Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-248/2019

27 февраля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 27 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «Группа компаний РБС»: ФИО2, представитель по доверенности от 04.02.2019;

от ГКУ «Амурупрадор»: ФИО3, представитель по доверенности от 29.12.2018 № 4609;

от ООО «НТЦ «Дальдориспытания», ООО «Амуравтодорстрой», ООО «Константиновское дорожное управление», нотариуса Зейского нотариального округа Амурской области ФИО4: представители не явились, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Государственного казенного учреждения Управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор»

на решение от  03.12.2018

по делу № А04-1337/2018

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Швец О.В., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Группа Компаний РБС» к Государственному казенному учреждению Управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор»

о  взыскании 2 984 367,43 руб.

и по встречному иску Государственного казенного учреждения Управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор»

к обществу с ограниченной ответственностью «Группа Компаний РБС»

о взыскании 511 426,99 руб.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью  «Дальневосточный научно-технический центр дорожных испытаний и исследований», общество с ограниченной ответственностью «Амуравтодорстрой», общество с ограниченной ответственностью «Константиновское дорожное управление», нотариус Зейского нотариального округа Амурской области ФИО4,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний РБС» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Благовещенск, Амурской области, далее – ООО «Группа компаний РБС») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Благовещенск, Амурской области, далее – ГКУ «Амурупрадор») о взыскании 2 935 118,36 руб., составляющие основной долг в размере 2 637 146,03 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.11.2016 по 20.02.2018 в размере 297 972,33 руб., а также проценты,  начиная с 21.02.2018 по день фактического исполнения обязательства (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по государственному контракту от 01.08.2016 № Ф.2016.181954 в части оплаты выполненных работ до одностороннего отказа от договора.

В свою очередь, ГКУ «Амурупрадор» обратилось со встречным иском к ООО «Группа компаний РБС» о взыскании неустойки в общей сумме 511 426,99 руб. за неисполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом от 01.08.2016 № Ф.2016.181954.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный научно-технический центр дорожных испытаний и исследований» (далее – ООО «НТЦ «Дальдориспытания»), общество с ограниченной ответственностью «Амуравтодорстрой» (далее – ООО «Амуравтодорстрой»), общество с ограниченной ответственностью «Константиновское дорожное управление» (далее – ООО «Константиновское дорожное управление»), нотариус Зейского нотариального округа Амурской области ФИО4

Решением от 03.12.2018 первоначальный иск удовлетворен частично: с ГКУ «Амурупрадор» в пользу ООО «Группа компаний РБС» взыскана задолженность в размере 1 994 865,09 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 23.11.2016 по 20.02.2018 в размере 222 874 руб., проценты, начиная с 21.02.2018 по день фактического исполнения обязательства  с применением ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; судебные расходы на оплату экспертизы в размере 22 668 руб.; судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 28 468 руб.; всего 2 268 875,09 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Этим же решением встречный иск удовлетворен частично: с ООО «Группа компаний РБС» в пользу ГКУ «Амурупрадор» взыскана неустойка в размере 100 000 руб. (с применением статьи 333 ГК РФ). В остальной части встречного иска отказано.

Произведен зачет требований, в результате которого с ГКУ «Амурупрадор» в пользу ООО «Группа компаний РБС» взыскана задолженность в сумме 2 168 875,09 руб.

Не согласившись с судебным актом, ГКУ «Амурупрадор» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение изменить, в удовлетворении требований ООО «Группа компаний РБС» отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов жалобы указано на то, что работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ от 14.09.2016 № 1 от 26.09.2016, первоначальным истцом не выполнялись, что подтверждается: отсутствием согласованного государственным заказчиком проекта производства работ; протоколом производственного совещания ГКУ «Амурупрадор» от 18.08.2016, на котором директор генерального подрядчика подтвердил, что строительно-монтажные работы на объекте не производятся; информацией (письма от 23.08.2016 № 65, от 14.09.2016 № 79), представленной организацией, осуществляющей строительный контроль на объекте (ООО «НТЦ «Дальдориспытания»); актом от 22.09.2016 о проведении обследования объекта капитального строительства «Реконструкция мостового перехода на км 15 автомобильной дороги «Крестовоздвиженка-Поярково-Калинино»; актом от 28.10.2016 проверки фактического проведения работ по акту о приемке выполненных  работ  от 26.09.2016 № 1; решением суда от 22.03.2017 по делу № А04-398/2017; постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.09.2017 по делу № А04-398/2017; данные работы выполнены ООО «Амуравтодорстрой» в рамках государственного контракта от 16.05.2017 № Ф.2017.160738.

