Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-66111/22-96-426

11 апреля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 16.03.2023

Полный текст решения изготовлен  11.04.2023

Арбитражный суд в составе:

судья Гутник П.С. (единолично), при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ООО "ЭНЕРГО АУДИТ" 121471, 

<

...>, ЭТ 1 ОФ А101 ПОМ 16, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.08.2010, ИНН: 

<

***>, КПП: 772901001 к ответчику ООО "ЭЛЕКТРОПРОММОНТАЖ" 300041, ТУЛЬСКАЯ ОБЛАСТЬ, ТУЛА ГОРОД, СВОБОДЫ 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.07.2011, ИНН: 

<

***>, КПП: 710701001 о взыскании 11 189 418 руб.; третье лицо - АДМИНИСТРАЦИЯ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОД ТУЛА (300041, ТУЛЬСКАЯ ОБЛАСТЬ, ТУЛА ГОРОД, ЛЕНИНА ПРОСПЕКТ, 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.02.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 710701001) 

при участии: 

от истца: ФИО2 по дов. от 05.10.22г.; 

от ответчика: ФИО3 по дов. от 14.12.21г.; 

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭНЕРГО АУДИТ" (далее по тексту – Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ЭЛЕКТРОПРОММОНТАЖ" (далее по тексту – Ответчик) о взыскании убытков  в размере 1 455 438 руб., неустойки в размере 9 733 980 руб. 

Представитель истец исковые требования поддержал. 

Представитель ответчика по иску возражал, представил отзыв. 

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещённый, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав письменные материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

Судом установлено, что между 20.12.2019 г. между ООО«Энерго Аудит» (Генподрядчик) и ООО «ЭлектроПромМонтаж» (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда 221-19/СПД/ЭА/БС, в соответствии с предметом которого, Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса Работ по устройству внеплощадочных сетей водопровода, включая благоустройство в зимнем варианте и сдачу результата выполненных работ по благоустройству Администрации г. Тулы на Объекте: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Туле. Жилой дом №1, №2, №3, №4, №5.», расположенный по адресу: Российская Федерация, Тульская область, г. Тула, район Пролетарский, ш. Веневское».

В соответствие с положениями п. 1.10 Договора, выполнение Работ производится в соответствии с переданной Субподрядчику Рабочей документацией, требованиями действующего законодательства РФ, в том числе действующими правовыми и техническими нормами (стандартами НОСТРОЙ, СНиП, ГОСТ, СанПиН и пр.) а также в соответствии с условиями Договора, Технического задания (Приложение №1.1) и Графика производства работ (Приложение №2).

Согласно положений пункта 1.4. Договора, работы на Объекте считаются полностью выполненными и завершенными после подписания Сторонами Акта сдачи-приемки полного комплекса выполненных работ. Риск случайной гибели или случайного повреждения результата Работ переходит к Генподрядчику только с момента подписания Сторонами указанного Акта.

В соответствии с пунктом 5.2.2. Договора, Субподрядчик обязан оформить и подписать у Генподрядчика итоговый Акт сдачи-приемки работ, подтверждающий выполнение всего комплекса Работ и передачу Генподрядчику полного пакета исполнительной документации по выполненным Работам, а также иной документации по соответствующему виду Работ, предусмотренной нормативными документами.

Согласно п. 2.2. Договора, общая стоимость работ по Договору составила 12 244 000 руб., в т.ч. НДС - 20%.

В соответствии с пунктом 4.1. Договора ООО «ЭлектроПромМонтаж» обязалось выполнить работы в срок не позднее 15.02.2020 г, что также подтверждается Графиком производства работ.

Пунктом 5.1.2. Договора предусмотрено, что Субподрядчик предъявляет Генподрядчику составленные и подписанные со стороны Субподрядчика Акты о приемке выполненных работ (по Форме № КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по Форме № КС-3) по фактическому объему выполненных Работ, с приложением исполнительной документации. 

