082/2017-176063(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-19305/2017

19 октября 2017 года

г. Новосибирск

 резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2017 года. 

решение изготовлено в полном объёме 19 октября 2017 года.  Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.  

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой Е.С. 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с  ограниченной ответственностью «СибЭкос», г. Новосибирск  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области,  г. Новосибирск  

третье лицо, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  спора: ООО «ДубльГИС»  

о признании незаконным решения № 04/17 от 28.04.2017, при участии в судебном заседании представителей 

от заявителя: ФИО1 директор, решение участника от 20.06.2012 г.,  паспорт,  

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 09. 01. 2017г.,  удостоверение  

от третьего лица: ФИО3, паспорт, доверенность № 94/3 от 22.05.2017  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СибЭкос» (далее по тексту –  Общество, заявитель, ООО «СибЭкос») обратилось в арбитражный суд с заявлением  о признании незаконным решения от 28.04.2017 № 04/17 Управления Федеральной  

антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирский  УФАС России).  

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования, полагает,  что предпринял все зависящие от него меры для исключения возможности в  дальнейшем распространять несоответствующую информацию в справочнике  «ДубльГис», в связи с чем, решение Новосибирского УФАС России от 28.04.2017г.   № 04/17 просит признать незаконным. Также заявитель полагает, что  представленная переписка с ООО «ДубльГис» свидетельствует о попытке  последнего уйти от ответственности по Закону о рекламе. Поскольку общество не  оказывает платных медицинских услуг, то вывод Новосибирского УФАС России о  заинтересованности ООО «СибЭкос» в размещении сведений о большем количестве  адресов (которые совпадают с адресами медицинских учреждений), где можно  получить заинтересованными лицами рекламируемые Обществом ритуальные  услуги, не соответствует действительности.  

Представитель заинтересованного лица возразил против удовлетворения  требований, по мотивам, изложенным в отзыве.  

Представитель третьего лица не согласен с доводами заявителя, считает что,  рекламная информация в справочнике 2ГИС в отношении заявителя была  размещена надлежащим образом в соответствии с «Правилами оказания рекламных  и информационных услуг с использование продуктов 2ГИС», при этом адреса были  согласованы с заявителем, что подтверждается представленной в дело перепиской.  

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц,  участвующих в деле, суд установил следующие фактические обстоятельства дела.  

Как видно из материалов дела, решением Новосибирского УФАС России от  28.04.2017 г. по делу № 04/17, ООО «СибЭкос» признано нарушившим требования  п. 3, п. 20 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г.  (далее - Закон о рекламе), а распространенная им реклама признана ненадлежащей.  

Нарушение выразилось в распространении рекламы с несоответствующими  действительности сведениями о возможности приобретения товаров (услуг, работ)  в определенном месте, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.  

Так, в Новосибирское УФАС России поступили обращения ГБУЗ НСО «ГКБ   № 1» (вх. № 9221 от 11.10.2016 г., вх. № 9656 от 25.10.2016 г., переданное  Прокуратурой Новосибирской области) по факту размещения в справочнике «2ГИС  — Новосибирск» (октябрь 2016 г.) информации об ООО «СибЭкос». Как указывает  заявитель по жалобе, из содержания рассматриваемой рекламной информации  следует, что ООО «СибЭкос» осуществляет свою деятельность по указанным в  рекламе адресам медицинских учреждений г. Новосибирска и Новосибирской  области, что является недостоверной информацией. Заявитель по жалобе, а также  иные медицинские учреждения не сотрудничают с указанным в рекламе  Обществом, и иными похоронными агентствами, считает подобное сотрудничество  недопустимым и запрещает своим сотрудникам любое сотрудничество и контакты с  похоронными агентствами.  

По результатам проверки обращений Новосибирским УФАС России  установлено, что в октябре 2016 г. в справочнике «ДубльГИС — Новосибирск»  (октябрь 2016 г.) размещалась следующая информация об ООО «СибЭкос»:  «СибЭкос, ООО/ Наша компания максимально сэкономит Ваше время и  предоставит Вам в кратчайшие сроки весь комплекс ритуальных услуг:  

- мы оформляем документы для кремации или погребения; 

- принимаем меры для сохранения тела, в том числе длительного;  - осуществляем транспортировку покойного в морг, на кладбище;  

- полностью сопровождаем похороны, если заказчик не может присутствовать на  похоронах, мы проводим захоронение и кремацию в его отсутствие;  

- предоставляем дополнительный транспорт для сопровождающих; - консультируем в нестандартных ситуациях. 

