ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-62654/2023

Дело № А40-89783/23

г. Москва

17 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2023 по делу № А40-89783/23

по заявлению ЗАО «Научно-производственная фирма «ДОЛОМАНТ»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным Постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 25.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 08.12.2023, ФИО4 по доверенности от 20.02.2024; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Научно-производственная фирма «ДОЛОМАНТ» (далее – Заявитель, ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Ответчик, ФАС России, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 31.03.2023 №29/04/7.29.2-476/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 заявление ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ» удовлетворено.

ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

В судебном заседании представитель Общества с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым постановлением ФАС России от 31.03.2023 №29/04/7.29.2-476/2022 Общество было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, за нарушение требований части 6.1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон об оборонном заказе), а именно: в отказе Заявителя, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона № 275-ФЗ доминирующее положение, от заключения контракта с ПАО «ПНППК» при условии отсутствия обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта,  Обществу было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Из материалов дела следует, что в адрес ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ» поступили следующие заявки ПАО «ПНППК»:

– заявка от 03.12.2021 № 59/60-2297-заявка с запросом на изготовление и поставку Каркасов в количестве 22 шт. со сроком поставки – первое полугодие 2022 года с приемкой «5» для обеспечения государственного контракта от 21.10.2016 № ***********, заключенного для нужд Министерства обороны Российской Федерации;

– заявка от 08.12.2021 № 59/60-2347-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 6 шт. со сроком поставки – июль 2022 года (с заключением 2 отдела 23 ВП МО РФ) для обеспечения государственного контракта от 19.05.2020 № **********;

- заявка от 18.01.2022 № 59/60-138-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 1 шт. со сроком поставки – июль 2022 года с приемкой «5» в интересах АО «Рособоронэкспорт» для Инозаказчика «012»;

– заявка от 25.01.2022 № 59/60-184-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 3 шт. со сроком поставки – апрель 2022 года с приемкой «5» для обеспечения договора между АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» и АО «Рособоронэкспорт» по проекту «Б-12»;

– заявка от 18.02.2022 № 59/60-359-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 10 шт. со сроком поставки – июнь 2022 года с приемкой «5» для обеспечения договора между АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» и АО «Рособоронэкспорт» по проекту «Б-12»;

– заявка от 11.04.2022 № 59/60-837-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 40 шт. со сроком поставки – сентябрь-ноябрь 2022 года, январь-июнь 2023 года с приемкой «5» для исполнения «большого количества ГОЗ;

– заявка от 19.05.2022 № 59/60-1175-заявка с запросом на изготовление и поставку модулей процессора с приёмкой ОТК в количестве 6 шт. со сроком поставки – июнь 2022 года.

ПАО «ПНППК» по собственной инициативе были отозваны следующие заявки: № 59/60-138 от 18.01.2022, что подтверждается письмом № 59/60-3107-письмо от 19.10.2022); № 59/60-184 от 25.01.2022, что подтверждается письмом № 59/60-128-письмо от 16.01.2023; № 59/60-359 от 18.02.2022, что подтверждается письмом № 59/60-128-письмо от 16.01.2023; № 59/60-2297 от 03.12.2021, что подтверждается письмом № 59/60-1319-письмо от 29.03.2023.

По заявке № 59/60-1175-заявка от 19.05.2022 между ПАО «ПНППК» и ООО «ФАСТЭКО» был заключён договор от 01.06.2022 № Ф-7000882 на поставку изделия, до обращения ПАО «ПНППК» в ФАС России.

В отношении оставшихся заявок на поставку Планшета индикаторного суд первой инстанции правильно установил следующее.

Изделие является вариантом исполнения ПИ-**** ИМЕС.****** Разработчик Изделия - ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ». Разработка Изделия производилась в период с 16.03.2020 по 29.07.2021. Изделие разрабатывалось ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ» в интересах Министерства обороны Российской Федерации в рамках выполнения составной части опытно-конструкторской работы (далее – СЧ ОКР) по теме «Разработка планшета индикаторного, шифр ПИ-*****.

Исключительные права на результаты СЧ ОКР, в том числе объекты интеллектуальной собственности, созданные в ходе выполнения работ по договору от 20.02.2015 № Н-01/15, принадлежат ПАО «ПНППК». 

Держателем подлинников конструкторской документации определяется ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ».

Учтенная копия конструкторской документации предоставлена ПАО «ПНППК». В состав Изделия входят комплектующие импортного производства.

Учитывая, что Изделие является составной частью вооружения, военной и специальной техники (далее – ВВСТ) Заявитель письмом от 14.01.2021 № 29 запросил у ПАО «ПНППК» копии разрешительных документов на применение продукции иностранного производства включённую в конструкторскую документацию на Изделие, утверждённых до 01.08.2021. 