Дата предъявления Акта о приемке выполненных работ (по Форме № КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по Форме № КС-3) подтверждается отметкой штампа Генподрядчика.

Под исполнительной документацией, подлежащей передаче Субподрядчиком Генподрядчику, в соответствии с настоящим пунктом понимается комплект рабочих чертежей на выполнение Работ на Объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство работ (с указанием должности и расшифровкой ФИО), сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве работ; Акты освидетельствования скрытых работ и Акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; Акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования; журналы производства работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи Объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к Объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями».

Пункт 5.4. Договора, предусмотрено, что в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ и/или условиями настоящего Договора Субподрядчик обязан (перед сдачей -приемкой работ) проводить испытания и/или проверки выполненных Работ и качества, используемых на строительстве Объекта материалов, изделий, конструкций и оборудования. Сроки проведения испытаний должны соответствовать СНиП, ГОСТ и ТУ, и подлежат согласованию между Генподрядчиком и Субподрядчиком не менее чем за 7 (Семь) календарных дней до их проведения.

Такие испытания проводятся силами и за счет средств Субподрядчика.

Приемка Работ осуществляется только при положительном результате предварительных испытаний.

В случае если качество испытываемых материалов, изделий, конструкций и оборудования окажется ниже качества, предусмотренного Рабочей документацией, то использование таких материалов, изделий, конструкций и оборудования запрещается. Отсутствие при испытаниях представителей Генподрядчика или уполномоченного им лица, а также проведение Субподрядчиком испытаний (проверки) в присутствии этих лиц, не освобождает Субподрядчика от ответственности за качество выполненных Работ и используемых при их выполнении материалов, изделий, конструкций и оборудования.

Согласно Приложений к Договору №5 - Акт приёма-передачи строительной площадки (фронта работ) и №6 — Акта приёма-передачи технической документации, препятствий со стороны ООО «Энерго Аудит» в выполнении в установленные договорные сроки у Субподрядчика не было.

Судом установлено, что ООО «Энерго Аудит» перечислило 300 000 руб. 00 коп. в качестве авансового платежа по Договору.

Вместе с тем, итоговый акт сдачи-приёмки работ по Договору субподряда № 221-19/СПД/ЭА/БС от 20.12.2019 года сторонами не подписан, комплекс работ, предусмотренный договором Генподрядчиком не принят. 

Согласно подписанного сторонами промежуточного акта сдачи-приёмки выполненных работ от 31.07.2020, Субподрядчиком нарушены сроки выполнения работ, которые в соответствии с условиями Договора были определены не позднее 15.02.2020 года.

Генподрядчиком не приняты, а Субподрядчиком не переданы работы в соответствии и в порядке, предусмотренном разделом №5 Договора, в том числе сторонами не подписан итоговый Акт сдачи-приемки работ.

Пунктом 12.3. Договора предусмотрено, что за нарушение Субподрядчиком сроков выполнения Работ (в том числе сроков выполнения Этапов работ) Субподрядчик обязан оплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости по Договору за каждый день просрочки. Если просрочка превысит 10 (Десять) дней, то размер неустойки увеличивается до 0,5% от стоимости Работ по Договору за каждый день просрочки (Пункт).

За нарушение Подрядчиком срока устранения недостатков, указанного Заказчиком, Заказчик имеет право начислить Подрядчику неустойку в размере 0,05 % (Пять сотых процента) от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки, но не более 10 % (десяти процентов) от стоимости работ по Договору, (пункт 12.4 Договора)

В соответствии с пунктом 2.2. Договора, общая стоимость Работ по Договору является твердой, договорной, определяется на основании Сметы (Приложение №1) и составляет сумму, равную 12 244 000 руб., в т.ч. НДС 20%.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки  за нарушение сроков выполнения работ в размере 9 733 980 руб. исходя из расчёта от даты, указанной в последнем поданном и подписанном сторонами акте сдачи-приёмки работ (КС-2), т.е. за период с 16.02.2020 года по 31.07.2020 года (12 244 000,00 (цена Договора) х 10 (кол-во дней) х 0,1% (договорная неустойка) = 122 440,00 + 12 244 000,00 (цена Договора) х 157 (кол-во дней просрочки) х 0.5% (договорная неустойка) = 9 733 980,00 (Девять миллионов семьсот тридцать три тысячи девятьсот восемьдесят) руб. 00 коп.).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Расчет неустойки судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. 