Полагает ошибочным вывод суда о бездействии ГКУ «Амурупрадор» в части приемки выполненных работ обществом. Письмом от 14.09.2016 ООО «НТЦ «Дальдориспытания» проинформировало государственного заказчика, что ГРО выполнено подрядчиком с нарушением требований технического задания к контракту, и направлена ООО «Группа компаний РБС» на доработку. Письмом от 19.09.2016 исх. № 3210 государственный заказчик отказал подрядчику в приемке работ, поскольку обществом не приложена к письму от 14.09.2016 исх. № 56 исполнительная производственно-техническая документация, подтверждающая объем и качество выполненных работ. Актом от 22.09.2016 о проведении обследования объекта капитального строительства «реконструкция мостового перехода на км 15 автомобильной дороги «Крестовоздвиженка-Поярково-Калинино» работы на объекте приостановлены. 

Ссылается на представление обществом недопустимых доказательств: протокол осмотра доказательств от 30.05.2017, протокол допроса свидетеля от 30.05.2017, акт осмотра от 05.05.2017, акт освидетельствования выполненных работ от 26.09.2016, отчет по осуществлению работ по созданию ГРО, акт освидетельствования ГРО, акты освидетельствования скрытых работ от 31.08.2016 № 2, от 14.09.2016 № 3, от 23.09.2016 № 4, от 23.09.2016 № 5, от 26.09.2016 №6, экспертное заключение от 16.10.2018 с дополнением от 19.11.2018. 

Протокол осмотра доказательств от 30.05.2017 и осмотр доказательств произведен нотариусом по истечении 8 месяцев со дня расторжения контракта в одностороннем порядке, не подтверждает качество и объем выполненных работ. Действия общества по привлечению нотариуса направлены на злоупотребление им своими правами, поскольку на тот момент на рассмотрении арбитражного суда находились дела № А04-3551/2017, № А04-398/2017. 

Протокол допроса свидетеля от 30.05.2017 также не подтверждает, по мнению заявителя, качество и объем выполненных работ, предъявленных ООО «Группа компаний РБС» в акте о приемке выполненных работ от 26.09.2016 №1; ФИО5 не является специалистом в области строительства, все сведения, представленные указанным свидетелем, носят предположительный характер.

Акт освидетельствования ГРО является ненадлежащим доказательством, поскольку отчет по осуществлению работ по созданию ГРО государственному заказчику не передавался, направлен ООО «НТЦ «Дальдориспытания» на доработку обществу, в дальнейшем на проверку не передавался. 

Акт освидетельствования скрытых работ, акт освидетельствования выполненных работ от 26.09.2016 подписаны неуполномоченными лицами (ООО «Дорожник», главой администрации с. Нижняя Полтавка ФИО5), акт осмотра от 05.05.2017 составлен заинтересованными и неуполномоченными лицами (главой администрации с. Нижняя Полтавка ФИО5, представителем ООО «Мостбизнесстрой»). 

Экспертное заключение от 16.10.2018 не подтверждает качество выполненных работ, экспертами на дан ответ на поставленный перед ними вопрос об объеме выполненных работ, не исследован вопрос о соответствии работ по восстановлению и закреплению трассы условиям контракта. Эксперты на место выполнения работ не выезжали, исследование проводили на основании представленных односторонних актов выполненных работ от 14.09.2016 и от 26.09.2016. 

 В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Группа компаний РБС» выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на фактическую невозможность устранения замечаний в ППР, поскольку их устранение напрямую зависело от встречных действий самого заказчика по устранению нарушений в проектной документации; отсутствие в решении суда по делу №А04-398/2017 выводов относительно объемов и качества выполненных работ; подтверждение факта выполнения работ представленными в материалы дела доказательствами, в том числе результатами прокурорской проверки, которые полностью соответствуют сведениям, отраженным нотариусом при осмотре в протоколе осмотра доказательств.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Иные участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», своих представителей  не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения в обжалуемой части.

Согласно материалам дела 01.08.2016 между ГКУ «Амурупрадор» (государственный заказчик) и ООО «Группа компаний РБС» (подрядчик) заключен государственный контракт №Ф.2016.181954, по условиям которого генеральный подрядчик обязался  выполнить работы по реконструкции мостового перехода на км 15 автомобильной дороги «Крестовоздвиженка-Поярково-Калинино», в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной ГКУ «Амурупрадор» приказом от 16.05.2016 №57-од, графиком выполнения работ (Приложение №1 к контракту).

 Государственный заказчик со своей стороны обязался осуществлять приемку выполненных работ и оплачивать их в соответствии с условиями контракта.

Сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание выполнения работ-31.12.2016 (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 3.1 общая стоимость работ по контракту составляет 51 142 698,51 руб., НДС не предусмотрен. Цена контракта включает в себя стоимость используемых материалов, затраты на строительство временных зданий и сооружений, непредвиденные затраты, а также все иные расходы, связанные с исполнением генеральным подрядчиком своих обязательств, принятых на себя по условиям контракта.

Пунктом 7.1.1. контракта предусмотрено, что подрядчик до 20-го числа текущего месяца осуществляет сдачу выполненных работ за расчетный месяц (расчетным  месяцем  является период с 21-го числа предыдущего месяца по 20-ое число текущего месяца). По обоюдному согласию сторон периодичность приемки выполненных работ может изменяться.

Представитель государственного заказчика, назначенный в соответствии с пунктом 5.1.6 контракта, осуществляет приемку предъявленных генеральным подрядчиком выполненных работ с оформлением актов скрытых работ и освидетельствования ответственных конструкций (Приложение №10 к настоящему контракту). Приемка выполненных работ осуществляется в соответствии с действующими СП 78.13330.2012, ВСН-19-89 м представлением формы КС-6а, акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), подготовленного на основании расчета стоимости реконструкции объекта, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных руководителем генерального подрядчика, либо представителем, уполномоченным на подписание на основании доверенности. Приемка выполненных работ и оформление результатов приемки осуществляется в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ (форма  КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма  КС-3) (пункт 7.1.2).

Пунктом 7.1.3 контракта стороны предусмотрели, что для проверки выполненных генеральным подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта государственный заказчик проводит экспертизу.

По итогам приемки представитель государственного заказчика подписывает акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и если стоимость работ не подтверждается проектом и (или) исполнительной производственно-технической документацией, заключением экспертизы, представитель государственного заказчика отказывает генеральному подрядчику в подписании акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки (КС-3) и направляет мотивированный отказ с перечнем необходимых доработок и сроком их устранения (пункт 7.1.4).

Согласно пункту 7.1.5 после устранения недостатков работы принимаются в порядке, предусмотренном пунктами 7.1.2.-7.1.4 настоящего контракта.

В силу пункта 3.6 контракта оплата выполненных работ производится государственным заказчиком в безналичной форме в течение 60-ти календарных дней после подписания сторонами акта(ов) и приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки(ок) о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) по реквизитам, указанным в разделе 19 контракта.

Расчеты за временные здания и сооружения по объекту производятся по установленной проектом норме (пункт 3.7 контракта).

При исполнении условий контракта 25.08.2016 проведено обследование объекта в комиссионном составе, указаны нарушения.

Письмом от 05.09.2016 №49 (вх.№3354 от 05.09.20016) ООО «Группа компаний РБС» просило направить представителя заказчика для освидетельствования объемов выполненных работ на объекте.

Письмом от 14.09.2016 №56 (получено заказчиком 14.09.2016) подрядчик направил в адрес государственного заказчика акт о приемке выполненных работ от 14.09.2016 за период с 01.08.2016 по 14.09.2016, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 14.09.2016, счет-фактуру на сумму 1 881 732,58 руб., журнал учета выполненных работ.

В ответ на указанное письмо подрядчика письмом от 19.09.2016 №3210 заказчик указал, что выявлено нарушение условий контракта, исполнительная производственно-техническая документация, подтверждающая как качество, так и объем выполненных работ в соответствии с требованиями проектно-сметной документации и действующего законодательства, не представлена. В этой связи отказал подрядчику в приемке выполненных работ и потребовал в срок до 22.09.2016 представить исполнительскую документацию (акты, журналы, протоколы испытаний, документы о качестве применяемых материалов и др.) по объекту в соответствии с действующими нормативными актами и условиями настоящего контракта.

22.09.2016 письмом №60 подрядчик направил в адрес заказчика акт освидетельствования ГРО, акты скрытых работ №2 и №3, указав, что протоколы испытаний, документы о качестве применяемых материалов находятся в составе актов, в акте освидетельствования ГРО прилагается отчет по осуществлению работ по созданию ГРО.

В ответ на письма подрядчика от 20.09.2016 №59 и от 22.09.2016 №60 заказчик повторно отказал в приемке выполненных работ за период с 01.08.2016 по 14.09.2016 и возвратил приложенные к письмам приложения (акты освидетельствования ГРО, акты освидетельствования скрытых работ №2, №3, акт КС-2 и КС-3 от 14.09.2016, счет фактуру). В обоснование отказа заказчик указал, что исполнительная документация, подтверждающая как качество, так и объем выполненных работ в соответствии с требованиями проектно-сметной документации и действующего законодательства, не освидетельствована представителем строительного контроля, тем самым вызывает сомнения в подтверждении качества и объемов выполненных работ на объекте.

