СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-378/2024-АК

г. Пермь

21 марта 2024 года

Дело № А60-36516/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2024 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Шаламовой Ю.В., Якушева В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем до перерыва ФИО1, после перерыва ФИО2, 

при участии до перерыва:

от заявителя  - ФИО3, паспорт, доверенность от 10.01.2024, диплом;

после перерыва  представители лиц, участвующих в деле, не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, муниципального казенного учреждения Кушвинского городского округа "Комитет жилищно-коммунальной сферы",

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 28 ноября 2023 года по делу № А60-36516/2023         

по заявлению муниципального казенного учреждения Кушвинского городского округа "Комитет жилищно-коммунальной сферы" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ООО «Теинстройпроект», ООО «Областной Строительный Контроль»,

о признании незаконным решения №066/06/49-1173/2023,

установил:

МКУ КГО "КЖКС" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения №066/06/49-1173/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ТЕИНСТРОЙПРОЕКТ»,  ООО «Областной Строительный Контроль».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2023 (резолютивная часть решения объявлена 21.11.2023)  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что пр проведении электронного аукциона участник закупки ООО «Областной строительный контроль» по размеру компенсационного фонда для заключения договоров по результатам проведения конкурентных процедур соответствовал второму уровню ответственности, в связи с чем комиссией заказчика (заявителя) такой участник был признан соответствующим требованиям извещения.

В свою очередь, антимонопольный орган считает, что участник закупки должен соответствовать требованиям по компенсационному фонду как по части 12 так и по части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса РФ, при этом не подтверждает данные требования на законодательном уровне.

Поскольку суд поддержал данную позицию податель жалобы считает, что при рассмотрении дела судом не были полностью выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, а также было допущено нарушение и неправильное применение норм материального права.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.   

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал. 

На основании статьи 163 АПК РФ судом апелляционной инстанции 14.03.2024 объявлен перерыв в судебном заседании до 14 час. 15 мин. 20.03.2024. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет 14.02.2024, в связи с чем лица, участвующие в деле, считаются извещенными о времени продолжении судебного заседания надлежащим образом (статья 163 АПК РФ с учетом пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках").

После перерыва судебное заседание продолжено 20.03.2024 в 14 час. 15 мин., в том же составе суда; в судебном заседании произведена замена секретаря судебного заседания ФИО1 на секретаря ФИО2

Во время перерыва от  антимонопольного органа поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых приведены доводы о том, что  Свердловское УФАС России считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание  20.03.2024 не обеспечили, что в соответствии со статьей 156  АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО «ТЕИНСТРОЙПРОЕКТ» (вх. № 6868-ЭП/23 от 29.03.2023) о нарушении закупочной комиссией заказчика в лице Муниципального казенного учреждения Кушвинского городского округа «Комитет жилищно-коммунальной сферы» при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона по объекту закупки «Строительный контроль по капитальному ремонту здания МАОУ СОШ №4 по адресу: 

<

...>» (извещение № 0362300300023000010) Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям статьи 105 Закона о контрактной системе.

В жалобе заявитель указал, что при проведении процедуры подведения итогов поставщика (подрядчика, исполнителя) закупочной комиссией допущены нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в неправомерном признании участника закупки с идентификационным номером 6 (ООО «Областной строительный контроль») победителем электронного аукциона.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/49-1173/2023 жалоба признана обоснованной, в действиях закупочной комиссии выявлено нарушение п. 3 ч. 12 ст. 48, пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вынесенным решением заинтересованного лица, МКУ КГО «КЖКС» обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (http://zakupki.gov.ru) (далее по тексту – единая информационная система, ЕИС) и на сайте электронной торговой площадки ЭТП ТЭК-Торг (http://www.tektorg.ru/) 16.03.2023 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0362300300023000010 по объекту закупки «Строительный контроль по капитальному ремонту здания МАОУ СОШ №4 по адресу: 

<

...>».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 4 879 200,00 рублей.

Закупочной комиссией 28.03.2023 проведена процедура подведения итогов электронного аукциона, по результатам которой составлен протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 28.03.2023 №ИЭА1 (далее – Протокол), подписанный присутствующими на заседании членами комиссии.

Согласно Протоколу победителем электронного аукциона признан участник закупки с идентификационным номером № 6 - ООО «Областной строительный контроль».

Электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона (ч. 1 ст. 49 Закона о контрактной системе).

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию:

требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

Извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе, требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки (п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе).

В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ (ст. 49 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется названным Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На основании ч. 2 ст. 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Частью 1 ст. 53 ГрК РФ установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Согласно п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик - это юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также - функции технического заказчика). Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 настоящего Кодекса.

Таким образом, из пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 ГрК РФ следует, что строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Согласно правовой позиции Минстроя России, изложенной в письме от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02 «Об осуществлении строительного контроля саморегулируемыми организациями, выполняющими функции технического заказчика» в соответствии с частями 10 - 13 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

В этой связи обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля. 