Вместе с тем ответчиком заявлено о применении положений статьи 333 ГК РФ и снижении размера неустойки. 

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия неправомерного пользования чужими денежными средствами не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Исходя из правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В силу диспозиции статьи 333 ГК РФ основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суду необходимо учитывать, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав кредитора, а не карательный (штрафной) характер.

С учетом изложенного, суд считает возможным применить к спорным правоотношениям положения статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание компенсационный характер неустойки и уменьшить размер начисленной неустойки до 367 320 руб., рассчитав ее исходя из 3 % от стоимости работ по договору (ответственность  Генподрядчика за просрочку оплаты выполненных работ, п. 12.2 договора).

В остальной части требований о взыскании неустойки в размере 9 366 660 руб. суд считает необходимым отказать. 

При этом ссылка ответчика  на электронную переписку судом не принимается, поскольку из представленной переписки не представляется возможным установить, какие объёмы были выполнены ООО «ЭлектроПромМонтаж» и на каком Объекте, по какому Договору. 

Судом установлено, что 08.07.2020 года с электронной почты Генерального директора ООО «ЭлектроПромМонтаж» ФИО4 (Dmitry Yakimov 

) поступило письмо о направлении на согласование Акта выполненных работ №6 по форме КС-2 по Договору субподряда №221-19/СПД/ЭА/БС от 20.12.2019 года.

09.07.2020 года ООО «Энерго Аудит» в ответ на вышеуказанное письмо отправило в адрес ООО «ЭлектроПромМонтаж» замечания.

Таким образом, фактически работы, предусмотренные Договором субподряда №221-19/СПД/ЭА/БС от 20.12.2019 года были завершены Субподрядчиком только в июле 2020 года, Акт о приёмке-сдаче выполненных работ №6 был первично направлен Генподрядчику только 08.07.2020 года, а Сторонами подписан 31.07.2020 года, после устранения выявленных замечаний, что подтверждает обоснованность заявленных ООО «Энерго Аудит» требований о взыскании неустойки за нарушение конечных сроков выполнения работ, предусмотренных условиями заключенного Договора.

При этом спорным договором от ООО «Энерго Аудит» указаны следующие адреса электронных почт: tula@nrg-audit.ru, info@nrg-audit.ru.

Таким образом, ссылка ответчика на электронную переписку с адреса электронной почты nshupeneva@nrg-audit.ru не может быть принята во внимание.

Что касается требований истца о взыскании убытков в размере 1 455 438 руб. судом установлено следующее. 

Согласно п. 8.2.5. Договоров, Субподрядчик обязан устранить недоделки и дефекты, допущенные в выполненных работах и обнаруженные как при приемке отдельных этапов строительных Работ, так и на момент выдачи компетентным государственным органом Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, а также в период действия гарантийного срока. Выявленные недостатки, дефекты оформляются Актом о выявленных дефектах, в соответствии с которым Подрядчик обязуется их устранить в установленный сторонами в Акте срок.

При вызове на строительный Объект для оформления выявленных недостатков, недоделок, дефектов, явиться на объект в течение 24 часов с момента получения вызова Генподрядчика.

В случае неприбытия представителя Субподрядчика в указанный срок, а равно в случае отказа Субподрядчика от составления или подписания Акта, Генподрядчик составляет и подписывает Акт в одностороннем порядке, устраняет собственными силами и/или с привлечением третьих лиц выявленные недостатки, недоделки, дефекты, с последующим возмещением стоимости таких Работ за счет Субподрядчика.

