ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44584/2017

Дело № А40-67249/17

г. Москва

27 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                Свиридова В.А.,

судей:

Захарова С.Л., ФИО1  

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО2 

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу АО «Вимм-Билль-Данн» на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля  2017г. по делу №А40-67249/17 (92-452) судьи Уточкина И.Н.  

по заявлению АО «Вимм-Билль-Данн»

к ФАС России,

третьи лица: 1) Департамент здравоохранения 

<

...>) Департамент г.Москвы по конкурентной политике, 3) ООО «Агат»,

об оспаривании решений.

 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО3 по дов. от 05.11.2015, ФИО4 по дов. от

11.09.2017; 

от ответчика: ФИО5 по дов. от 24.07.2017;

от третьих лиц: 1-2) не явились, извещены, 3) ФИО6 по дов. от 13.03.2017. 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконными решений от 12.01.2017г. по делам №№К-21/17, К-22/17, К-23/17, К-24/17, К-25/17.

 

Решением 10.07.2017г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела. 

Отзывы на апелляционную жалобу от сторон не поступили.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и ООО «Агат» поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

В судебное заседание не явились Департамент здравоохранения г.Москвы и Департамент г.Москвы по конкурентной политике, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям. 

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.12.2016 Заказчиком (Департамент здравоохранения города Москвы) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения об осуществлении закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с рождения до 11 месяцев жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 г.г. номер извещения 0173200001416001687 (далее - Конкурс), начальная (максимальная) цена контракта – 981 847 266,74 руб.; на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 3 участника закупки; номер извещения 0173200001416001686 (далее - Конкурс), начальная (максимальная) цена контракта – 035 525 894,97 руб.; на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 3 участника закупки;номер извещения 0173200001416001685 (Далее - Конкурс), начальная (максимальная) цена контракта – 3 030 515 638,20 руб.; на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 3 участника закупки; номер извещения 0173200001416001688 (Далее - Конкурс), начальная (максимальная) цена контракта – 3 562 270 445,76 руб.; на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 3 участника закупки; номер извещения 0173200001416001683 (Далее - Конкурс), начальная (максимальная) цена контракта – 2 964 726 981,38 руб.; на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 3 участника закупки.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Агат» на действия Заказчика при проведении Конкурсов.

Комиссией ФАС России 12.01.2017 приняты решения по делам №№К-21/17, К-22/17, К-23/17, К-24/17, К-25/17 о признании жалоб ООО «Агат» обоснованными, в действиях Заказчика, установлено нарушение части 3 статьи 56, части 6 статьи 56 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок. 

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

В силу частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Суд правомерно признал необоснованными доводы Заявителя о том, что Ответчиком неверно применены положения статьи 37 Закона о контрактной системы по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных 56 статьей Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 50 Закона о контрактной системе, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, анализ приведенных положений Закона о контрактной системе дает однозначное понимание того, что положения конкурсной документации, в том числе проект государственного контракта, должны содержать требования об обеспечении такого контракта, а также требования применения антидемпинговых мер, в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта.

Как следует из материалов дела, вопреки вышеприведенным требованиям Закона о контрактной системе, Заказчиком в документации установлено следующее.

Подпунктом 32 пункта IV Конкурсной документации установлен размер обеспечения контракта, который составляет 356 227 044,58 рублей.

Аналогичное требование установлено в проекте контракта, являющемся неотъемлемой частью Конкурсной документации, согласно которому размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК, в размере 296 472 698,14 рублей.

Так, в разделе 9 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее:

«ВАРИАНТ 1

9.1. Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 96 или с частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе.

ВАРИАНТ 2:

9.2. В случае, если Поставщик внес обеспечение Контракта на сумму: ВАРИАНТ 1: 296.472.698 (двести девяносто шесть миллионов четыреста семьдесят две тысячи шестьсот девяносто восемь) рубля 14 (четырнадцать) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии / путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

ВАРИАНТ 2:

356 227 044 (триста пятьдесят шесть миллионов двести двадцать семь тысяч сорок четыре) рубля 58 (пятьдесят восемь) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке». Данный вариант используется только в случае применения антидемпинговых мер в соответствии с требованием части 1 или 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, по результатам проведения которой заключается настоящий Контракт, во исполнение требований вышеуказанной статьи закона.

Подпунктом 32 пункта IV Конкурсной документации по Закупки №2 установлен размер обеспечения контракта, который составляет 303 051 563, 82 рублей.

Аналогичное требование установлено в проекте контракта, являющемся неотъемлемой частью Конкурсной документации, согласно которому размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК, в размере 303 051 563, 82 рублей.

Так, в разделе 9 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее:

«ВАРИАНТ 1

9.1. Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 96 или с частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе.

ВАРИАНТ 2:

9.2. В случае, если Поставщик внес обеспечение Контракта на сумму: 

ВАРИАНТ 1:

303 051 563 (триста три миллиона пятьдесят одна тысяча пятьсот шестьдесят три) рубля 82 (восемьдесят две) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке».

