Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-6267/2018

г. Владивосток

23 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2019 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Телекомпания Альтернативное Сахалинское Телевидение»,

апелляционное производство № 05АП-1793/2019

на решение от 30.01.2019 

судьи Е.С.Логиновой

по делу № А59-6267/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлениям к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

- общества с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения и предписания от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018; 

- общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория Радикс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с учетом уточнений о признании недействительными пунктов 1, 2, 4, 6 решения от 30.08.2018 и предписания от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018, 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Медиа Партнер»,           

при участии:

от ООО «Телекомпания Альтернативное Сахалинское Телевидение» -  ФИО2, доверенность от 12.03.2018, сроком на 10 лет, паспорт, 

от ООО «Медиа Партнер» -  ФИО2, доверенность от 12.04.2018, сроком на 10 лет, паспорт,

от УФАС по Сахалинской области – представитель не явился,

от  ООО «Лаборатория Радикс» - представитель не явился, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение» (далее – ООО «Телекомпания АСТВ») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018. 

Определением суда от 27.09.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А59-6267/2018. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя ООО «Лаборатория Радикс». 

17.10.2018 в суд поступило заявление от ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным решения от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018. Определением суда указанное заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А59-6754/2018. 

Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя общество с ограниченной ответственностью «Лаборатория Радикс». 

Определением суда от 24.10.2018 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела №№ А59-6267/2018 и А59- 6754/2018, присвоив объединенному делу номер № А59-6267/2018.

 Определением от 24.10.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – ООО «Медиа Партнер». 

26.10.2018 в суд поступило заявление от ООО «Лаборатория Радикс» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительными пунктов 1, 2, 4, 6 решения от 30.08.2018 и предписания от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018. 

Определением суда от 26.11.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А59-6931/2018. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя ООО «Медиа Партнер» и ООО «Телекомпания «АСТВ». 

Определением суда от 12.12.2018 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела №№ А59-6267/2018 и А59- 6931/2018, присвоив объединенному делу номер № А59-6267/2018. 

Решением от 30.01.2019 требования ООО «Телекомпания «АСТВ» и  ООО «Лаборатория Радикс» удовлетворены частично. Суд признал незаконными как несоответствующими положениям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предписание от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018, выданное ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение», и предписание от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018, выданное ООО «Лаборатория Радикс», в части содержащихся в них указаний ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение» и ООО «Лаборатория Радикс» прекратить распространение рекламы медицинских услуг, в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В удовлетворении требований ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение» о признании недействительным решения от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018 и ООО «Лаборатория Радикс» с учетом уточнений о признании недействительными пунктов 1, 2, 4, 6 решения от 30.08.2018 по делу № 08- Р16/2018 судом отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение»  обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 30.01.2019, ООО «Телекомпания «АСТВ»  просит его изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований  в части отказа в признании незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение»  считает несостоятельной позицию антимонопольного органа, расценившего медицинскую услугу «имплантация зубов» как лечение и диагностику. Настаивает на том, что общество подробно и убедительно доказало отсутствие оснований считать указанную услугу лечением и диагностикой. 

Заявитель жалобы полагает, что  в спорной рекламе по настоящему делу не излагаются методы диагностики, не рассказывается про программы реабилитации и не излагаются методы оценки эффективности, а лишь показано установление протеза с имплантами зубов в ротовой полости пациента, следовательно, обществом не нарушен запрет, указанный в пункте 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе).

ООО «Лаборатория Радикс» в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Телекомпания «Альтернативное Сахалинское телевидение»  выразило согласие с доводами жалобы, просило ее удовлетворить по изложенным в ней основаниям, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, свою позицию по делу не выразило.

УФАС по Сахалинской области, ООО «Лаборатория Радикс» надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

В связи с тем, что решение суда первой инстанции обжалуется в части, возражений стороны не заявляли, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в обжалуемой части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

31.05.2018 Управление направило ООО «Телекомпания «АСТВ» запрос № 05-2305, в котором указало на следующее. 19.04.2018 в эфире телеканала «АСТВ» транслировалась реклама стоматологической клиники «Радикс». С целью осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью у общества запрошена следующая информация и материалы: кто является рекламодателем рекламы стоматологической клиники «Радикс»; кто является изготовителем рекламы стоматологической клиники «Радикс»; копии документов (запись рекламного ролика стоматологической клиники «Радикс», договоры, документы об оплате) на изготовление и (или) распространение вышеуказанной рекламы.