Основанием для возмещения стоимости этих Работ является смета, составленная Генподрядчиком.

Согласно положений ст. 708 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, Заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как указывает истец, комиссией в составе: инженера технического надзора ООО «Энерго Аудит» - ФИО5, начальника участка ООО «Энерго Аудит» - ФИО6, заместителя директора по строительству ООО «Энерго Аудит» - ФИО7  08.10.2021 года был проведён осмотр выполненных работ ООО «ЭлектроПромМонтаж» по монтажу внеплощадочного водоснабжения на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Туле.», расположенный по адресу: Тульская область г. Тула, пролетарский район, Веневское шоссе.

В результате проведенного осмотра было выявлено нарушение герметизации стыков и изоляции стен колодцев системы В1 и К1н, а также нарушение требований СП 129.13330.2019 -люки колодцев должны возвышаться над поверхностью земли на 200мм, о чём был составлен акт и в адрес ООО «ЭлектроПромМонтаж» направлено соответствующее требование от 11.10.2021 года об устранении выявленных недостатков, который остался без ответа, а замечания и дефекты без устранения.

Так, согласно комиссионного Акта осмотра от 14.03.2022 года, составленного и подписанного комиссией, при осмотре колодцев ВК2, МК5; К9, К8, МКЗ; К7; ВК1, МК4; Кб, К5, МК2, смонтированных ООО «ЭлектроПромМонтаж» по договору субподряда М221-19/СПД/ЭА/БС от 20.12.2019г. в системе внеплощадочного водоснабжения В1 и К1н (проект 01/16-1-НВ2), расположенных на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Туле», расположенный по адресу: г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе, были выявлены следующие замечания/дефекты:

- в нарушение "СП 31.13330.2012. Водоснабжение. Наружные сети и сооружения. П.15.25 заделка трубопроводов в ограждающих конструкциях емкостных сооружений должна обеспечивать водонепроницаемость ограждающих конструкций." «СП 40-102-2000. п.5.4.13. Пересечение трубопроводом стенок колодцев или фундаментов зданий следует предусматривать в стальных или пластмассовых футлярах. Зазор между футляром и трубопроводом заделывается водонепроницаемым эластичным материалом." "СП 129.13330.2019. П.6.7.3 Заделка труб с в стенках колодцев и камер должна обеспечивать герметичность соединений и водонепроницаемость колодцев в мокрых грунтах." "Проекта 01/16-1НВ2. Сборные железобетонные конструкции колодцев предусмотрены из бетона повышенной плотности по водонепроницаемости W=4. Гидроизоляцию всех колодцев выполнять способом оклейки наружных поверхностей стенок и днища колодца материалом «Техноэласт» на всю высоту." Выявлено нарушение герметизации стыков и изоляции стен колодцев и мест прохода трубопроводов системы В1, о чем свидетельствуют грунтовые воды в колодцах;

- В нарушение "СП 129.13330.2019", люки колодцев не возвышаются над поверхностью земли на 200 мм.

Согласно "ГОСТ 25151-82 (СТ СЭВ 2084-80) Водопроводный колодец - Сооружение на водопроводной сети, предназначенное для установки арматуры и эксплуатации сети". Фактически невозможна эксплуатация и обслуживание запорной арматуры и сети в целом, так как колодцы наполнены грунтовыми водами.

В связи с несогласием представителя ООО «ЭлектроПромМонтаж», 22.03.2022 года Генподрядчиком за счёт собственных средств была откачана вода из колодцев К8 и К9 и произведена фото и видео фиксация, как внутри вышеуказанных колодцев, так и снаружи, так согласно акта осмотра от 22.03.2022 года, комиссией в составе: инженера технического надзора ООО «Энерго Аудит» - ФИО5, заместителя директора по строительству ООО «Энерго Аудит» - ФИО7, главного инженера ООО «Энерго Аудит» - ФИО8 и руководителя СТЗ «Демидов плаза» - ФИО9 установлено, что на момент вскрытия колодцев в 9:00 по МСК 22.03.2022г. уровень воды в колодцах К9 - 158см, К8 -152 см.