Антимонопольный орган правильно применил нормы Градостроительного кодекса РФ при рассмотрении жалобы, указав, что победителем электронного аукциона в рассматриваемом случае признан участник, не имеющий одновременно второй уровень ответственности по фонду возмещения вреда и фонду обеспечения договорных обязательств, что является нарушением в действиях закупочной комиссии п. 3 ч. 12 ст. 48, пп. «а» п. 1 ст. 49 Закона № 44-ФЗ. 

Суд первой инстанции при рассмотрении дела правомерно поддержал позицию антимонопольного органа, исходя из установленных обстоятельств дела.

Так, согласно разделу «Описание объекта закупки» извещения о проведении электронного аукциона, объектом закупки является «Строительный контроль по капитальному ремонту здания МАОУ СОШ № 4 по адресу: 

<

...>», начальная (максимальная) цена контракта – 4 879 200 руб., цена контракта составила 228 000 000 руб. (реестровый номер контракта № 3662000997423000012).

В жалобе ее податель указал, что поскольку стоимость работ на объекте, подлежащих строительному контролю, составляет 228 000 000 руб., участник закупки должен иметь второй уровень ответственности компенсационного фонда возмещения вреда и не менее второго уровня ответственности фонда обеспечения договорных обязательств членов СРО.

По сведениям Единого реестра членов СРО у ООО «Областной строительный контроль» имеется первый уровень ответственности по части 13 статьи 55.16 ГрК РФ, данный участник не соответствует требованиям, установленным частями 12, 13 статьи 55.16 ГрК РФ, пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Проверив доводы жалобы, материалы, размещенные в отношении электронного аукциона в ЕИС, рассмотрев пояснения заказчика, антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, так как в ходе ее рассмотрения было подтверждено несоответствие победителя требованиям положений частей 12 и 13 статьи 55.16 ГР К РФ.

При этом антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что Единые требования к участникам закупки содержат требование о соответствии участника требованиям частей 12 и 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Довод заявителя об отсутствии в документации требований к участникам о соответствии части 12 статьи 55.16 ГрК РФ (минимальный взнос в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена СРО) противоречит содержанию Единых требований к участникам закупки (размещены в Картотеке арбитражных дел).

Доводы заявителя об отсутствии обязанности заказчика устанавливать названное требование, поскольку использовался конкурентный способ заключения договоров, а также о необходимости оценки соответствия участников только на предмет их соответствия требованиям части 13 статьи 55.16 ГрК РФ (по минимальному размеру взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств) основан на неверном толковании заявителем норм материального права.

Согласно части 1 статьи 55.17 ГрК РФ в единый реестр сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах включается информация о членах саморегулируемой организации, о лицах, прекративших членство в саморегулируемой организации, а также сведения об их обязательствах соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, договорам подряда на осуществление сноса, заключенным такими лицами с использованием конкурентных способов заключения договоров (

При проверке доводов жалобы антимонопольный орган обратился к Единому реестру членов СРО и установил, что ООО «Областной строительный контроль» внесены сведения о своем членстве в СРО, однако стоимость работ по одному договору подряда не превышает 60 000 000 руб., что соответствует первому уровню ответственности (пункт 1 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ в редакции Федерального закона от 03.08.2018 № 340-ФЗ).

В связи с этим антимонопольный орган правомерно вынес решение, которым признал, что победителем электронного аукциона признан участник, не имеющий одновременно второй уровень ответственности по фонду возмещения вреда и фонду обеспечения договорных обязательств.

Признание победителем электронного аукциона участника, не соответствующего Единым требованиям в части минимальных взносов в компенсационные фонды как по части 12, так и по части 13 статьи 55.16 ГрК РФ, обоснованно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение положений пункта 3 части 12 статьи 48, подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона № 44-ФЗ со стороны закупочной комиссии.

Апелляционный суд оценил письмо СРО Союз «Уральское объединение строителей» от 02.05.2023 и пришел к выводу, что данный документ не опровергает выводы антимонопольного органа о наличии нарушения, поскольку в нем дана информация о величине взносов в компенсационные фонды по состоянию на 02.05.2023, в то время как аукцион проводился в марте 2023 года.

Как обоснованно указывает антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу, ссылка заявителя на Письмо Минстроя от 16.05.2019 № 17553-ТБ/02, в котором указано, что согласно ч. 5 и 6 ст. 55.8 Кодекса член саморегулируемой организации самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не имеет значения для рассматриваемого дела. Во- первых, комиссией установлено несоответствие участника в части уровня ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда, а не в части уровня ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. Во-вторых, оценка соответствия заявок участников на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, осуществляется на момент их рассмотрения, следовательно, на момент рассмотрения заявок участник должен полностью соответствовать предъявляемым требованиям (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.07.2017 N Ф09-3838/17 по делу № А50- 17866/2016).

Доводы апелляционной жалобы о неправильном применении судом норм материального права и несоответствии выводов суда обстоятельствам дела не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

При рассмотрении дела суд первой инстанции не допустил нарушений, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ влекут отмену или изменение судебного акта.

В связи с этим решение суда следует оставить без изменения, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

 

         Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 ноября 2023 года по делу № А60-36516/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области. 

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

 

Ю.В. Шаламова 

 

 

В.Н. Якушев