ООО «Телекомпания «АСТВ» в ответ на указанный запрос в письме, поступившем в управление 23.07.2018 № 2423, сообщило следующее: рекламодателем данного сюжета является ООО «Лаборатория Радикс»; изготовителем сюжета является редакция новостей телеканала «АСТВ» (юридическое лицо ООО «Телекомпания «АСТВ»); договор на изготовление и распространение сюжета не заключался. К указанному письму ООО «Телекомпания «АСТВ» приложило копию документа об оплате сюжета (акт № 150 от 27.04.2018 (исполнитель ООО «Медиа Партнер», заказчик ООО «Лаборатория Радикс», наименование услуги – рекламные возможности коммерческих программ АСТВ), счет на оплату № 150 от 28.03.2013, платежное поручение № 3730 от 28.03.2018) и видеоролик сюжета.

 30.07.2018 Управление определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе № 08-Р16/2018 9 8_844893 возбудило производство по делу № 08-Р16/2018 по признакам нарушения частей 7, 8 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» (пункт 1); привлекло к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе ООО «Телекомпания «АСТВ», ООО «Лаборатория Радикс», ООО «Медиа Партнер» (пункт 3); назначило рассмотрение дела на 30.08.2018 на 15 час. 00 мин. (пункт 2). В качестве оснований для возбуждения дела управлением в определении указано на факт трансляции в эфире телеканала АСТВ рекламного новостного сюжета, содержащего сведения о стоматологической клинике «Радикс», в котором использовался образ медицинских работников, отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний, а также содержится указание на методы лечения «имплантация зубов». Данное определение направлено ООО «Телекомпания «АСТВ», ООО «Медиа Партнер», ООО «Лаборатория Радикс» с сопроводительным письмом от 30.07.2018 № 08-3375 и согласно приложенным копиям почтовых уведомлений получено указанными лицами 10.08.2018 и 16.08.2018 соответственно. 

13.08.2018 в Управление от ООО «Телекомпания «АСТВ» с письмом поступили запрошенные по делу № 08-Р16/2018 документы и сведения, а именно сведения об учредителях, устав, приказ о назначении на должность главного редактора. 

28.08.2018 в управление поступили возражения от ООО «Лаборатория Радикс». 30.08.2018 в управление поступили возражения от ООО «Медиа Партнер». В данных возражениях среди прочего, указано, что в видеоролике на временном интервале 40-54 секунды имеется предупреждение о наличии противопоказания, требование о наличии которого установлено в части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Более того, ООО «Медиа Партнер», ООО «Лаборатория Радикс» не согласились с позицией управления о наличии в рекламном ролике сведений, раскрывающих метод лечения и диагностики, согласно позиции указанных лиц в нем содержится информация о стоматологической клинике и об оказываемых данной клиникой медицинских услугах. 

30.08.2018 в результате рассмотрения дела № 08-Р16/2018 комиссией управления принято решение по делу № 08-Р16/2018, которое в полном объеме изготовлено 04.09.2018. Согласно данному решению управление решило: 

- признать ненадлежащей рекламу ООО «Лаборатория Радикс», транслируемую 19.04.2018 в эфире телеканала «АСТВ» (пункт 1); 

- признать ООО «Лаборатория Радикс» рекламодателем указанной рекламы (пункт 2); признать ООО «Телекомпания «АСТВ» рекламораспространителем вышеуказанной рекламы (пункт 3);

-  выдать ООО «Лаборатория Радикс» и ООО «Телекомпания «АСТВ» обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе (пункты 4 и 5 соответственно); 

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении ООО «Лаборатория Радикс», ООО «Сах.ком» (пункт 6). 

На основании указанного решения управлением 04.09.2018 выданы предписания по делу № 08-Р16/2018 ООО «Лаборатория Радикс» и ООО «Телекомпания «АСТВ». В предписании от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018, выданном ООО «Телекомпания «АСТВ» последнему указано на необходимость в срок до 24.09.2018 прекратить нарушение частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе, а именно: 

- прекратить распространение рекламы медицинских услуг, в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов; прекратить распространение метода лечения «имплантация зубов АLLON-4» вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (пункт 1);

представить в управление письменные доказательства исполнения пункта 1 данного предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания (пункт 2). 

В предписании от 04.09.2018 по делу № 08-Р16/2018, выданном ООО «Лаборатория Радикс» последнему также указано на необходимость в срок до 24.09.2018 прекратить нарушение частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе, а именно: 

- прекратить распространение рекламы медицинских услуг, в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости  ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов; прекратить распространение метода лечения «имплантация зубов АLL-ON-4» вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (пункт 1); 

- представить в управление письменные доказательства исполнения пункта 1 данного предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания (пункт 2). 