Также истец указал, что после откачки воды в колодцах выявлены течи грунтовых вод между днищем и кольцом в колодце К9. В колодце К8 протечка в месте прохода коммуникаций через стенку, т.к. полностью отсутствует заделка проходов футляров через стенки колодцев, в нарушение положений «СП 31.13330.2012. Водоснабжение. Наружные сети и сооружения. П.15.25 заделка трубопроводов в ограждающих конструкциях емкостных сооружений должна обеспечивать водонепроницаемость ограждающих конструкций.». «СП 129.13330.2019. П.6.7.3 Заделка труб с в стенках колодцев и камер должна обеспечивать герметичность соединений и водонепроницаемость колодцев в мокрых грунтах.». В колодце К8 зазор между футляром и трубопроводом заделан монтажной пеной, в нарушение положений "СП 40-102-2000. п.5.4.13. Пересечение трубопроводом стенок колодцев или фундаментов зданий следует предусматривать в стальных или пластмассовых футлярах. Зазор между футляром и трубопроводом заделывается водонепроницаемым эластичным материалом.". Внешним осмотром колодцев К8, К9 установлено отсутствие наружной оклеенной гидроизоляции верхних железобетонных колец. Нарушение требований проекта 01/16/1-НВ2 Л.15.П.5 Гидроизоляцию всех колодцев выполнять способом оклейки наружных поверхностей стенок и днища колодца материалом «Техноэласт» на всю высоту».

Согласно п. 7.1.2. и п. 7.1.3. Договора, Генподрядчик вправе после приемки результата Работ в течение гарантийного срока предъявить Субподрядчику требования по любым недостаткам Работ, в том числе, если недостатки, выявляемые при обычном способе приемки, не были оговорены в Актах (по форме № КС-2) и/или итоговом Акте сдачи-приемки.

Как в период действия Договора, так и в период гарантийного срока по Договору, Генподрядчик вправе устранить недостатки в выполненных Субподрядчиком Работах за счет Субподрядчика, в том числе путем удержания денежных средств из резервируемой суммы, своими силами и/или силами третьих лиц.

Положения пункта 7.1.8. Договоров предусматривают, что в случае если Генподрядчиком в процессе контроля за выполнением Работ, при приемке или в процессе эксплуатации результата выполненных Работ будут обнаружены некачественно выполненные Работы, то Генподрядчик по своему выбору вправе:

- потребовать от Субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- потребовать соразмерного уменьшения установленной за Работу цены с соответствующим

удержанием размера уменьшения из цены Работы, причитающейся Субподрядчику по Договору;

- самостоятельно устранить недостатки с возмещением Субподрядчиком расходов Генподрядчика на устранение недостатков, в том числе путем удержания Генподрядчиком соответствующей суммы из цены Работы, причитающейся Субподрядчику по Договору или по любому другому договору, заключенному между Сторонами;

- привлечь другую организацию для исправления некачественно выполненных Работ с оплатой расходов за счет Субподрядчика, в том числе путем удержания суммы указанных расходов из цены Работы, причитающейся Субподрядчику по Договору или любому другому договору, заключенному между Сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены;возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (Заказчика) определенную работу и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Судом установлено, что ООО «Энерго Аудит» обратилось к ООО «БК-ЭКСПЕРТ» за подготовкой Заключения специалиста и поставило на разрешение специалиста следующие вопросы:

- определить имеются ли какие-либо недостатки (дефекты) в результате выполненных работ ООО «ЭлектроПромМонтаж» в соответствии с условиями договора субподряда №221-19/СПД/ЭА/БС от 20 декабря 2019г. по монтажу внеплощадочного водоснабжения в системе В1 и К1н (проект 01/16-1-НВ2) (колодцы ВК2,К9,К8, ВК1, К7,К6,К5) на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Туле.», расположенный по адресу: Тульская область г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе, если да, указать перечень таких недостатков, определить причины их образования, стоимость их устранения.