В соответствии с п. 1 ст. 98 - ФЗ "О погребении и похоронном деле" каждому  лицу, взявшему на себя обязанность осуществить погребение - гарантируется на  безвозмездной основе оказание ритуальных услуг.  

Сферы деятельности: Помощь в организации похорон. Юридическое  

обслуживание. Ведение дел в судах». тел. +7 (383) 292-57-37 — круглосуточная  единая справочная. www. сибэкос.рф, sibekos.nsk@gmail. сom, Тайгииская. 15-12  офис; 3 этаж, Оплата: Оплата через банк. Наличный расчет, Сибиряков-Гвардейцев.  56/4 — 23 офис, Оплата через банк. Наличный расчет».  

Кроме того, согласно материалам, переданным Прокуратурой Новосибирской  области, информация была размещена с указанием иных адресов осуществления  деятельности, а именно: «Немировича-Данченко, 134/ ФИО5 - 1100 м  Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Бердск, Боровая, 109 к  1/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Искитим, ФИО6,  52 к 7/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Залесского, б, к  6/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Вертковская, 5/ М.  Площадь Маркса- 1300 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный  расчет; Андриена Лсжена, 32/ ФИО7 Нива - 900 м Круглосуточно /Оплата  Оплата через банк, наличный расчет; Героев Революции, 4/ Круглосуточно /Оплата  Оплата через банк, нсишчный расчет; ФИО8, 76/ ФИО9 - 650 м  Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет: Фрунзе, 17/ ФИО10 - 1100 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет:  

- Владимировский спуск, 2а/ М. Площадь Гарина-Михайловского - 1500 м  Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Охотская, 81/  Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Серебренниковская,  42/ М. Площадь Ленина — 310 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк,  наличный расчет; ФИО11, 155/ ФИО9 — 1400 м Круглосуточно /Оплата  Oплama через банк, наличный расчет; Станиславского, 52/ Круглосуточно /Оплата  Oплama через банк, наличный расчет; ФИО12. 3/ М. Площадь Маркса750 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет;  Гидромоитажная, 46/Круглосуточно/Оплата Оплата через банк, наличный расчет;  Семьи Ш-ных, 40/М. Площадь Ленина - 1100 м Круглосуточно /Оплата Оплата  через банк, наличный расчет; Вавилова, 134/М. Заелъцовская - 1400 м  Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет», то есть с признаками  нарушения Закона о рекламе.  

Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная  любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке; объект рекламирования это товар, средства  индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец  товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры,  пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт  деятельности (в том числе, работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена  или иного введения в оборот.  

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать  реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию  потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия  в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения  купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является  отличительной чертой рекламы.  

Информация, которая удовлетворяет совокупности перечисленных  признаков, является рекламой.  

Содержание такой информации выделяет объект рекламы из массы  сообщений, циркулирующих в средствах массовой информации, характеризует его  дополнительно отличительными потребительскими качествами, преимуществами на  рынке товаров и услуг, создавая спрос и побуждая покупателей и потребителей к  заключению сделки.  

Важным признаком рекламы является ее распознаваемость, которая означает,  что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от  формы, способа ее распространения, без применения технических средств и  независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей.  

Кроме того, размещение информации на возмездной или безвозмездной  основе, а также намерения лиц, которые размещают ту или иную информацию, не  являются критериями для ее отнесения к рекламе.  

Согласно п. 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от  08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами Федерального закона "О рекламе", реклама должна рассматриваться с  позиции обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями и  воспринимающего рассматриваемую информацию в целом.  

В данном случае, размещаемая информация направлена не столько на  информирование потребителя о месте нахождения ООО «СибЭкос» сколько на  привлечение внимания неопределенного круга лиц на услуги Общества,  оказываемые по конкретным адресам, данные адреса совпадали с адресами  медицинских учреждений г. Новосибирска и Новосибирской области.  

Таким образом, вышеуказанная информация является рекламной, на ряду с  иной информацией привлекает внимание неопределенного круга лиц к  юридическому лицу, оказывающему ритуальные услуги по адресам, указанным в  рекламе, самим услугам и скидкам, предоставляемым ООО «СибЭкос» по адресам г.  Новосибирска и Новосибирской области, содержащимся в объявлении, что  формирует и поддерживает интерес к объектам рекламирования и способствует их  продвижению на рынке, то есть в полной мере соответствует определению,  указанному в Законе о рекламе.  