Не согласившись с указанным выше решением и предписаниями, ООО «Телекомпания «АСТВ» и ООО «Лаборатория Радикс» обратились в суд с рассматриваемыми заявлениями, в которых ООО «Телекомпания «АСТВ» просило признать недействительными как решение, так и предписание в полном объеме, а ООО «Лаборатория Радикс» оспорило выданное ему предписание и пункты 1, 2, 4, 6 решения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе ООО «Телекомпания «АСТВ» и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе».

В статье 3 указанного Закона предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В статье 5 Закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 2, 4, 7, 10 части 3 указанной статьи недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара; об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

Пунктом 2 части 5 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что в рекламе не допускается указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.

Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 3, 8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных в том числе, частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона несут рекламодатель и рекламопроизводитель, при этом последний несет ответственность в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе закреплено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Рекламораспространитель при размещении рекламы обязан соблюдать требования, установленные Законом о рекламе, а также иных нормативных актов. Эти требования относятся, в частности, к содержанию рекламной информации, способу, месту и времени ее размещения. Обязанностью рекламораспространителя является также указание на рекламный характер распространяемой информации. Рекламораспространителями выступают юридические или физические лица, которые размещают и (или) распространяют рекламную информацию путем представления и (или) использования определенных видов имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, в том числе Интернета, и иными способами. 

Материалами дела установлено,  что спорный рекламный ролик транслировался на телеканале «АСТВ» ООО «Телекомпания «АСТВ», соответственно, ООО «Телекомпания «АСТВ» являлась рекламораспространителем спорной рекламы, содержащейся в рекламном сюжете.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации (письмо ФАС России от 31.05.2016 № АК/36350/16).

Из содержания спорного рекламного сюжета следует, что в нем содержится информация о деятельности стоматологической клиники «Радикс».

 Судом установлено, что в письме ООО «Телекомпания «АСТВ» в ответ на запрос антимонопольного органа от 11.05.2018 № 05-1964 и приложенных к нему акта № 150 от 27.04.2018 и счета № 150 от 28.03.2018, следует, что данный рекламный сюжет транслировался на телеканале «АСТВ» по заказу ООО «Лаборатория Радикс». Следовательно, ООО «Лаборатория Радикс» является рекламодателем спорной рекламы, на что также было указано ООО «Телекомпания «АСТВ» в ответе на запрос Управления от 11.05.2018 № 05-1964. На основании изложенного, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том,  что ООО «Лаборатория Радикс» являлось рекламодателем спорной рекламы, а ООО «Телекомпания «АСТВ» - ее рекламораспространителем, поскольку указанные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам. В этой связи, по справедливому утверждению суда первой инстнции, пункты 2 и 3 оспариваемого решения не могут быть признаны не соответствующими действующему законодательству РФ о рекламе.

В Законе о рекламе установлены особенности рекламы отдельных видов товаров, в том числе особенности рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины (статья 24 Закона о рекламе). В числе таких особенностей установлен ряд запретов, ограничений и требований при рекламе указанных объектов рекламирования. 

Так, исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, изучив спорный рекламный ролик и  содержащуюся в нем информацию, пришел к выводу о наличии нарушений со стороны ООО «Лаборатория Радикс» частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе при ее производстве и распространении в эфире телеканала «АСТВ», что отражено в пункте 1 оспариваемого решения.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона № 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования указанной части статьи 24 Закона о рекламе не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Из анализа рекламного сюжета антимонопольным органом установлено, что в нем действительно отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. 

Одновременно ООО «Телекомпания «АСТВ» по запросу антимонопольного органа был представлен рекламный сюжет, изготовленный для ООО «Лаборатория Радикс», в котором действительно отсутствует указанное предупреждение. Согласно пояснениям заявителя указанный видеоролик был представлен, поскольку управлением была запрошена именно запись видеоролика, созданная для заказчика без титров и текста. Титры и текст с предупреждением налагаются только при прокате в эфире телеканала «АСТВ». При этом в эфире телеканала «АСТВ» транслировался рекламный сюжет с наложенными на него титрами и текстом предупреждения. В подтверждение указанного факта обществом представлен рекламный сюжет, при просмотре которого судом установлено, что в нем имеется предупреждение в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Таким образом, суду сторонами было представлено две записи изготовленного для ООО «Лаборатория Радикс» рекламного сюжета – с титрами и текстом, содержащими предупреждение в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, и без них.