Согласно вывода Заключения специалиста № 2022-039 «По определению недостатков и рыночной стоимости их устранения на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> «ЖК БАТАШЕВСКИЙ САД»: в системе В1 и Юн (проект 01/16-1-НВ2) (колодцы ВК2, К9,К8, ВК1, К7,К6,К5) на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Туле.», расположенный по адресу: Тульская область г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе» имеются недостатки (дефекты), причиной выявленных недостатков являются некачественно выполненные строительно-монтажные и отделочные работы, а также несоблюдение действующих ГОСТ и СНиП.

При этом стоимость устранения выявленных недостатков, исходя из расценок, взимаемых за аналогичные работы в данной местности (среднерыночных цен), составляет 1 455 438 руб.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения настоящего дела ответчиком было заявлено  ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением суда от 06.07.2022 г. по делу А40-66111/22-96-426 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение было поручено ФБУ ТУЛЬСКАЯ ЛАБОРАТОРИЯ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ (300028 Г. ТУЛА УЛ. БОЛДИНА 94-В), экспертами назначены ФИО10, ФИО11

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- соответствует  ли качество выполненных ООО "ЭЛЕКТРОПРОММОНТАЖ" работ по договору субподряда № 221-19/СПД/ЭА/БС от 20.12.2019 г. по монтажу внеплощадочного водоснабжения в системе В1 и К1н (проект 01/16-1-НВ2) (колодцы ВК2, К9, К8, ВК1, К7, К6, К5) на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Тула, расположенных по адресу: Тульская область, г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе условиям договора  подряда, технической документации, а также строительным нормам и правилам для данного вида работ;

- в случае выявления дефектов и недостатков в вышеуказанных работах, выполненных ООО "ЭЛЕКТРОПРОММОНТАЖ",  определить причины их возникновения , их объем, а также стоимость их устранения.

Кроме того, определением от 16.12.2022г. суд обязал ответчика обеспечить доступ ФБУ «Тульская лаборатория судебной экспертизы» к объекту исследования.

Согласно поступившему в материалы дела заключению эксперта № 1624 от 30.01.2023г всего было проведено три осмотра объектов 08.09.2022, 08.11.2022 и 17.01.2023., при этом ни при одном осмотре, ответчиком не был обеспечен доступ к колодцам (объектам исследования). 

Согласно выводам, изложенным в названном экспертном заключении:

- установить качество выполненных ООО «Электропроммонтаж» скрытых работ договору субподряда № 221-19/СПД/ЭА/БС от 20.12.2019 г. по монтажу внеплощадочного водоснабжения в системе В1 и К1н (проект 01/16-1-НВ2) (колодцы ВК2, К9, К8, ВК1, К7, К6, К5) на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Тула, расположенных по адресу: Тульская область, г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе условиям договора подряда, технической документации, а также строительным нормам и правилам для данного вида работ в полном объеме не представляется возможным, т.к. скрытые конструкции к осмотру не предоставлены;

- качество выполненных работ не соответствует условиям договора подряда, технической документации, а также строительным нормам и правилам;

- причинами возникновения дефектов, установленных по первому вопросу является выполнение ООО «Электропроммонтаж» монтажных работ не в соответствии с условиями договора, технической документацией, а также строительными нормами и правилами для данного вида работ. Определить объемы и стоимость работ по устранению недостатков, установленных в исследовании по первому вопросу не представляется возможным в связи с отсутствием в распоряжении экспертов сметы, составленной по единичным расценкам на основании которой составлялась смета контракта и отсутствием обеспечения доступа к колодцам для экспертов с целью осмотра их конструкций в полном объеме.

Определением арбитражного суда от 06.10.2022 г. суд обязал лиц, участвующих в деле, предоставить к осмотру колодцы ВК2, К9, К8, ВК1, К7, Кб, К5 в полном объеме, как с внутренней, так и с внешней стороны, в том числе конструкций, находящихся в скрытом состоянии, на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г. Тула, расположенном по адресу: Тульская область, г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе.

