ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-45166/2022

город Ростов-на-Дону

20 июня 2023 года

15АП-6835/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО СК «Лидер»: ФИО2 по доверенности от 01.09.2022;

от Южного таможенного управления: ФИО3 по доверенности от 05.05.2023, ФИО4 по доверенности от 23.09.2022,

от УФАС по Ростовской области: ФИО5 по доверенности от 11.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Лидер»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 20.03.2023 по делу № А53-45166/2022 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Лидер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: Южного таможенного управления 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная компания «Лидер» (далее – ООО СК «Лидер», общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 26.09.2022 № 061/10/104-2450/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Южное таможенное управление (далее – ЮТУ, заказчик).

Решением суда первой инстанции от 20.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СК «Лидер» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО СК «Лидер» ссылается на то, что согласно п. 12 локального сметного расчета, подрядчик должен был произвести «Окраску фасада акриловыми составами с люлек вручную с подготовкой поверхности», однако, в связи с расположением на фасаде здания наружных блоков сплит-систем, проведение работ методом, указанным в документации об аукционе (с использованием люлек) невозможно. Использование вышки не предусмотрено сметной документацией и привело бы к значительному увеличению стоимости работ и цены контракта. Заказчик, на момент проведения открытого конкурса располагал информацией о том, что указанная в сметном расчете краска снята с производства, а аналог значительно дороже краски, снятой с производства, однако вносить изменения в аукционную документацию отказался, заведомо делая невозможным исполнение контракта без убытков со стороны подрядчика. Заказчик настаивал на покраске 40% здания по трафарету, при этом сметной документацией была предусмотрена просто «Штукатура высококачественная полимерная декоративная «короед». Заказчик отказался добавлять в сметную документацию пункт «Декоративная отделка поверхностей – набивка фриза по трафарету», который соответствовал бы тем работам, выполнения которых требовал заказчик. Заявитель отказался заключать заведомо невыполнимый контракт, так как в соответствии с действующим законодательством, в случае если поставщик заведомо знает, что не сможет поставить необходимый товар, но при этом всё равно заключает контракт, он подлежит административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Южное таможенное управление просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО СК «Лидер» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Представители Южного таможенного управления возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 30.08.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) Южным таможенным управлением размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0158100019722000047 с начальной (максимальной) ценой контракта 2 317 533,60 руб. на выполнение работ по капительному ремонту фасада служебно-производственного здания, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2.

Заказчиком 08.09.2022 в ЕИС размещен протокол подведения итогов определения поставщика, согласно которому победителем аукциона признано ООО СК «Лидер».

Обществом 13.09.2022 на электронной площадке https://etpgpb.ru опубликован протокол разногласий к заключаемому контракту, в котором победителем указано, что после визуального осмотра объекта, фактически выполняемые работы не совпадают со сметной документацией, а именно:

- выполнение окраски фасадов акриловыми составами: с люлек вручную с подготовкой поверхности (п. 12 локальной сметы) предполагает замену вышкой (22м), в связи с установленными на фасаде здания сплит-системами и трубами, которые затрудняют установление люльки;

- производство акриловой краски акриловая (Alpina FASSADENWEISS CAPAROL) для покраски фасада невозможно, ввиду приостановления ее производства для нужд рынка Российской Федерации; аналог (CAPAROL Alpina  Expert Acrel Fassadc) стоит дороже (5000 рублей за 10 л), объем учтенный в смете - 1,5 т. краски (189 554 рублей). Таким образом, данный вид работ невозможно сделать без удорожания цен, или изменения пунктов локальной сметы;

- в смете заложена обычная однотонная покраска. Заказчик требует 40% покраски по трафарету.

Заказчиком 16.09.2022 размещен ответ на протокол разногласий общества, в котором указано следующее:

- расстояние между наружными блоками сплит-систем, установленными на фасаде здания, составляет не менее 3 м, что обеспечивает использование люльки; на участках объекта (1,2 этаж здания), где работа с люльки затруднена, в связи с расположением наружных блоков сплит-систем возможно осуществить работы с применением лестниц, лесов и иных возможных методов. Таким образом, победитель имел возможность использовать один из доступных методов, в том числе использовать вышку, при этом, увеличение стоимости работ и цены контракта не допускается в связи с возможностью выполнения работ методом, указанным в документации об аукционе;

- в разделе «Описание объема закупки» закреплено, что в случае, если в извещении об осуществлении закупки, включая все приложения к нему, содержатся требования или указания в отношении товарных знаков, то допускается применение (использование) эквивалентного товара. Таким образом, победитель имеет право использовать краску другого производителя эквивалентную по техническим характеристикам краски, указанной в сметной документации;

- добавление пункта «покраска по трафарету» невозможно применить в связи с тем, что при выполнении работ, указанных в аукционной документации использование материалов, применяемых в случае художественной окраски объекта невозможно.