Согласно п. 3, п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, недостоверной признается  реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об  ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в  определенном месте или в течение определенного срока; об изготовителе или о  продавце рекламируемого товара.  

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть  добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама  не допускаются.  

В материалы дела ООО «СибЭкос» не представлены документы,  подтверждающие факт осуществления деятельности по адресам, указанным в  рекламе (за исключением адресов: г. Новосибирск, ул. Тайгинская, 15 и Сибиряков- Гвардейцев, 56/4), что исключает возможность для потребителя получить  предложенные в рекламе услуги по заявленным адресам г. Новосибирска и  Новосибирской области.  

Обратившимся в Новосибирское УФАС России лицом также указывается на  отсутствие между ним (ГБУЗ НСО «ГКБ № 1») и ООО «СибЭкос» каких-либо  договорных отношений, следовательно, информация, о том, что рекламируемые  услуги Общества можно получить по адресам, совпадающими с адресами  государственных медицинских учреждений г. Новосибирска и Новосибирской  области является недостоверной.  

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии нарушений п. 3, п. 20 ч. 3  ст. 5 Закона о рекламе.  

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет  ответственность за нарушение требований, указанных норм Закона о рекламе.  

Рекламодателем, в силу п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, является изготовитель  или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или)  содержание рекламы лицо.  

Согласно материалам дела, рекламная информация об организации ООО  «СибЭкос» размещалась с 01 октября 2016 г. в Городском информационном сервисе  «2ГИС Новосибирск» на основании договора на размещение рекламной  информации, заключенного между ООО «ДубльГИС» (исполнитель) и ООО  «СибЭкос» (заказчик) на условиях Бланка заказа № БЗ_01-01- 657958 от 23.09.2016  г. Договор на изготовление рекламных материалов между заказчиком и  исполнителем не заключался. Рекламные материалы были переданы заказчиком  согласно п. 4 Бланка заказа на основании Акта приема-передачи от 23.09.2016г.  

Полученные рекламные материалы ООО «ДубльГис» были размещены в  Справочнике без изменений, включая предоставленные рекламодателем адреса  осуществления деятельности.  

Подписание Заказчиком Бланка заказа подтверждает ознакомление и  безоговорочное согласие Заказчика с «Правилами оказания рекламных и  информационных услуг с использованием Продуктов 2ГИС», размещенными в сети  Интернет по адресу http://law.2qis.ru/advert-rules/ (пункт 8 Бланка заказа). В  соответствии с п. 4.3.5 указанных Правил Заказчик обязался обеспечивать  достоверность сведений, содержащихся в предоставленных рекламных материалах,  а также их соответствие иным требованиям законодательства и Гарантийному  письму к № БЗ_01-01-657958 от 23.09.2016 г.  

ООО «ДубльГис» также представлена счет-фактура № 101315/6 от 31.10.2016  г., приходный кассовый ордер № НФДГ0002644 от 23.09.2016 г., Акт об оказании  услуг № 128327 от 31.10.2016 г., электронная переписка между ООО «СибЭкос» и  ООО «ДубльГИС».  

Согласно электронному письму, направленному с адреса директора ООО  «СибЭкос» ФИО1 («Кirill Melnikov»), информация об адресах и иные  сведения, были определены директором ООО «СибЭкос» и направлены в адрес  ООО «ДубльГИС» для последующего размещения в справочнике «2ГИС- Новосибирск» в октябре 2016г.  

В подтверждение указанных сведений ООО «ДубльГИС» представлен  оригинал данного письма в формате «сообщение Outlook», сохраненный на диске.  При открытии данного письма указывается полный почтовый заголовок,  подтверждающий его отправку с адреса «sibekos.nsk@»maii.com» и получение  данного письма «ev.lassyy@nsk.2gis.ru».  

Как усматривается из материалов дела, письмо о добавлении адресов  оказания услуг было направлено 30.09.2016 г. в 10:32 (то есть уже после подписания  сторонами Акта приема-передачи от 23.09.2016 г.), чем и объясняется разночтения  между содержанием рекламы, поименованной в Акте приема-передачи от 23.09.2016  г. и фактически размещенной рекламой.  

Отправитель письма указан «Kirill Melnikov» (директор ООО «СибЭкос»),  письмо было направлено с e-mail «sibekos.nsk@gmail.com», указанного в качестве  официального электронного адреса данного рекламодателя (п. 6 и 7 Бланка заказа  

фиксируют данный e-mail как контактный для отправки бухгалтерских документов  Заказчику и в целом для связи с Заказчиком).  