ВАРИАНТ 2:

303 051 563 (триста три миллиона пятьдесят одна тысяча пятьсот шестьдесят три) рубля 82 (восемьдесят две) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке». Данный вариант используется только в случае применения антидемпинговых мер в соответствии с требованием части 1 или 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, по результатам проведения которой заключается настоящий Контракт, во исполнение требований вышеуказанной статьи закона.

Подпунктом 32 пункта IV Конкурсной документации по Закупки № 3 установлен размер обеспечения контракта, который составляет 303 552 589,50 рублей.

Аналогичное требование установлено в проекте контракта, являющемся неотъемлемой частью Конкурсной документации, согласно которому размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК, в размере 303 552 589, 50 рублей.

Так, в разделе 9 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее:

«ВАРИАНТ 1

9.1. Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 96 или с частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе.

ВАРИАНТ 2:

9.2. В случае, если Поставщик внес обеспечение Контракта на сумму: 

ВАРИАНТ 1:

303 552 589 (триста три миллиона пятьсот пятьдесят две тысячи пятьсот восемьдесят девять) рублей 50 (пятьдесят) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке».

ВАРИАНТ 2:

303 552 589 (триста три миллиона пятьсот пятьдесят две тысячи пятьсот восемьдесят девять) рублей 50 (пятьдесят) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке». Данный вариант используется только в случае применения антидемпинговых мер в соответствии с требованием части 1 или 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, по результатам проведения которой заключается настоящий Контракт, во исполнение требований вышеуказанной статьи закона.

Подпунктом 32 пункта IV Конкурсной документации по Закупки № 4 установлен размер обеспечения контракта, который составляет 298 184 726,67 рублей.

Аналогичное требование установлено в проекте контракта, являющемся неотъемлемой частью Конкурсной документации, согласно которому размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК, в размере 298 184 726,67 рублей.

Так, в разделе 9 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее: 

«ВАРИАНТ 1

9.1. Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 96 или с частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе.

ВАРИАНТ 2:

9.2.В случае, если Поставщик внес обеспечение Контракта на сумму: 

ВАРИАНТ 1:

298 184 726 (двести девяносто восемь миллионов сто восемьдесят четыре тысячи семьсот двадцать шесть) рубля 67 (шестьдесят семь) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке».

ВАРИАНТ 2:

298 184 726 (двести девяносто восемь миллионов сто восемьдесят четыре тысячи семьсот двадцать шесть) рубля 67 (шестьдесят семь) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке». Данный вариант используется только в случае применения антидемпинговых мер в соответствии с требованием части 1 или 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, по результатам проведения которой заключается настоящий Контракт, во исполнение требований вышеуказанной статьи закона».

Подпунктом 32 пункта IV Конкурсной документации по Закупки №5 установлен размер обеспечения контракта, который составляет 356 227 044,58 рублей.

Аналогичное требование установлено в проекте контракта, являющемся неотъемлемой частью Конкурсной документации, согласно которому размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК, в размере 356 227 044,58 рублей.

Так, в разделе 9 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее:

«ВАРИАНТ 1

9.1. Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 96 или с частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе. 

ВАРИАНТ 2:

9.2.В случае, если Поставщик внес обеспечение Контракта на сумму: 

ВАРИАНТ 1:

356 227 044 (триста пятьдесят шесть миллионов двести двадцать семь тысяч сорок четыре) рубля 58 (пятьдесят восемь) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке».

ВАРИАНТ 2:

356 227 044 (триста пятьдесят шесть миллионов двести двадцать семь тысяч сорок четыре) рубля 58 (пятьдесят восемь) копеек, в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке». Данный вариант используется только в случае применения антидемпинговых мер в соответствии с требованием части 1 или 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, по результатам проведения которой заключается настоящий Контракт, во исполнение требований вышеуказанной статьи закона.

Вместе с тем, как указывалось выше, в соответствии с положениями части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер должен превышать в полуторном размере размера обеспечения, указанного в Конкурсной документации и должен составлять 15% от НМЦК.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы ФАС России о том, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших ненадлежащим образом размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, суд отклонил довод заявителя о неверном применении антимонопольным органом положения статьи 37 Закона о контрактной системы, по следующим основаниям.

Ссылка Общества на то обстоятельство, что при заключении контракта в случае, если предложенная в заявке победителя цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, подлежат изменению положения раздела 9 проекта контракта Конкурсной документации, подлежит отклонению как противоречащая части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, согласно которой при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона о контрактной системе и статьей 95 Закона о контрактной системе, к таким случаем рассматриваемый спор не относится.

Суд сделал вывод об ошибочности доводов Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 56 Закона о контрактной системе ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование данной позиции, Заявитель указывает на то, что, в обжалуемом решении не указано в чем конкретно выражается нарушение части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе, более того, Единая комиссия Заказчика не могла нарушить положения части 6 названной статьи закона, поскольку она не формирует заявки на участие в конкурсе.