22.09.2016 проведено комиссионное обследование спорного объекта, выявлены замечания, приостановлено производство работ до устранения замечаний.

По указанному акту подрядчиком даны пояснения в письме от 26.09.2016 №63. Данным письмом подрядчик сообщил, что при устройстве строительной площадки встал вопрос о том, что проектное местоположение находится на землях фермера, который, в свою очередь, засеял данную территорию. Начальником ПТО поднимался вышеуказанный вопрос, было принято решение, что ООО «Группа компаний РБС» самостоятельно решает вопрос с собственником земли о переносе местоположения строительной площадки. В этой связи подрядчик проработал вопрос с собственником земли и согласовал расположение строительной площадки в другом месте. Представил заказчику схему расположения строительной площадки, согласованной с собственником земли. 

Надлежащего ответа на указанное письмо от заказчика не последовало (письмо заказчика от 28.09.2016 №3333 об отказе в переписке на письма подрядчика от 23.09.2016 №62, от 26.09.2016 №№63,65,66,76,68, от 27.09.2016 №69).

Решением от 13.09.2016 №3110 об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта №Ф.2016.181954 от 01.08.2016 контракт расторгнут в связи с неисполнением обязательств по контракту в полном объеме (получено подрядчиком 23.09.2016).

26.06.2016 в адрес заказчика направлены: акт КС-2 и справка КС-3 от 26.09.2016 за период с 01.08.2016 по 26.09.2016 на общую сумму 2 637 146,03 руб. В указанный акт выполненных работ вошли также работы, предъявляемые подрядчиком заказчику в акте выполненных работ от 14.09.2016.

В ответ на письма подрядчика от 23.09.2016 №62, от 26.09.2016 №№ 63,65,66,76,68, от 27.09.2016 №69 заказчик письмом от 28.09.2016 №3333 сообщил, что письменные обращения подрядчика, связанные с исполнением контракта, рассматриваться не будут, в связи с тем, что 26.09.2016 решение государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт является расторгнутым.

В связи с отказом в принятии спорных работ, комиссией в составе представителя директора ООО «Группа компании РБС», директора ООО «Дорожник», представителя администрации - главы администрации с.Нижняя Полтавка  составлен акт освидетельствования выполненных работ по состоянию на 26.09.2016, в котором комиссия освидетельствовала объемы работ по состоянию на указанную дату.

30.05.2017 проведен осмотр доказательств нотариусом Ромненского нотариального округа Амурской области (протокол осмотра доказательств 28АА0790000).

Ссылаясь на неправомерный отказ в приемке работ, отсутствие оплаты за выполненные до расторжения контракта работы, ООО «Группа компании РБС» обратилось с иском о взыскании долга, процентов.

В свою очередь, ГКУ «Амурупрадор» обратилось с встречным иском о взыскании неустойки за нарушение обязательств по контракту.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ от 05.04.2013), общими нормами об исполнении обязательств. 

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые   оно   ссылается   как   на   основание   своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истцом представлены: акт освидетельствования выполненных работ по состоянию на 26.09.2016, в котором комиссия освидетельствовала объемы работ по состоянию на указанную дату; акт о приемке выполненных работ от 14.09.2016 за период с 01.08.2016 по 14.09.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 14.09.2016, счет-фактура на сумму 1 881 732,58 руб., журнал учета выполненных работ; акт освидетельствования ГРО, акты скрытых работ №2 и №3, акт КС-2 и справка КС-3 от 26.09.2016 за период с 01.08.2016 по 26.09.2016 на общую сумму 2 637 146,03 руб., в который вошли также работы, предъявляемые подрядчиком заказчику в акте выполненных работ от 14.09.2016; общий журнал работ; протокол осмотра доказательств 28АА0790000 от 30.05.2017, проведенный нотариусом Ромненского нотариального округа Амурской области; акт осмотра комиссии в составе Главы администрации Нижнеполтавского сельсовета, начальника ПТО ООО «Мосбизнесстрой», представителя ООО «Группа компаний РБС» от 05.05.2017 (флэшкарты приобщены к материалам дела); письмо Прокуратуры Амурской области от 20.06.2017 №7/2-305-2017/1227 по результатам выездной проверки от 08.06.2017, проведенной прокуратурой Константиновского района (акт от 08.06.2017).

Формы КС-2 и КС-3 заказчиком не подписаны, осмотр выполненных работ не произведен, равно как и их оплата.

Отказ мотивирован отсутствием подписи представителя стройконтроля, исполнительной документации, а в дальнейшем – расторжением контракта.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как следует из материалов дела, решение заказчика отказаться от исполнения контракта принято 13.09.2016 (получено подрядчиком 23.09.2016).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При  отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51).