Поскольку полную запись эфира за 19.04.2018 (без каких-либо врезок и изъятий), в ходе которого транслировался спорный рекламный сюжет ООО «Телекомпания «АСТВ» не представило в виду отсутствия,  то сомнения суда о наличии в действиях ООО «Лаборатория Радикс» и ООО «Телекомпания «АСТВ» нарушений части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выразившихся в отсутствии в рекламе медицинских услуг предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов коллегия находит обоснованными.

Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств, однозначно подтверждающих факт трансляции в эфире телеканала «АСТВ» 19.04.2018 рекламного сюжета ООО «Лаборатория Радикс», в котором отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинской услуги, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, суд первой инстанции правомерно исключил из числа вмененных ООО «Лаборатория Радикс» и ООО «Телекомпания «АСТВ» нарушение части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выразившееся в отсутствии в рекламе медицинских услуг предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Как следует из  оспариваемого решения, реклама ООО «Лаборатория Радикс», транслируемая 19.04.2018 в эфире телеканала «АСТВ», была признана ненадлежащей также и потому, что Управление усмотрело в действиях ООО «Лаборатория Радикс» и ООО «Телекомпания «АСТВ» нарушение части 8 статьи 24 Закона о рекламе ввиду того, что в рекламном сюжете метод лечения раскрывается самостоятельным образом: «уникальная технология «АLLON-4» или «все на четырех» описывается, возможность получить зубы за один день, установив всего четыре имплантата. Также приводятся фото и видео материалы с описанием установки имплантат. То есть в рассматриваемом рекламном сюжете рекламируется конкретный метод лечения и диагностики «имплантация зубов», раскрываются преимущества и эффективность данного метода.

Частью 8 статьи 24 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных 24 8_844893 мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Как уже указывалось выше, часть 7 статьи 24 Федерального закона № 38-ФЗ допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Вместе с тем реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе

Данный вывод следует из пункта 8 Обзор судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, пункта 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 со ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации № 308- АД16-10650 от 20.02.2017.

Согласно письму ФАС России от 25.09.2017 № АК/65861/17 указание в рекламе способов воздействия на организм человека, полностью совпадающих с наименованием медицинских услуг, позволяет квалифицировать такую рекламу в качестве рекламы медицинских услуг, при отсутствии в такой рекламе иной информации, позволяющей выделить  иные объекты рекламирования, в том числе при отсутствии в рекламе раскрытия содержания того или иного метода профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации. В случае если информация о методе профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации не раскрывается самостоятельным образом и распространяется в составе рекламы медицинских услуг, то такая реклама часть 8 статьи 24 Закона о рекламе не нарушает.

Из спорного рекламного сюжета следует, что до потребителя рекламы доводится информация, что в стоматологической клинике «Радикс» с целью восстановления зубного ряда начала использоваться технология «АLL-ON4» или «все на четырех». Далее в рекламном сюжете речь идет исключительно о технологии «АLL-ON-4», раскрывается ее содержание, преимущества, а также демонстрируются все действия, которые производятся при установке зубного ряда именно с использованием данной технологии. В частности, демонстрируется этап вживления четырех имплантов в передней одел верхней либо нижней челюсти, далее этап установки зубного ряда и крепления к установленным четырем имплантам. Демонстрация указанных действий сопровождается пояснениями главного врача клиники и «закадровым голосом» (комментариями лица, который рассказывает о данной технологии и клинике). В частности, указанными лицами в ролике предоставляется следующая информация: «Новые зубы устанавливаются за один день и пациент становится обладателем совершенного зубного ряда…Эта технология из-за рубежа и подразумевает под собой возможность человеку беззубому, или который носит съемные протезы, или людям, у которых зубы пришли в негодность, надо удалять, получить зубы за один день, установив всего лишь четыре импланта. Четыре импланта устанавливаются в переднем отделе…они будут держать на себе всю челюсть...На первом этапе процедуры имплантации все на четырех устанавливается временный из недорогих материалов зубной ряд, который через полгода рекомендовано сменить на более качественный с титановой балкой, сделанной по шведской технологии».

Из анализа сюжета рекламного ролика суд установил, что используемые в ролике демонстрационные материалы, исходя из информации, размещенной в верхнем правом углу, разработаны Nobel Biocare. На официальном сайте компании Nobel Biocare в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» в разделе «Продукция и решения», подразделе «Концепция лечения АLL-ON-4», размещен тот же демонстрационный материал, который использован в рекламном сюжете ООО «Лаборатория Радикс» (http://www.nobelbiocare.com/ru/ru/home/products-and-solutions/treatmentconcepts/all-on-4.html). При этом данный материал размещен в качестве раскрывающего сущность данной технологии.