Кроме того, Заявитель указывает на ошибочность выводов антимонопольного органа, относительно того, что подтверждением наличия у участника конкурса опыта, установленного Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99, являются исключительно договоры с бюджетными учреждениями, полагает, что соответствующим подтверждением могут выступать и другие контракты (договоры), связанные с предметом контракта.

Согласно части 6 статьи 56 Закона о контрактной системе заявка, на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

Частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Следовательно, указанные положения статей 53, 56 Закона о контрактной системе предусматривают обязанность конкурсной комиссии заказчика отклонить заявку претендента в случае, если такой участник не соответствует требованиям, в том числе дополнительным требованиям, установленным в конкурсной документации, и/или заявка такого участника не содержит документов, установленных конкурсной документацией, т.е. не соответствует требованиям конкурсной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 56 Закона о контрактной системе извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной статьями 49 и 50 Закона о контрактной системе, должны содержать указание на установленные в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе дополнительные требования к участникам закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Как следует из части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Дополнительные требования к участникам закупки установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

Как следует из пункта 6 приложения 2 к данному Постановлению, оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей могут быть оказаны исключительно только исполнителями, имеющими необходимый уровень квалификации.

Подтверждением наличия у участника закупки соответствующего уровня квалификации, согласно указанному пункту Постановления Правительства, является ранее исполнение (с учетом правопреемства) участником закупки контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Следовательно, из приведенных положений статьи 31, 56 Закона о контрактной системе, пункта 6 приложения 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.02.2015 № 99, следует вывод о том, что подтверждением указанного дополнительного требования являются ранее исполненный контракт или договор с бюджетным учреждением, стоимость которых составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Таким образом, довод Заявителя об ошибочности доводов антимонопольного органа о том, что подтверждением наличия у участника конкурса опыта, установленного Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99, являются исключительно договоры с бюджетными учреждениями, не соответствует положениям вышеуказанных нормативно-правовых актов и фактическим обстоятельствам спора.

В подтверждение дополнительного требования являются ранее исполненный контракт или договор с бюджетным учреждением, однако, в пункте 6 приложения 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 указано: «...контракта (договора с бюджетным учреждением)», то есть, имеются ввиду не все договоры, а исключительно те, законодательное определение которых приведено в пункте 3 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Так, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе под контрактом понимается заключение гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 Закона о контрактной системе.

Таким образом, подтверждением указанного дополнительного требования являются любой ранее исполненный договор, заключенный исключительно в соответствии с Законом о контрактной системе, иными словами речь идет о государственном или муниципальном контракте или договоре с бюджетным учреждением.

Учитывая изложенное, является необоснованным довод Заявителя о том, что подтверждением указанного дополнительного требования могут выступать и другие контракты (договоры), связанные с предметом контракта, то есть любые гражданско-правовые договоры на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов.

Кроме того, согласно части 7 статьи 56 Закона о контрактной системе в течение не более чем десяти рабочих дней с даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с ограниченным участием и (или) даты открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в таком конкурсе заказчик проводит предквалификационный отбор для выявления участников закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Заявитель, в соответствии с протоколом предквалификационного отбора от 30.12.2016 №ПП01, АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» признан соответствующим дополнительным требованиям, установленным в Конкурсной документации, при этом из заявки Общества на участие в Конкурсе, представленной представителями Заказчика, Уполномоченного органа, в качестве опыта представлена копия договора от 14.04.2013, заключенного с ГУП «Столичные аптеки».

Согласно статье 9 Федерального закона от 12.01.1996 №7-ФЗ (ред. от 19.12.2016) «О некоммерческих организациях», бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

Следовательно, ГУП «Столичные аптеки» не попадает под данное определение так, как создано не с целью обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах, а осуществляют коммерческую деятельность, целью которой является извлечение прибыли.

Вместе с тем, ГУП «Столичные аптеки» не является бюджетным учреждением, следовательно, данный договор не может считаться надлежащим подтверждением опыта исполнения контракта в соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации № 99.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что антимонопольный орган правомерно установил нарушение части 3 статьи 56, части 6 статьи 56 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, и Уполномоченного органа, в связи с чем решения ФАС России от 12.01.2017 по делам №№К-21/17, К-22/17, К-23/17, К-24/17, К-25/17 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Оспариваемые Решения ФАС России от 12.01.2017 по делам №№К-21/17, К-22/17, К-23/17, К-24/17, К-25/17 приняты в отношении заказчика, решения не возлагают на заявителя какие-либо обязанности и не затрагивают его права и законные интересы в области предпринимательской и иной экономической деятельности с учетом того, что в настоящее время по итогам конкурса заключен государственные контракты от 20.01.2017 №№ Д-148/17, Д-149/17, Д-150/17, Д-151/17, Д-152/17, Д-15/17.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2017г. по делу №А40-67249/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.