ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-49867/2020

Дело № А40-82664/20

г. Москва

13 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи   Попова В.И., 

судей:                

Бальжинимаевой Ж.Ц., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО3 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2020 

по делу № А40-82664/20 

по заявлению ИП ФИО3 

к Московскому УФАС России 

третье лицо: ГБОУ г. Москвы "ШКОЛА № 113" 

о признании незаконным решения Московского УФАС России по делу № 077/10/19-2770/2020 от 19.02.2020

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 11.09.2020;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) по делу № 077/10/19-2770/2020 от 19.02.2020.

Решением от 05.08.2020 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, ГБОУ г.Москвы "Школа №113" (Заказчик, Учреждение) был проведен электронный аукцион на поставку текстильных изделий (мягкий инвентарь) (реестровый №0873500000819004439) (Аукцион).

По результатам аукциона заявитель был признан его победителем, и 05.11.2019 между Заказчиком и ИП ФИО3 заключен государственный контракт №2772823130219000029 (Контракт). 

В соответствии с ч.9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) 16.12.2019 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, по причине ненадлежащего исполнения ИП ФИО3 его условий.

Учреждение направило в антимонопольный орган сведения об ИП ФИО3 для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе. 

19.02.2020 антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений, представленных Учреждением в отношении ИП ФИО3 

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемое решение, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13. 

Частью 1 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении №25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из материалов дела следует, что поставщик осуществил поставку товара по адресам заказчика, что подтверждается товарными накладными №№ 199, 200, 201 от 05.12.2019. 

11.12.2019 заказчиком составлен мотивированный отказ №432 от принятия поставленных товаров, обусловленный несоответствием товара требованиям технического задания.

Согласно п. 4.2. контракта, товары, поставляемые поставщиком заказчику, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в техническом задании. 

В соответствии с п. 4.4. контракта упаковка и маркировка товара должны соответствовать требованиям ГОСТа, а упаковка и маркировка импортного товара- международным стандартам упаковки.

В соответствии с п.4.5. контракта маркировка товара должна содержать: наименование изделия, наименование фирмы-изготовителя, места нахождения изготовителя, дату выпуска и гарантийный срок службы. В соответствии с п. 4.6. контракта маркировка упаковки должна строго соответствовать маркировке товара, поставщик обязан поставить товар соответствующий характеристикам, установленным приложении №1 к техническому заданию «Характеристики поставляемых товаров» (является неотъемлемой частью контракта).

Согласно п.4.12 контракта для проверки поставленных поставщиком товаров, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Согласно акту от 11.12.2019 Заказчик провел экспертизу. 

По результатам внутренней экспертизы в соответствии с п. 4.11 контракта заявителю был направлен мотивированный отказ от принятия товара (письмо исх. № 432 от 11.12.2019), при этом заказчик установил требование и срок замены некачественного товара - 16.12.2019.

Мотивированный отказ направлен поставщику на электронную почту, указанную в контракте - sonintex37@yandex.ru. а 11.12.2019 заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор № 11743742004702).

Между тем, в установленный срок требование предприниматель не выполнил, замену некачественного товара не произвел.

Предприниматель посчитал, что произведенная экспертиза заказчика была выполнена лицом, не имеющим полномочий. 

Заказчиком 16.12.2019 было проведено повторное исследование поставленного товара иной организацией - ООО «МГБТЭ». 

В результате повторной экспертизы был подтвержден факт того, что доставленный заказчику товар требованиям контракта также не соответствует.

Вопреки доводам жалобы, поставщик был надлежащим образом извещен о дате проведения внешней экспертизы, что подтверждается письмом исх. от 12.12.2019 № 438 и скриншотом ответа поставщика 12.12.2019, однако своего представителя для участия в экспертизе поставщик не направил. 

Основания не доверять указанному экспертному заключению у апелляционного суда отсутствуют.

Согласно ч.ч.1, 2 ст.469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. 

В соответствии с п. 1 ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии со ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ). При этом нарушение договора поставки поставщиком является существенным в случае: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров, поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (п. 2 ст. 523 ГК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе в том числе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Пунктом 12.1 контракта предусмотрено, что контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует по "31" декабря 2019 года включительно. Истечение срока действия контракта влечет прекращение обязательств по контракту (за исключением предусмотренных контрактом гарантийных обязательств и обязательств заказчика по оплате товаров, поставленных в течение срока действия контракта).

Таким образом, предпринимателем было допущено существенное нарушение контракта, заказчику поставлен товар, качество (технические характеристики) которого не соответствуют контракту.

Учитывая фактические обстоятельства дела и изложенные нормы права, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, ввиду поставки товара ненадлежащего качества, кроме того, заявителем не были устранены указанные нарушения по поставке товара.

Ввиду ненадлежащего исполнения предпринимателем условий контракта заказчиком принят односторонний отказ от исполнения контракта от 16.12.2019.

Доводы жалобы о том, что заявителем товар поставлен надлежащего качества, экспертизы проведенные Заказчиком опровергнуты представленным заявителем в материалы дела заключением, в связи с чем, отказ Заказчика от исполнения Договора неправомерный, необоснованны, учитывая фактические обстоятельства дела а также то, что Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2020 по делу №А40-5587/20, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2020 без изменения, требования предпринимателя о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора №113-МАТРАСЫ-2019 были оставлены без удовлетворения. 

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается Дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Решение было направлено в адрес поставщика 31.12.2019 заказным письмом с уведомлением, при этом согласно сведениям с официального сайта АО «Почта России» такое решение было получено 27.12.2019.

17.12.2019 упомянутое решение было размещено заказчиком в ЕИС.

Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине невыполнения обязательств по контракту, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

Между тем, в течение установленного срока предпринимателем не было устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. 

Указание заявителя на то, что предпринимателем устно и письменно предлагалось Заказчику о проведении маркировки, направлении образца маркировки, не свидетельствует о том, что в течение установленного срока предпринимателем устранено нарушение условий контракта.

Доводы жалобы о том, что другими заказчиками, участвующими в закупке, был принят товар, аналогичный тому, который был доставлен заказчику, был предметом рассмотрения судом первой инстанции, который обоснованно отклонил их, поскольку данные доводы не свидетельствуют о незаконности действий заказчика, добросовестность заявителя не подтверждают.

Контракт между заказчиком и поставщиком был заключен в соответствии с п.1 ст.34 Закона о контрактной системе на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, неотъемлемой частью которой согласно ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе является проект контракта. 

В настоящем случае основанием расторжения контракта послужило ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств, а именно- поставка товара, качество (технические характеристики) которого не соответствуют контракту.

Таким образом, условия контракта, в том числе, требования к товару, маркировке товара и относящихся нему документах, были известны поставщику до заключения контракта.

Доводы жалобы о том, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу после срока действия договора, не принимается апелляционным судом, поскольку решение об отказе было принято Заказчиком в пределах срока действия договора.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. 

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по договору, непринятие заявителем мер по поставке товара надлежащего качества согласно Контракту в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к собственной оценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2020 по делу № А40-82664/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                             В.И. Попов 

 

 

Судьи:                                                                                                      Ж.Ц. Бальжинимаева 

 

 

                                                                                                                        ФИО1