При таких обстоятельствах, а также учитывая содержание рекламного сюжета, демонстрацию в нем алгоритма действий при протезировании путем имплантации с использованием технологии АLL-ON-4, отсутствие сведений об иных услугах, оказываемых стоматологической клиникой, кроме, как о протезировании с использованием технологии АLL-ON-4, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что в данном рекламном сюжете до сведения потребителей рекламы доводится информация о начале использования стоматологической клиникой  «Радикс» новой технологии имплантации с целью протезирования АLL-ON-4, а также самостоятельным образом раскрывается именно протезирование зубов на имплантатах с использованием технологии АLL-ON-4. То есть самостоятельным образом раскрывается содержание данной технологии посредством использования специального демонстрационного материала, размещенного на сайте компании Nobel Biocare.

Как было указано выше, в приведенном рекламном сюжете указано, что использование технологии АLL-ON-4 позволяет восстановить зубной ряд в переднем отделе.

В статье 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» даны следующие определения:

- здоровье - состояние физического, психического и социального благополучия человека, при котором отсутствуют заболевания, а также расстройства функций органов и систем организма (пункт 1); 

- медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4); 

- профилактика - комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания (пункт 6);

- диагностика - комплекс медицинских вмешательств, направленных на распознавание состояний или установление факта наличия либо отсутствия заболеваний, осуществляемых посредством сбора и анализа жалоб пациента, данных его анамнеза и осмотра, проведения лабораторных, инструментальных, патолого-анатомических и иных исследований в целях определения диагноза, выбора мероприятий по лечению пациента и (или) контроля за осуществлением этих мероприятий (пункт 7); 

- лечение - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (пункт 8).

В соответствии с частью 1 статьи 40 указанного закона медицинская реабилитация – это комплекс мероприятий медицинского и психологического характера, направленных на полное или частичное восстановление нарушенных и (или) компенсацию утраченных функций пораженного органа либо системы организма, поддержание функций организма в процессе завершения остро развившегося патологического процесса или обострения хронического патологического процесса в организме, а также на предупреждение, раннюю диагностику и коррекцию возможных нарушений функций поврежденных органов либо систем организма, предупреждение и снижение степени возможной инвалидности, улучшение качества жизни, сохранение работоспособности пациента и его социальную интеграцию в общество. 

Из приведенных положений следует, что восстановление зубного ряда охватывается понятием медицинской реабилитации, учитывая, что именно в результате реабилитации происходит восстановление нарушенных и (или) компенсация утраченных функций пораженного органа либо системы организма. Более того, в рекламном ролике до потребителей рекламы доводится информация о том, что протезирование с помощью данной технологии позволяет улучшить качество жизни за счет установления зубного ряда, то есть восстановить (компенсировать) утраченную функцию.

Учитывая, что технология АLL-ON-4 представляет собой способ восстановления зубного ряда, то есть протезирование с помощью имплантов определенным способом (установление протезов на четырех имплантах), судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделан правильный вывод о том, что указанная технология по сути является методом осуществления протезирования с использованием имплантов.

На основании изложенного, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и позицию антимонопольного органа о том, что реклама ООО «Лаборатория Радикс», транслируемая 19.04.2018 в эфире телеканала «АСТВ», о методе АLL-ON-4 не соответствует части 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе, поскольку в ней было раскрыто содержание метода медицинской реабилитации. В этой связи указанная реклама, исходя из пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе, является ненадлежащей, как не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. 

На основании изложенного, содержащиеся в пункте 1 оспариваемого решения выводы, о том, что реклама ООО «Лаборатория Радикс», транслируемая 19.04.2018 в эфире телеканала «АСТВ», является ненадлежащей, коллегия находит обоснованными, в связи с чем пункт 1 решения, также как и его пункты 2 и 3, соответствует положения законодательства РФ о рекламе.

Согласно пунктам 1 и 7 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Учитывая изложенное выше о том, что материалами дела подтвержден вывод о наличии основании признать рекламу ООО «Лаборатория Радикс» ненадлежащей, то пункты 4 и 5 оспариваемого решения, в которых антимонопольным органом указано на необходимость выдать ООО «Лаборатория Радикс» и ООО «Телекомпания «АСТВ» обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пункт 6 решения о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ,  соответствуют положениям законодательства РФ о рекламе.

Иная позиция заявителя жалобы основана на неверном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что основания для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа у суда первой инстанции не имелось (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт в обжалуемой части, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Телекомпания «АСТВ», доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части не имеется.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.01.2019  по делу №А59-6267/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Л.А. Бессчасная

Судьи

 

А.В. Пяткова

 

Т.А. Солохина