Ответным письмом от 16.02.2022 № 66/79-59 ПАО «ПНППК» сообщило, что копии разрешительных документов при применении продукции иностранного производства включённую в конструкторскую документацию на Изделие, утверждённых до 01.08.2021 относятся к изделию Азимут-10В и не могут быть использованы для оформления «Решения о применении продукции иностранного производства в изделие ПИ-*****». 

Письмом от 27.04.2022 № 66/79-104 (получено Заявителем 11.05.2022) в дополнение к письму от 16.02.2022 № 66/79-59 ПАО «ПНППК» сообщило о разработке методических указаний «О порядке применения в вооружении, военной и специальной технике продукции иностранного производства и продукции отечественного производства народного-хозяйственного назначения» определяющие порядок реализации совместных решений МО РФ и Минпромторга России от 14.03.2022 и 22.02.2022. Письмом от 26.08.2022 № 1208 Заявитель направил ПАО «ПНППК» ориентировочные цены на Изделие.

08.12.2022 между Заявителем, ПАО «ПНППК», 718 военным представительством МО РФ, 2 отделом 23 военного представительства МО РФ принято решение о возможности применения продукции иностранного производства и изделия МНСТО «Азимут-10В» и планшета индикаторного ПИ-****, а также реализации и контроля мероприятий по применению такой продукции.

08.12.2022 между Заявителем, ПАО «ПНППК», 718 военным представительством МО РФ, 2 отделом 23 военного представительства МО РФ принято решение о возможности применения продукции иностранного производства и изделия МНСТО «Азимут-10В» и планшета индикаторного ПИ-****, а также реализации и контроля мероприятий по применению такой продукции.

Письмом № 44 от 13.01.2023 в адрес ПАО «ПНППК» были направлены подписанные со стороны Заявителя договоры: от 09.01.2023 № 2224187408032412245212599/131/22-ДТ о поставке продукции согласно заявке от 11.04.2022 № 59/60-837; от 12.01.2023 № 2022187308171442245210485/7/23-ДТ по заявке от 08.12.2021 № 59/60-2347.

Со стороны ПАО «ПНППК» в договор от 12.01.2023 № 2022187308171442245210485/7/23-ДТ были внесены изменения на основании письма ПАО «ПНППК» от 23.01.2023 № 59/60-303: в водную часть – дата и номер договора на 01.02.2023 №22241879110901412245226515/7/23-ДТ, п.1.2 - Добавлена заявка от 23.01.2023 № 59/60-303; п.1.3 - Изменен государственный контракт, во исполнение которого заключён договор: на государственный контракт от 16.09.2022  № 22241879110901412245226515; п.1.4 - Изменён ИГК на №22241879110901412245226515.

ПАО «ПНППК» обратилось с Заявками в адрес Заявителя на производство и поставку Изделия спустя несколько лет после заключения государственных контрактов.

ПАО «ПНППК» обратилось в ФАС России с заявлением о признаках нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в действиях Заявителя, выразившихся в уклонении от заключения договора на изготовление и поставку продукции, необходимой для выполнения государственного оборонного заказа.

На основании указанного заявления Ответчиком в адрес Заявителя направлен запрос о предоставлении информации № 29/67249/22 до 13.07.2022 (далее – Запрос). Письмом от № 1056 от 25.07.2022 Ответчиком продлён срок предоставления информации по Запросу до 08.08.2022. 

Заявителем 05.08.2022 направлен ответ № 1116 на запрос.

03.09.2022 Заявителем получено требование ФАС России от 01.09.2022 № ПИ/82024/22 о прекращении действий (бездействия) путём принятия мер по заключению договора на поставку Изделия (далее – Требование). Письмом от 30.09.2022 № 1391 Заявитель просил предоставить отсрочку исполнения Требования до 10.10.2022 включительно, в связи с прохождением заключительного этапа проведения переговоров по вопросу заключения договора на поставку Изделия. Кроме того, к указанной дате стороны обменялись проектами документов.

Заявителем 15.12.2022 к материалам административного дела были приобщены документы, подтверждающие осуществление сторонами действий по заключению договора поставки, в том числе предоставлена копия решения о возможности применения продукции иностранного производства и изделия МНСТО «Азимут-10В» и планшета индикаторного ПИ-55.006 ИМЕС.466226.027, а также реализации и контроля мероприятий по применению такой продукции. 

Заявителем 17.01.2023 в материалы дела предоставлены подписанные со стороны Заявителя договор поставки и доказательства направления договора в адрес ПАО «ПНППК». Письмом от 02.03.2023 № 330 Заявителем в адрес ФАС России направлен подписанный со стороны Заявителя и ПАО «ПНППК» договор поставки с внесенными со стороны ПАО «ПНППК» изменениями.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции исходил из того, что при вынесении Постановления Ответчиком ненадлежащим образом исследованы все обстоятельства дела, что привело к необоснованному привлечению Заявителя к ответственности, со стороны Заявителя отсутствует факт отказа или уклонения от заключения договора поставки с ПАО «ПНППК».