Аналогичный подход указан в Определении Верховного Суда РФ №308-ЭС15-6751 от 17.08.2015.

Как следует из материалов дела, в связи с отказом в принятии спорных работ, комиссией в составе представителя директора ООО «Группа компании РБС», директора ООО «Дорожник», представителя администрации - главы администрации с.Нижняя Полтавка  составлен акт освидетельствования выполненных работ по состоянию на 26.09.2016, в котором комиссия освидетельствовала объемы работ по состоянию на указанную дату:

- устройство ГРО на объекте - в полном объеме, предоставлен акт освидетельствования геодезической разбивочной основы №1 от 30.08.2016; обследованы знаки закрепления ГРО;

- обустройство временными дорожными знаками места производства работ - в полном объеме; обследованы установленные дорожные знаки: представлен акт освидетельствования скрытых работ №2 от 31.08.2016 «Обустройство объездной дороги»;

- демонтаж видимой части существующего ж/б моста - в полном объеме; проведено визуальное обследование;

- устройство строительной площадки - частично; проведено визуальное обследование, представлен акт освидетельствования скрытых работ №3 от 14.09.2016 «Отсыпка земляного полотна на строительной площадки»;

- разработка грунта существующей насыпи для замены пучинистого грунта (устройство корыта) с ПК0+00 - ПК 1+00 - в полном объеме; проведено обследование, представлена исполнительная геодезическая съемка; представлен акт освидетельствования скрытых работ №4 от 23.09.2016 «Устройство корыта на ПК 0+00-ПК1+00 под замену пучинистого грунта»;

- устройство монтажной площадки - частично; проведено визуальное обследование: представлен акт освидетельствования скрытых работ №5 от 23.09.2016 «Отсыпка монтажной площадки грунтом от разборки существующей насыпи»;

- устройство рабочего слоя на ПК0+00 - ПК1+00 - в полном объеме; проведено обследование, представлена исполнительная геодезическая съемка; представлен акт освидетельствования скрытых работ №6 от 26.09.2016 «Устройство рабочего слоя на ПК0+00-ПК1+00».

30.05.2017  проведен осмотр доказательств нотариусом Ромненского нотариального округа Амурской области, составлен протокол осмотра доказательств 28АА0790000, согласно которому  на момент осмотра по состоянию на 30.05.2017 установлено следующее:

1. полностью отсутствует барьерное ограждение на подходах к мосту с обеих сторон;

2. полностью отсутствуют насадки опор моста и сваи опор, шкафные стенки;

3. полностью отсутствуют мостовые железобетонные перекрытия (плиты),

4. по всей территории объекта имеются обозначения геодезической разбивочной основы (ГРО). Знаки закрепления ГРО по объекту нотариусом обследованы, зафиксированы на видео;

5. отсыпана строительная площадка; по периметру площадки лежат большие земляные кучи с растительностью;

6. на объездной дороге по всей протяженности имеются временные дорожные знаки и сигнальные столбики, установлены знаки объезда;

7. справа от объездной дороги располагается подстанция ТП-100 - собственность ООО «Группа компаний РБС», согласно указанию на табличке;

8. дорога на подходах к мосту отсыпана грунтом, утрамбована;

9. стоя на объездной дороге лицом к месту расположения старого моста, справа визуализируется часть старого моста: ригель, опора и свая. Слева при том же месторасположении смотрящего, мост демонтирован полностью.

Все описанное осмотрено лично, во время осмотра осуществлялась видеозапись, приложением к протоколу являются фотоматериалы на 7 листах.

Кроме того, в материалы дела представлен протокол допроса свидетеля, выполненный нотариусом Ромненского нотариального округа Амурской области (протокол допроса свидетеля от 30.05.2017 28АА0789968) главы Нижнеполтавского сельсовета Константиновского района ФИО5, подтвердившей факт выполнения оспариваемых работ истцом.

05.05.2017 актом осмотра (комиссия в составе Главы администрации Нижнеполтавского сельсовета; начальника ПТО ООО "Мосбизнесстрой", представителя ООО «Группа компаний РБС») освидетельствован факт частичного выполнения работ. При осмотре велась видеосъемка (флэшкарты приобщены к материалам дела).

В обоснование частичного исполнения спорных работ в материалы дела подрядчиком также представлены: письмо Прокуратуры Амурской области от 20.06.2017 №7/2-305-2017/1227. Результаты выездной проверки от 08.06.2017, проведенной прокуратурой Константиновского района (акт от 08.06.2017).

Приведенные доказательства свидетельствуют о частичном выполнении подрядчиком предусмотренных контрактом работ.

