он слышит о ней впервые, и о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Эльпа» ему ничего не известно. Офис ООО «Эльпа» Школка Д.А. никогда не посещал и не знает, где он находится;  он никогда не принимал участие в деятельности ООО «Эльпа». Руководителем (директором), учредителем или главным бухгалтером ООО «Эльпа» он никогда не являлся. Кто готовил пакет документов, необходимых для регистрации ООО «Эльпа», из каких документов состоял пакет документов, необходимых для регистрации, когда было подано в налоговый орган заявление о государственной регистрации, и в каком периоде была зарегистрирована организация, ФИО4 ничего не известно. Документы и заявление на государственную регистрацию ООО «Эльпа» в налоговый орган он не представлял. Кто мог действовать от его имени при регистрации ООО «Эльпа», он не знает.

На вопросы, касающиеся подписания и представления отчетности ООО «Эльпа» в налоговый орган, Школка Д.А. ответил, что он не знает, что такое «налоговая отчетность» и как выглядят налоговые декларации по НДС, по налогу на прибыль и другие. Кто был главным бухгалтером ООО «Эльпа», ему не известно. Какую-либо отчетность ООО «Эльпа» за 2011-2013 он никогда не подписывал и не представлял в налоговый орган. Школка Д.А. также ничего не смог пояснить по вопросам численности работников ООО «Эльпа», оформления трудовых отношений с работниками ООО «Эльпа».

На вопрос, подписывал ли он в 2011-2013 договоры, приложения к договорам, счета-фактуры, акты выполненных работ или другие документы от лица ООО «Эльпа» и известно ли ему, кто оформлял эти документы, Школка Д.А. ответил, что никогда не подписывал таких документов. Он не знает, как выглядят счета-фактуры, акты выполненных работ, ему не известна суть этих документов и для чего они нужны.

На вопрос, подписывал ли когда-либо чистые листы бумаги, Школка Д.А. ответил, что чистые листы бумаги он никогда не подписывал. Контрагенты (поставщики и покупатели) ООО «Эльпа» в 2011-2013 ФИО4 не известны, так как он не принимал участия в деятельности ООО «Эльпа» и доверенности на право представления интересов ООО «Эльпа», на право подписи документов, на право ведения финансово-хозяйственной деятельности от лица ООО «Эльпа» он никогда не выдавал и не подписывал. Он никогда не был у нотариусов.

На обозрение свидетелю ФИО4 была представлена доверенность от 02.08.2010, согласно которой Школка Д.А. уполномочивал осуществлять все юридически значимые действия, связанные с регистрацией ООО «Эльпа»,   ФИО9 и ФИО10. На вопрос, что он может пояснить по данному факту, Школка Д.А. ответил, что данную доверенность он видит впервые, ФИО10 и  ФИО9 ему не знакомы. Предъявленную ему доверенность он не подписывал и не знает, откуда взялась эта доверенность. 

Также свидетелю ФИО4 на обозрение были предъявлены документы из регистрационного дела ООО «Эльпа», а именно: приказ от 02.08.2010 № 1, устав ООО «Эльпа», заявление о государственной регистрации юридического лица при создании, решение ООО «Эльпа» о назначении директором ФИО8, заявление ФИО8 на включение в состав учредителей ООО «Эльпа». Свидетелю ФИО4 был задан вопрос - его ли подпись стоит на вышеуказанных документах? Школка Д.А. ответил, что на вышеуказанных документах стоит подпись, которая похожа на его подпись, но данные документы он никогда не подписывал. Названия и суть документов ему не известны, ФИО8 ему не знаком.

Школка Д.А. также пояснил, что о существовании ООО «Лесла» он слышит впервые, адрес места нахождения этой организации ему не известен, никто из представителей и работников ООО «Лесла» ему не знаком.

Свидетелю ФИО4 на обозрение были представлены документы по взаимоотношениям ООО «Эльпа» с ООО «Лесла», подписанные со стороны ООО «Эльпа» от имени Школки Д.А: договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, локальные сметы, справки о стоимости выполненных работ к вышеуказанным договорам. На вопросы, известно ли ему, кто оформлял эти документы, и кто их подписывал, кто мог подписать данные документы от его лица, давал ли Школка Д.А. кому-либо такие распоряжения, выписывал ли доверенность, кому, известно ли ему, кто оформлял эти документы, и кто их подписывал, Школка Д.А. ответил, что к деятельности ООО «Эльпа» он не причастен, никогда никакие договоры от имени ООО «Эльпа», в том числе, с ООО «Лесла», он не заключал, вышеуказанные документы он никогда не подписывал. Кто оформлял данные документы, ему не известно. Доверенности и распоряжения на право подписи данных документов он никому не выдавал, чистые листы бумаги не подписывал.

Инспекцией было принято решение о проведении почерковедческой экспертизы документов ООО «Эльпа» (постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 20.04,2015 № 1), подписанных от имени ФИО4, которые ООО «Лесла» представило к проверке.

Экспертизу проводило ООО «Межрегиональный институт судебных экспертиз и исследований».