Суд учел, что между сторонами велась длительная переписка, в соответствии с которой Заявитель не отказывался и не уклонялся от заключения договора, напротив, Заявителем были предприняты действия для скорейшего его заключения. Поскольку договор между ПАО «ПНППК» и Заявителем заключался в рамках исполнения контракта государственного оборонного заказа, для его заключения было необходимо получение заключения о цене продукции от военного представительства. Такое заключение было получено 29.12.2022. Договор направлен в ПАО «ПНППК» 16.01.2022. Кроме того, большинство заявок было отозвано ПАО «ПНППК». 

Таким образом, как указал суд первой инстанции, причиной длительного заключения договора являлось отсутствие необходимых для оформления такого вида правоотношений документов, а не отказ или уклонение со стороны Заявителя.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение договора между Заявителем и ПАО «ПНППК» на производство и поставку Изделия не является обязательным для Заявителя. Заявитель не включен в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Изделия и не может являться его единственным производителем, так как не обладает правами на использование его конструкторской документации. ПАО «ПНППК» может поручить любому поставщику изготовление Изделия в соответствии с его конструкторской документацией. Также Заявитель не является единственным производителем ПИ-55.006 и в отсутствии документов, указанных в п. 1.4.2 не имеет возможности определить размер затрат, необходимых для проведения сертификационных испытаний продукции иностранного производства, применяемой в Изделии.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек. 

Согласно части 1.2-3 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, является невыполнение в установленный срок требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по государственному контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа. 

Согласно пунктом 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ за отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица предусмотрена административная ответственность. Санкцией этой нормы предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

ЗАО «НПФ «Доломант» совершено административное правонарушение, выразившееся в уклонении от заключения договора, а также в невыполнении в установленный срок требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по государственному контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в ФАС России поступило обращение ПАО «ПНППК» о признаках нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в действиях ЗАО «НПФ «Доломант», выразившихся в уклонении от заключения договора на изготовление и поставку продукции, необходимой для выполнения государственного оборонного заказа. 

Из материалов дела следует, что ПАО «ПНППК» в адрес ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ»  письмом № 44 от 13.01.2023 в адрес ПАО «ПНППК» были направлены подписанные со стороны Заявителя договоры: от 09.01.2023 № 2224187408032412245212599/131/22-ДТ о поставке Продукции согласно заявке от 11.04.2022 № 59/60-837; от 12.01.2023 № 2022187308171442245210485/7/23-ДТ по заявке от 08.12.2021 № 59/60-2347 по государственному оборонному заказу. 

Исходя из представленных материалов, ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ» является разработчиком, единственным производителем Продукции и занимает доминирующее положение на рынке Продукции по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе. 

Необходимость использования Продукции обусловлена требованием технической документации, Продукция не может быть заменена на аналог, а копии документации на сторонние предприятия не передавались. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика. 

Соответственно, ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ» занимает доминирующее положение на рынке Продукции по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе является верным.

В соответствии с частью 6.1 статьи 6 Закона об оборонном заказе заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона об оборонном заказе доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта. Информация о наличии экономических и технологических причин для отказа или уклонения от заключения договора на поставку Продукции ЗАО «НПФ «Доломант» не представлена. 

Учитывая изложенное, Административный орган пришел к правильному выводу, что указанные действия (бездействия) ЗАО «НПФ «Доломант» содержат признаки нарушения части 6.1 статьи 6 Закона об оборонном заказе.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ). 

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначенный размер штрафа может повлечь избыточное ограничение прав лица, привлекаемого к административной ответственности. 

При этом судом принимается во внимание постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П, поскольку в данном случае с учетом характера совершенного административного правонарушения, имеются основания для снижения штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ. 

С учетом изложенного, в настоящем деле имеются основания для снижения назначенного постановлением административного штрафа с 300 000 рублей до 150 000 рублей. По мнению суда, указанный вид административного наказания соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивает реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами и не ухудшает положения общества. 

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. 

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление подлежит изменению в части размера административного штрафа, а в остальной части - без изменения.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 по делу № А40-89783/23 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Постановление Федеральной антимонопольной службы от 31.03.2023 №29/04/7.29.2-476/2022 о привлечении ЗАО «Научно-производственная фирма «ДОЛОМАНТ» к административной ответственности по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ изменить, назначить наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб. 

В остальной части постановление оставить без изменения.»

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                                Д.Е. Лепихин

 

          ФИО1