Как следует из материалов дела ООО «Группа компаний РБС» в адрес ГКУ «Амурупрадор» направлялись письма с актами КС-2, КС-3, актами освидетельствования скрытых работ и общим журналом работ для их приемки, однако заказчиком работы не были приняты. Работы так же не были приняты заказчиком и после одностороннего отказа от договора и расторжения контракта.

В соответствии с пунктом 6.1.32 контракта генподрядчик пригласил представителя государственного заказчика для промежуточной приемки выполненных работ за три рабочих дня до приемки (письмом от 05.09.2016 № 49 (вх.№3354 от 05.09.20016).

Между тем, заказчик действий, в том числе предусмотренных условиями пунктов 5.1.5, 7.1.2 и пп. 12.1 - 12.6 контракта, не исполнил, акты скрытых работ не подписал; выезд на приемку работ и приемку не осуществил, получив  акты КС-2 и КС-3 от 14.06.2016 и 26.09.2016.

Представление необходимой исполнительной документации осуществляется подрядчиком непосредственно при приемке выполненных работ представителем гензаказчика (абзац первый пункта 7.1.2 контракта).

Положения раздела 7 контракта («Приемка результатов работ и ввод объекта в эксплуатацию») не содержит обязанности подрядчика предъявлять выполненные работы представителю стройконтроля, равно как и не содержит обязательность направления в адрес заказчика всей исполнительной документации, запрошенной заказчиком у подрядчика в переписке (пункт 7.1.2 содержит указание на направление в адрес заказчика актов КС-2 и КС-3). Получение указанных документов является основанием для осуществления действий заказчика, направленных на приемку выполненных работ, путем их освидетельствования, определения объемов, качества и т.д. с выездом на место выполнения работ и исследования всей необходимой технической документации.

Поскольку представитель заказчика - ГКУ «Амурупрадор» выезд на приемку, в том числе после расторжения контракта не осуществил, на неоднократные предложения подрядчика осуществить приемку выполненных работ, соответствующих действий не произвел, мотивированного отказа, как того требуют положения контракта и действующего законодательства (с указанием какие работы не выполнены, в каком объеме и т.д.), подрядчику не направил, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что формальное указание на отсутствие исполнительной документации без надлежащей проверки выполненных работ мотивированным отказом не является. 

В этой связи суд признал подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ надлежащим доказательством по делу, подтверждающим частичное выполнение спорных работ подрядчиком.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты КС-2 и КС-3 от 14.09.2016 и от 26.09.2016, подписанные в одностороннем  порядке  ООО  «Группа компаний РБС», общий журнал работ №1, акты освидетельствования скрытых работ, фотоматериалы, видеоматериалы, протокол допроса свидетеля, протокол осмотра доказательств от 30.05.2017, составленные нотариусом Зейского нотариального округа Амурской области ФИО4; акты осмотра выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела в связи с наличием спора по факту выполнения работ судом по ходатайству истца назначена строительно-техническая экспертиза.

Экспертным заключением от 16.10.2018 и дополнением к заключению эксперта по результатам обследования от 19.11.2018 (с учетом фотоматериалов, являющихся приложением к акту по проверке фактически проведенных работ на объекте реконструкции мостового перехода на 15 км. Автомобильной дороги «Крестовоздвиженка-Поярково-Калинино» от 28.10.2016), признанным судом надлежащим доказательством по делу, установлено, что фактически ООО «Группа компаний РБС» выполнены работы на общую сумму 1 994 865,09 руб.

(В выводах заключения эксперта указана сумма 1 994 864,90 руб., которая является арифметической опечаткой, поскольку согласно расчетам эксперта в исследовательской части экспертизы сумма фактически выполненных работ составляет 1 994 865,09 руб.).

В экспертном заключении экспертом сделаны выводы, на основании которых им часть работ исключена из спорных актов КС-2, в том числе в связи с отсутствием материалов фото, видеофиксации и исполнительных схем с привязкой на местности (демонтаж видимой части железобетонного мостового перехода на сумму 576 764,83 руб.; обустройство объезда деревянными сигнальными столбиками на сумму 65 515,92 руб. - лист 8-9 дополнения к заключению эксперта), оставшаяся часть работ признана выполненной и обоснованно предъявленной к оплате заказчику, как подтвержденная документально, в том числе видео и фотофиксацией.

Принимая во внимание заключение эксперта, в совокупности с другими доказательствами, представленными подрядчиком, положения статей 717, 746, 753 ГК РФ, взыскание задолженности за выполненные работы в сумме 1 994 865,09 руб. является обоснованным.