Согласно заключению эксперта от 18.05.2015 № 11 подписи от имени ФИО4 в договоре подряда от 17.11.2011, на счетах-фактурах от 25.08.2011 № 490, от 22.12.2011 № 573, от 05.11.2011 № 567, от 26.12.2011 № 597, на актах о приемке выполненных работ от 28.09.2011. от 30.09.2011 выполнены не Школкой Д.А., а другим лицом (лицами) (т.3, л.д.107-130).

Таким образом, на финансовых документах ООО «Эльпа» (счетах-фактурах, актах выполненных работ, договорах подряда), представленных к проверке ООО «Лесла», подписи от имени ФИО4 выполнены не Школкой Д.А., а другим неустановленным лицом (лицами). 

Ввиду низкого качества электрографического изображения подписей в документах: решение об учреждении ООО «Эльпа» от 02.08.2010, решение единственного участника (смена директора, учредителя) ООО «Эльпа» от 20.08.2012, заявление о государственной регистрации ООО «Эльпа» от 05.08,2010, приказ ООО «Эльпа» от 02.08.2010 № 1 данные подписи для идентификационного исследования не пригодны.

Расшифровка подписи ФИО4 в виде рукописных записей «ФИО4» в доверенности от 02.08.2010  №2-9500 в строке «Доверитель» от лица ФИО4 и в заявлении о государственной регистрации ООО «Эльпа» от 05.08.2010 от лица ФИО4 выполнены Школкой Д.А. 

Расшифровка подписи «ФИО4» выполнена Школкой Д.А. в регистрационных документах ООО «Эльпа», что позволяет сделать вывод, что Школка Д.А. принимал участие в регистрации ООО «Эльпа».

В ходе рассмотрения заявления в суде первой инстанции и в жалобе  ФИО2 настаивала, что решение суда основывается на показаниях свидетеля ФИО4, данных в порядке статьи 90 НК РФ  в помещении ФКУ СИЗО № 1 УФСИН России по Ярославской области, находящемуся по адресу: 

<

...> (протокол допроса свидетеля от 25.03.2015  № 78 ФИО4).

Между тем, из материалов дела усматривается, что вывод о получении ООО «Лесла» необоснованной налоговой выгоды был сделан судом первой инстанции не только на основании показаний свидетелей, протоколы допросов которых не являются единственными, основополагающими доказательствами по   делу. 

Судом первой инстанции были проанализированы все доказательства, представленные ООО «Лесла» и Инспекцией с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также  достаточности и взаимной связи  доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ). 

Вывод суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в решении от 19.01.2017 сделан на основе оценки в совокупности следующих обстоятельств и представленных доказательств:

- ООО «Эльпа» по юридическому адресу не находится и не осуществляет финансово-хозяйственной деятельности;

- в собственности ООО «Эльпа» не зарегистрированы объекты недвижимого имущества, земельные участки и транспортные средства;

-  отсутствие экономически необходимых для выполнения работ и оказания услуг основных средств и материальных ресурсов;

- отсутствие необходимых условий для выполнения общестроительных работ в силу отсутствия управленческого, технического персонала (нет сведений об официально трудоустроенных лицах и лицах, привлекаемых по договора» гражданско-правового характера, само ООО «Эльпа» никому не перечисляло денежные средства за выполнение субподрядных работ);

-незначительность показателей налоговой и бухгалтерской отчетности (доходы и расходы) по сравнению с оборотами по банковскому счету;

-исчисление в налоговых декларациях минимальных сумм налогов к уплате;

- представление «нулевой» налоговой отчетности за 2012 - 2013;

- неуплата налогов в бюджет в добровольном порядке;

-непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности, документов по  требованиям налогового органа, пояснений налоговому органу за период с 01.01.2014 по настоящее время; 

-снятие с расчетного счета наличных денежных средств в значительных размерах;

-финансовые документы от имени директора, главного бухгалтера ФИО4 подписаны неустановленным лицом (лицами).

То есть ООО «Лесла» создало документооборот с ООО «Эльпа», не соответствующий отражающий реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции,  свидетельские показания ФИО4 не могут быть квалифицированы как неоспоримо способные привести к выяснению иного судебного акта. Доводы, изложенные Школкой Д.А. в своем обращении с следственные органы, вступают в противоречие не только с ранее данными им показаниями, но и другими доказательствами по делу.

В данном случае апелляционный суд считает, что, исследовав и оценив обстоятельства, которые заявитель жалобы считает основанием для пересмотра решения по новым обстоятельствам, суд первой инстанции применительно к рассмотренному заявлению ООО «Лесла» об оспаривании решения Инспекции от 21.12.2015 №12-20/02/196 сделал правильный вывод о том, что названные ФИО2 обстоятельства не отвечают критериям, установленным в главе 37 АПК РФ, поскольку решение суда основано на доказанности факта получения ООО «Лесла» необоснованной налоговой выгоды, тогда как документы, представленные ФИО2 в обоснование своего ходатайства, не опровергают выводы судов о допущенных налогоплательщиком нарушениях требований налогового законодательства.

Довод ФИО2 о том, что суд первой инстанции не дал оценки представленным ФИО2 доказательствам, апелляционный суд отклоняет по причине противоречия непосредственно тексту определения от 13.08.2020.