Общество 18.09.2022 направило заказчику письмо, в котором повторно указало на обстоятельства невозможности подписания контракта без согласования указанных обществом разногласий.

Поскольку обществом в установленный срок в ЕИС не размещен подписанный контракт, комиссия заказчика рассмотрела вопрос об уклонении участника закупки от заключения контракта, и признала общество уклонившимся от заключения контракта, о чем составлен протокол от 20.09.2022, размещенный в ЕИС 20.09.2022.

Заказчиком 20.09.2022 сформировано и направлено посредством ЕИС в адрес управления обращение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС по Ростовской области 26.09.2022 рассмотрела обращение заказчика о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта, по результатам чего вынесла решение №061/10/104-2450/2022, которым сведения об обществе, единоличном исполнительном органе и участнике включены в реестр сроком на 2 года.

Не согласившись с решением управления от 26.09.2022 №061/10/104-2450/2022, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ установлено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры.

На основании части 2 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

Часть 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ допускает направление протокола разногласий, только в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному заказчиком. Также указанной нормой предусмотрено, что победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

На основании части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной), цены контракта).

Как установил суд первой инстанции, принимая во внимание дату размещения заказчиком протокола об определении общества победителем аукциона – 08.09.2022, общество должно было размесить в ЕИС подписанный проект контракта в срок не позднее 19.09.2022.

Исходя из правовой позиции ООО СК «Лидер» оно не подписало контракт ввиду наличия возражений по условиям контракта. А именно, общество указало, что при фактическом обследовании фасада здания обществом установлена невозможность выполнения окраски фасадов с люлек вручную, поскольку на фасаде расположены наружные блоки сплит-систем, препятствующие использованию люлек, в связи с чем, необходима установка вышек, влекущая удорожание контракта; невозможно использовать краску Alpina FASSADENWEISS CAPAROL по причине приостановления ее поставок в Российскую Федерацию, что подтверждается письмом производителя от 05.07.2022, а краску с аналогичными свойствами использовать невозможно без удорожания стоимости работ; в смете заложена обычная однотонная покраска, а заказчик требует 40% покраски по трафарету.

В части 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

Хозяйствующий субъект, знакомясь с документацией об электронном аукционе до подачи заявки, должен оценить свои возможности по выполнению работ на условиях, предусмотренных документацией, а подав заявку на участие в аукционе, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям законодательства о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения с ним контракта как с лицом, признанным победителем торгов.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено 30.08.2022. С момента размещения извещения общество должно было ознакомиться с документацией, требованиями, условиями, а также оценить свою возможность по своевременному и надлежащему выполнению указанных в извещении № 0158100019722000047 работ. 

Невозможность использовать краску Alpina FASSADENWEISS CAPAROL по причине приостановления ее поставок в Российскую Федерацию не является уважительным основанием для не размещения договора, поскольку на момент подачи заявки (30.08.2022 - 07.09.2022) общество, как и заказчик, знало о сложившейся ситуации в мире (имеющихся санкциях), в связи с чем, указанный довод правомерно отклонен.

Истец, становясь участником электронного аукциона, оценивая аукционную документацию, должен был оценить и определить свои возможности в части исполнения всех условий контракта, в том числе в части использования люлек при покраске.  

Ссылки на необходимость покраски 40% здания по трафарету судебной коллегией не принимается, поскольку объем работ и порядок работ установлены аукционной документацией, и были доведены до потенциальных участников заблаговременно.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что на момент предполагаемого заключения контракта общество не оценило свою возможность исполнить принятые по нему обязательства.

Как следует положений ст. 104 Закона № 44-ФЗ с учетом правоприменительной практики, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, приведшее к невозможности заключения либо исполнения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры, поэтому ссылки на ранее исполненные контракты не принимаются судом.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия ООО СК «Лидер» свидетельствуют о намерении общества уклониться от заключения от контракта.

Принимая решение об участии в процедуре закупки для государственных и муниципальных нужд и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Судом не установлено наличие каких-либо обстоятельств, которые могли бы объективно препятствовать обществу своевременно выполнить требования ст. 51 Закона № 44-ФЗ.

В данном случае общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, не проявило необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком. Недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязательств, возникающих из условий контракта.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, УФАС по Ростовской области правомерно решением от 26.09.2022 включило сведения в отношении ООО СК «Лидер» и о лице, имеющим право действовать без доверенности от имени юридического лица, в реестр недобросовестных поставщиков.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным решения, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2023 по делу № А53-45166/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

С.В. Пименов