ООО «Группа компаний РБС», кроме того, заявлено требование о взыскании с ГКУ «Амурупрадор» процентов за пользование чужими денежными средствами за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 19.11.2016 по 20.02.2018 в размере 297 972,33 руб., а начиная с 21.02.2018, по день фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

По расчету истца размер процентов за период с 19.11.2016 по 20.02.2018 составил в сумме 297 972,33 руб. 

Проверив произведенный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции признал его неверным, в связи с неправильным определением начальной даты просрочки. 

Учитывая предусмотренный пунктом 7.1.2. контракта срок о приемке работ (в течение 5-ти рабочих дней) и пунктом 3.6 контракта срок оплаты (60 календарных дней после подписания сторонами акта КС-2 и КС-3), а также писем о направлении актов КС-2),  работы должны быть оплачены по акту от 14.09.2016 до 22 ноября 2016 года, по акту от 26.09.2016 до 03 декабря 2016 года.

В этой связи начисление процентов следует производить с 23.11.2016 по 20.02.2018. 

По расчету суда, размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.11.2016 по 20.02.2018 составил 222 874 руб. (расчет произведен судом с учетом экспертного заключения по принятым экспертом работам: по акту КС-2 от 14.09.2016 (работы приняты на сумму 1 239 451,64 руб.), размер процентов составил в сумме 139 758,68 руб. и по акту от 26.09.2016 (работы приняты на сумму 755 413,45 руб.), размер процентов составил в сумме 83 115,31 руб.). 

Произведенный судом первой инстанции расчет процентов апелляционным судом проверен и признан верным.

С учетом просрочки в оплате выполненных работ, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.11.2016 по 20.02.2018 в сумме 222 874 руб. удовлетворено правомерно.

Пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства.

Учитывая указанные разъяснения, требование истца в части взыскания процентов по день фактического исполнения обязательства,  начисленных на сумму основного долга в размере 1 994 865,09 руб., начиная с 21.02.2018 по день фактического исполнения обязательства с применением ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, также удовлетворено правомерно.

Рассматривая встречный иск о взыскании неустойки в сумме 511 426,99 руб., суд первой инстанции, установив факт выполнения подрядчиком работ не в полном объеме, принимая во внимание положения статей 329, 330 ГК РФ, пункта 9.3.3 контракта, удовлетворил требование в сумме 100 000 руб., применив положения статьи 333 ГК РФ по заявлению ООО «Группа компаний РБС».

Доводов в указанной части апелляционная жалоба не содержит.

Довод апелляционной жалобы о преюдициальности судебных актов по делу №А04-398/2017 не может быть принят во внимание, поскольку в указанных судебных актах выводы по объемам и качеству выполнения работ, предъявленных в рамках настоящего дела, не содержатся и в предмет доказывания по данному делу не входили.

Довод жалобы о выполнении спорных работы иным подрядчиком (ООО «Амуравтодорстрой» по государственному контракту №Ф.2017.160738 от 16.05.2017) подлежит отклонению,  поскольку заключение указанного договора (на большую сумму) не подтверждает факт невыполнения истцом работ по спорному договору, учитывая более позднюю дату заключения контракта №Ф.2017.160738 (16.05.2017), в то время как ООО «Группа компаний РБС» выполненные частично работы предъявлены 14-26.09.2016.

При этом, согласно акту проверки Константиновской прокуратуры от 08.06.2017 никакие работы по состоянию на 08.06.2017 на спорном строительном объекте не велись.

Таким образом, материалы дела не содержат достоверных сведений, позволяющих считать, что эти же работы выполнены для ответчика третьим лицом, необходимость проведения аналогичных работ третьим лицом ГКУ «Амурупрадор» не доказана.

Вместе с тем, представленные в материалы дела акты КС-2 и КС-3 от 14.09.2016 и от 26.09.2016, подписанные в одностороннем порядке ООО «Группа компаний РБС», общий журнал работ №1, акты освидетельствования скрытых работ, фотоматериалы, видеоматериалы, протокол допроса свидетеля, протокол осмотра доказательств от 30.05.2017, составленные нотариусом Зейского нотариального округа Амурской области ФИО4; акты осмотра выполненных работ, акт прокуратуры от 08.06.2017, а также экспертное заключение подтверждают факт частичного выполнения подрядчиком работ на сумму 1 994 865,09 руб.

Довод жалобы об отсутствии согласования проекта производства работ, со ссылкой на неустранение выявленных замечаний, подлежит отклонению, поскольку часть замечаний, которые не были устранены подрядчиком, являлись неустранимыми ввиду обнаружения нарушений и несоответствий, без устранения которых заказчиком осуществить работы недопустимо.

Указанное следует из писем подрядчика №45 от 24.08.2016, №50 от 05.09.2016.

