Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-215158/18-119-2045

г. Москва

27 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен 27 декабря 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Головачевой Ю. Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ханикаевой Р. М., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» 

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе России 

третье лицо: Государственное предприятие Красноярского края «Ачинское ДРСУ»

о признании незаконным Решения №18/44/105/652 от 13.06.2018г. в части 1,3-6, о признании предписания по делу №18/44/105/652 от 13.06.2018г. недействительным полностью

при участии представителей 

от заявителя – ФИО1, дов. от 13.08.2018г. № 255/-Д-2018

от ответчика – ФИО2, дов. от 31.10.2018г. № ИА/87970/18

третье лицо – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, Учреждения, ФКУ Упрдор «Енисей»), с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ принятых судом, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 13.06.2018 по делу № 18/44/105/652 в части пунктов 1,3 резолютивной части решения, пункта 4 резолютивной части решения в части признания нарушения Заявителем п.2 ч.1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении.

ФАС России по заявлению возражает по доводам отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица Государственное предприятие Красноярского края «Ачинское ДРСУ», извещен надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ГП КК «Ачинское ДРСУ» (далее -Заявитель) на действия аукционной комиссии ФКУ Упрдор «Енисей» (далее -Ауционная комиссия) при проведении ФКУ Упрдор «Енисей» (далее - Заказчик), Аукционной комиссией, ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск -Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км 557+000 - км 812+000 (номер извещения 0319100010318000078) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 13.06.2018 № 18/44/105/652, согласно которому жалоба ГП КК «Ачинское» признана обоснованной, в действиях Аукционной комиссии выявлены нарушения части 5 статьи 67, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, заказчику выдано обязательное для исполнение Предписание ФАС России от 13.06.2018 по делу№ 18/44/105/652. 

Не согласившись с указанным решением ФАС России от 13.06.2018 по делу № 18/44/105/652 в оспариваемой части, посчитав его необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 10.05.2017 № 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее -Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее -Административный регламент).

Оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Доводы Учреждения об отсутствии в действиях Заказчика нарушений пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а также об отсутствии в действиях аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 67 Закона о контрактной являются несостоятельными и отклоняются судом в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: - непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; - несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В силу пп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом в соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Так, согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 28.05.2018 № 0319100010318000078-1, участнику закупки с порядковым номером заявки «2» (ГП КК «Ачинское») отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации требованиям документации об аукционе, а именно: «В позиции товара «Бетон тяжелый и мелкозернистый»: Показатель «Средний коэффициент вариации по прочности» указан в нарушение пункта 7 ГОСТ 18105-2010.

В позиции Щебеночно-песчаная смесь не указаны показатели: марка щебня по дробимости, марка щебня по пластичности, марка по морозостойкости, число пластичности, содержание зерен пластинчатой и игловатой формы, содержание глины в комках для каждой смеси С2, С4, С6, СЮ.» 

Пунктом 1 раздела 2 документации об Аукционе установлено следующее: «Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию:

согласие участника аукциона на оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Товары и их характеристики, которые необходимо указывать в первой части заявки, содержатся в приложении №3 документации об электронном аукционе и в инструкции по заполнению заявки».

В приложении № 3 документации об Аукционе к товару «Щебеночно-песчаная смесь» установлено, в том числе следующее требование: Зерновой состав готовой смеси должен соответствовать требованиям, согласно таблице. Марка щебня по дробимости должна быть (указывать в зависимости от происхождения используемого щебня): из изверженных и метаморфических пород: не ниже 600, из осадочных пород: не ниже 400, щебень из гравия: не ниже 600. Марка щебня по пластичности должна быть: не ниже марки Пл2. Число пластичности для марки по пластичности Пл1 должно быть до 1, для марки Пл2 должно быть свыше 1 до 5. Марка по морозостойкости щебня должна быть не ниже F25.

Содержание дробленых зерен в щебне из гравия должно быть (указать в случае применения): не менее 80% по массе. Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35%. Содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе. Величина удельной эффективной активности естественных радионуклидов: до 1500 Бк/кг».

При этом, по товару «Щебеночно-песчаная смесь» в составе заявки ГП КК «Ачинское ДРСУ» на участие в Аукционе указаны одни характеристики для каждого номера щебеночно-песчаной смеси.

Между тем, инструкция документации об Аукционе по заполнению первой части заявки на участи в Аукционе не раскрывает положение об указании конкретного показателя для каждого вида смеси.

К товару «Бетон тяжелый и мелкозернистый» установлено, в том числе следующее требование: «средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16». При этом, перечень нормативных документов, которыми необходимо руководствоваться при заполнении первой части заявки на участие в Аукционе, документация об Аукционе не содержит.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

ФАС России обоснованно пришел к выводу, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, так например: «содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35%; содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе; средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16; начало схватывания, мин - не ранее 45; прочность на сжатие, Мпа - не менее 32,5; полный остаток на сите № 063 в процентах по массе не менее 10 %; по истечении 24 ч после испытаний столбики типа СЗ не должны иметь остаточную деформацию более 5 % значения их высоты».

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, суд приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя о том, что он не требовал от участников закупки предоставлять в первой части заявок конкретные показатели товаров, со ссылкой на абз. 8 Инструкции по заполнению заявки» суд не принимает во внимание,  поскольку, в данном случае, Заказчик устанавливает взаимоисключающие требования в документации, что свидетельствует о возможности субъективного усмотрения представителей Заказчика на заявки, предложенные участниками торгов, что является недопустимым. 

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение  принято ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России от 13.06.2018 по делу № 18/44/105/652 в части пунктов 1,3 резолютивной части решения, пункта 4 резолютивной части решения в части признания нарушения Заявителем п.2 ч.1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать  в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Ю.Л. Головачева