Определением арбитражного суда от 16.12.2022 г. суд обязал ООО "ЭЛЕКТРОПРОММОНТАЖ" обеспечить доступ ФБУ «Тульская лаборатория судебной экспертизы» к объекту исследования.

Между тем, ответчик доступ к объектам исследования (колодцам) не предоставил, фактически уклонялся от проведения судебной экспертизы, согласился на предоставление доступа к объектам исследования только после поступления заключения экспертизы. 

Экспертное заключение, представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд считает, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно положениям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу положений ч. 4 и 5 ст.71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Представленное в материалы дела заключение соответствует требованиям норм ст. ст. 82 - 87 АПК РФ, сомнения в достоверности выводов данной экспертизы у суда отсутствуют, эксперты имеют соответствующую квалификации и опыт работы в соответствующей области, не заинтересованы в исходе дела, кроме того, предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. 

Ответчиком в ходе рассмотрения дела были заявлены ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Согласно п. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза.

Суд, отказывая ответчику в удовлетворении ходатайства, исходил из  отсутствия необходимости разъяснения каких-либо вопросов, требующих специальных знаний, учитывая, что заключение судебной экспертизы было исследовано и оценено судом в совокупности с другими доказательствами, а также, в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Статьей 10 ГК РФ установлены пределы осуществления гражданских прав, закреплен принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определены общие границы (пределы) осуществления гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц. Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются в силу этого принципа недозволенными (неправомерными). Эти действия признаются злоупотреблением правом.

Под злоупотреблением правом следует понимать осуществление гражданами и юридическими лицами своих прав с причинением (прямо или косвенно) вреда другим лицам. Злоупотребление связано не с содержанием права, а с его осуществлением, так как при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

Отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что при разрешении споров отказ на основании статьи 10 ГК РФ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам.

В соответствии с частью 5 статьи 3 АПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства в арбитражных судах, арбитражные суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). 

Принимая во внимание отсутствие в АПК РФ нормы, определяющей последствия непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для экспертного исследования, по аналогии закона (часть 5 статьи 3 АПК РФ) подлежит применению частью 3 статьи 79 ГПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

В данном случае инициатором назначения по делу судебной экспертизы был ответчик, однако ответчик доступ к объектам исследования (колодцам) не предоставил, фактически уклонялся от проведения судебной экспертизы, злоупотребил своими правами, в связи с чем спор по настоящему делу подлежит рассмотрению исходя из ответов, полученных при проведении судебной экспертизы, а также ответов, данных специалистом ФИО12 в представленном в материалы дела Заключении специалиста № 2022-039 по определению недостатков и рыночной стоимости их устранения на объекта, расположенном по адресу: 

<

...> «ЖК Баташевский суд» (далее Заключение специалиста).

Согласно Заключению специалиста   в системе В1 и К1н (проект 01/16-1-НВ2) (колодцы ВК2, К9, К8, ВК1, К7, К6, К5) на объекте капитального строительства: «Жилой комплекс «Баташевский сад» в г.Туле.», расположенного по адресу: Тульская область г. Тула, Пролетарский район, Веневское шоссе, имеются недостатки (дефекты), причиной выявленных недостатков являются некачественно выполненные строительно-монтажные и отделочные работы, а также несоблюдение действующих ГОСТ и СНиП застройщиком.

С учетом изложенного. Требования истца о взыскании убытков в размере 1 455 438 руб. обоснованы и подлежат удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями ст. 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ООО "ЭЛЕКТРОПРОММОНТАЖ" (ИНН: 

<

***>) в пользу ООО "ЭНЕРГО АУДИТ" (ИНН: 

<

***>)  убытки в размере 1 455 438 руб., неустойку в размере 367 320 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 78 947 руб. 

В удовлетворении остальной части исковых требований – отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                        П.С. Гутник