Довод жалобы об ошибочности вывода суда, касающегося бездействия заказчика, опровергается представленными в материалы дела письмами подрядчика, в которых последний просил направить представителя заказчика для освидетельствования объемов работ по состоянию на 05.09.2016, 14.09.2016 (письма №49 от 05.09.2016, №56 от 14.09.2016, №63 от 26.09.2016, с которыми направлены акты КС-2, справка КС-3. Счет-фактура, журнал учета выполненных работ КС-6а по работам, выполненным в период с 01.08.2016 по 14.09.2016).

Все перечисленные документы получены заказчиком, о чем свидетельствуют входящие штампы.

Между тем, предусмотренную контрактом обязанность по освидетельствованию объемов выполненных работ и их приемке заказчик не выполнил; мотивированный отказ в подписании актов выполненных работ не направил.

Довода жалобы о недопустимости представленных подрядчиком доказательств (протокол осмотра доказательств от 30.05.2017, протокол допроса свидетеля от 30.05.2017, акт осмотра от 05.05.2017, акт освидетельствования выполненных работ от 26.09.2016, отчет по осуществлению работ по созданию ГРО, акт освидетельствования ГРО, акты освидетельствования скрытых работ от 31.08.2016 № 2, от 14.09.2016 № 3, от 23.09.2016 № 4, от 23.09.2016 № 5, от 26.09.2016 №6, экспертное заключение от 16.10.2018 с дополнением от 19.11.2018), подлежат отклонению по следующим основаниям.

Обращение подрядчика к нотариусу вызвано бездействием заказчика, не направившего своего представителя для осмотра и принятия работ.

При этом, на момент обращения к нотариусу за совершением нотариальных действий в порядке статей 102, 103 Основ законодательства о нотариате спор об объемах, стоимости работ и их оплате в суде рассматривался; опрос в качестве свидетеля ФИО5, являющейся главой с.Нижняя Полтавка, произведен, учитывая факт отнесения спорного объекта к территории данного населенного пункта.

Кроме того,  Основы законодательства о нотариате не предусматривают для нотариуса наличия специальных познаний, поскольку целью совершения данных нотариальных действий по обеспечению доказательств является фиксация обстоятельств в том виде, в каком они находятся на момент совершения нотариальных действий.

Действия нотариуса в установленном порядке не оспорены.

Позиция заявителя жалобы о недопустимости экспертного заключения не может быть принята во внимание, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов   относятся   к   доказательствам,   на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих   требования   и возражения лиц, участвующих в деле, а также   иные   обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами,  содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства. 

Квалификация эксперта подтверждена, заключение эксперта соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ  не заявлено.

Выводы эксперта подтверждены первичной документацией, экспертиза содержит ссылки на соответствующие СНиПы, ГОСТы, Федеральные законы, Методические рекомендации, Методики и Правила.

Заключение эксперта от 16.10.2018 шифр 011018 (с учетом представленного в материалы дела дополнения к заключению эксперта по результатам обследования от 19.11.2018 шифр-011018-1) содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ;  имеет достаточную ясность и полноту, противоречий в выводах эксперта не установлено.

Все представленные документы, полученные в ходе проведения экспертизы экспертом, приобщены к экспертному заключению и оценены, доказательств, подтверждающих, что указанные документы являются ненадлежащими доказательствами, материалы дела не содержат.

В ходе рассмотрения дела эксперт вызывался в судебное заседание, дав устные и письменные пояснения  и представив дополнения к заключению эксперта по результатам обследования от 19.11.2018 шифр-011018-1.

Принимая во внимание соответствие заключения эксперта требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств,  опровергающих выводы эксперта, апелляционный суд признает заключение надлежащим доказательством по делу.

При этом, экспертиза назначалась судом по документам, каких-либо возражений против документального исследования ГКУ «Амурупрадор» не заявлялось, в связи с чем ссылка в жалобе на отсутствие визуального осмотра спорного объекта является несостоятельной.

Кроме того,  само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

 Довод жалобы о необоснованном непринятии во внимание акта осмотра от 28.10.2016, составленный в ходе рассмотрения дела №А04-9041/2016, отклоняется, поскольку данный документ доказательством, подтверждающим факт приемки выполненных работ в форме КС-2, не является, в акте отсутствуют объемы и стоимость спорных работ, указанный акт осмотра только подтверждает факт частичного выполнения работ подрядчиком.

Иные доводы жалобы подлежат отклонению, как не влияющие на выводы суда первой инстанции и не опровергающие их.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения.

В этой связи решение суда, основанное на правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение для дела, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от  03.12.2018 по делу №А04-1337/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

       М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев

А.А. Тихоненко