В указанном письме директор заявителя только указал на то, что можно  убрать из списка адрес ул. Владимировский спуск, тогда как каких-либо возражений  в отношении иных адресов не было высказано, что указывает на то, что Общество  знало о содержании объявления, которое будет опубликовано по его заказу в  справочнике на октябрь 2016 года.  

Информация об адресах заказчика, была скорректирована только 13.10.2016  г. на основании Письма ООО «СибЭкос» от 12.10.2016 г. (вх. № 221.1/В-16), после  того, как к нему обратился представитель медицинского учреждения.  

Указанное письмо датировано 12.10.2016 г., то есть после факта поступления  обращения от медицинского учреждения в Новосибирское УФАС России. То есть,  за 12 дней размещения рекламы рекламодатель не предъявлял каких-либо претензий  в адрес Исполнителя в отношении адресов Рекламодателя.  

Предоставленный в материалы дела Акт оказанных услуг № 128327 от  31.10.2016 г. составлен в отношении периода оказания рекламных услуг - октябрь  2016 г., в том числе подписан Заказчиком (ООО «СибЭкос») без каких-либо  замечаний. При этом данный акт, в том числе подтверждает «Вышеперечисленные  услуги выполнены полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и  срокам оказания услуг не имеет».  

Кроме того, сам текст письма заказчика от 12.10.2016 г. не содержит каких- либо указаний на некачественное оказание услуг Исполнителем, не содержит  недовольства Заказчика или иных претензий.  

Доводы Общества, что в электроном письме 30.09.2016 года фактически  обсуждались будущие объявления, поскольку Общество вело переговоры с агентами  по месту нахождения медицинских учреждения для оказания правовой помощи  гражданам и их информирования о возможностях получения бесплатных услуг по  захоронению, суд находит голословными, поскольку они не только не  подтверждены документально, но и заключение договоров с какими-либо агентами  

не свидетельствует об осуществлении деятельности по указанным адресам самим  Обществом.  

ООО «СибЭКОС» как выгодоприобретатель заинтересован в размещении  сведений о большем количестве адресов (которые совпадают с адресами  медицинских учреждений), где можно получить рекламируемые Обществом  ритуальные услуги. Так, с большой долей вероятности, необходимость получить  ритуальные услуги может возникнуть чаще у посетителей медицинских учреждений  (например, в связи со смертью близких, проходивших лечение в таком учреждении,  или в связи с оформлением медицинским учреждением медицинских документов,  подтверждающих факт смерти).  

Материалами дела не подтверждено, что ООО «СибЭкос» оказывает платные  медицинские услуги.  

Таким образом, с учетом п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодателем  рассматриваемой рекламы является ООО «СибЭкос», им была дана реклама,  содержащая недостоверную информацию о месте осуществления им деятельности.  

Довод заявителя о переписке с ООО «ДубльГис» свидетельствующей, как  полагает заявитель, о попытке ООО «ДубльГИС» уйти от ответственности по  Закону о рекламе, не нашел своего подтверждения материалами дела.  

Из текста переписки не следует, что ООО «ДубльГИС» осуществляет  перечисленные действия в целях подмены доказательств, и как следствие,  избежания ответственности за нарушение п.п. 3, 20 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе.  Представленная в материалы дела о нарушении законодательства о рекламе в УФАС  России по НСО переписка указывает на то, что адреса, указанные в объявлении,  были согласованы непосредственно директором Общества, а не иным лицом.  

Поскольку заявителем иных обстоятельств незаконности оспариваемого  решения не представлено, суд пришел к убеждению, что требование заявителя о  признании решения № 04/17 от 28.04.2017 является необоснованным и  удовлетворению не подлежит.  

Государственная пошлина, уплаченная при подаче заявления в суд в размере  3000 руб. подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная, в остальной части  государственная пошлина относится на заявителя.  

 Руководствуясь статьями 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной  ответственностью «СибЭкос» излишне уплаченную государственную пошлину по  иску в размере 3000 рублей.  

Справку выдать после вступления решения суда в законную силу. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его  принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной  жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со  дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.  

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке  

апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд  

(г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке  кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в  законную силу при условии его апелляционного обжалования.  

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд  апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой  инстанции арбитражный суд.  

СУДЬЯ Т.А. Наумова