Указание ФИО2 в жалобе о том, что отсутствие приговора за дачу ложных показаний в отношении ФИО4 объективно свидетельствует об отсутствии реагирования правоохранительных органов на заявление о преступлении, что должно быть предметом отдельного рассмотрения, в любом случае не может быть признано новым обстоятельством, которое ставило бы под сомнение законность судебных актов по настоящему делу.

Ссылку ФИО2 о наличии аналогичного со Школкой Д.А. заявления свидетеля ФИО5, факт существования которого судом первой инстанции проверен и установлен не был, апелляционный суд не принимает, так как, ссылаясь в заявлении от 16.03.2020 на то, что Школка Д.А. сообщил ей, что  свидетель ФИО5 обратился с аналогичным заявлением, доказательств этого ФИО2 не представила. В качестве нового обстоятельства, по которому должно быть пересмотрено решение от 19.01.2017, заявитель называла лишь свидетельские показания ФИО4

Довод ФИО2 о том, что выводы суда основаны на имеющихся в деле ранее исследованных доказательствах без должного исследования и оценки всех представленных вновь открывшихся существенных доказательств, на основании которых были сделаны предположительные выводы налогового органа и суда, подлежат отклонению, так как в основу решения Инспекции и судебных актов по настоящему делу положены не предположительные, а установленные по делу фактические обстоятельства и реальные доказательства, представленные в материалы дела не только налоговым органом, но и проверяемым налогоплательщиком.

Кроме того, Второй арбитражный апелляционный суд обращает внимание заявителя апелляционной жалобы, что в соответствии с частью 1 статьи 311 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается лицами, участвующими в деле, в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта, а при выявлении обстоятельства, предусмотренного пунктом 5 части 3 статьи 311 настоящего Кодекса, - со дня опубликования постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации на официальном сайте Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

По ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными (часть 2 статьи 311 АПК РФ). 

Как указано в постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52 (ред. от 20.09.2018) «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» при применении части 1 статьи 312 АПК РФ следует иметь в виду, что заявление о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам может быть подано лицами, участвующими в деле, правопреемниками участвующих в деле лиц, определенными в соответствии со статьей 48 АПК РФ, прокурором по делам, предусмотренным частью 1 статьи 52 АПК РФ, а по вопросам о наложении судебного штрафа - также лицами, на которых в соответствии с АПК РФ судом наложен судебный штраф (статьи 66, 96, 154, 332 АПК РФ).

Заявление о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам может быть подано также лицами, не привлеченными к участию в деле, о правах и обязанностях которых суд принял судебный акт.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что оспариваемое решение от 19.01.2017 послужило основанием для возбуждения в отношении ФИО2 как руководителя ООО «Лесла» уголовного дела по части 1 статьи 199 УК РФ (прекращено по нереабилитирующим основаниям) и последующего взыскания с нее по иску прокурора в защиту интересов РФ имущественного ущерба в виде НДС в сумме 8 178 432 рубля, который был доначислен по оспариваемому в настоящем деле решению налогового органа по результатам выездной налоговой проверки ООО «Лесла».

Установленный частью 1 статьи 312 АПК РФ трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам исчисляется со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

Днем открытия таких обстоятельств следует считать день, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии указанных обстоятельств.

Ходатайство о восстановлении срока подачи заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается арбитражным судом в порядке, установленном статьей 117 настоящего Кодекса.

ФИО2, настаивая на своих требованиях по пересмотру решения от 19.01.2017, в заявлении от 16.03.2020 (т.13 л.д.13) ссылается на заявление ФИО4 от 10.07.2018, однако доказательств того, когда ей стало известно о подаче Школкой Е.А. такого заявления в правоохранительные органы, в материалы дела не представила.

Налоговым органом в обоснование своей позиции по отзыву в суд апелляционной инстанции представлена копия апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Ярославского областного суда от 13.07.2020 об оставлении без изменения определения Рыбинского городского суда Ярославской области от 03.02.2020 об отказе ФИО2 в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Рыбинского городского суда от 07.июня 2017 года по гражданскому делу № 2-851/2017 о взыскании с нее имущественного ущерба в сумме 8 178 432 рубля (т.13, л.д.86-88).

Из размещенных на сайте Рыбинского городского суда документов усматривается, что с таким заявлением впервые ФИО2 обратилась в суд 25.10.2019, что также свидетельствует о пропуске ею срока, предусмотренного частью 1 статьи 312 АПК РФ. Ходатайства о восстановлении срока на пересмотр вступившего в законную силу судебного решения заявление ФИО2 от 16.03.2020, с указанием уважительных причин пропуска такого срока, не содержит.

Пропуск процессуального срока на подачу заявления о пересмотре судебного акта, вступившего в законную силу, по новым обстоятельствам является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленного ФИО2 требования.

На основании изложенного, Второй арбитражный апелляционный суд признает определение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2020 законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм процессуального права, а также исходя из фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы ФИО2 по изложенным в них доводам у апелляционного суда не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации за рассмотрение данной категории апелляционных жалоб уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2020 по делу №А82-6646/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Судья                              

Т.В. Хорова