АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-12120/2019

г. Оренбург

19 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена       12 марта 2021 года

В полном объеме решение изготовлено        19 марта 2021 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи                     Пархомы С.Т., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК «АККОРД», г.Оренбург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга, г.Оренбург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 6 303 899 руб. 47 коп. (требование с учетом уточнения)

при участии представителей:

от истца: ФИО2, доверенность от 10.12.2020, сроком действия до 10.12.2021, ФИО3, доверенность от 10.12.2020, сроком действия до 10.12.2021, 

от ответчика: ФИО4, доверенность от 21.05.2020, сроком действия на один год.

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв с 04.03.2021 по 12.03.2021.

Общество с ограниченной ответственностью «СК «АККОРД» (далее – истец, ООО «СК «АККОРД») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Управлению строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга (далее – ответчик, ) о взыскании                   6 702 630 руб. 92 коп., в том числе 5 811 000 руб. 00 коп. основной долг, 404 082 руб. 00 коп. сумма необоснованно сбереженного материала,                  398 731 руб. 45 коп. пени за период с 20.11.2018 по 15.08.2019, с последующим начислением по день фактической уплаты задолженности,               83 000 руб. 00 коп. компенсация расходов по договору подряда на производство инженерно-геологических  изысканий №05-02/19,                        5 817 руб. 47 коп. компенсация расходов по договору на проведения экспертизы сметной документации в размере 1/2 суммы договора (требование с учетом уточнения).

Представитель истца заявил устное ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому просит взыскать                                6 303 899 руб. 47 коп., в том числе 5 811 000 руб. 00 коп. основной долг, 404 082 руб. 00 коп. сумма необоснованно сбереженного материала,                    83 000 руб. 00 коп. компенсация расходов по договору подряда на производство инженерно-геологических  изысканий №05-02/19,                            5 817 руб. 47 коп. компенсация расходов по договору на проведения экспертизы сметной документации.

Представитель ответчика оставил ходатайство на усмотрение суда.

Судом в порядке ст.49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, иск рассматривается с учетом принятого судом уточнения.

Представитель истца поддержал исковые требования с учетом принятого судом уточнения. В обоснование требований истец указывает, что во исполнение условий контракта заказчиком не предоставлен лом асфальтобетона, в связи с чем была применена технология, подразумевающая использование стабилизатора "Underbold" для химического укрепления и стабилизации грунтов основания дорожного полотна; использование данной технологии позволяет значительно увеличить срок службы дорожного покрытия; качественные характеристики выполненных работ и использованного материала подтверждают протокол испытания образца асфальтобетонного покрытия; по требованию заказчика в письме от 12.12.2018 о предоставлении положительного заключения уполномоченного экспертного заключения либо заключения о достоверности сметной стоимости произведенных изменений, нами проведена экспертиза сметной документации, представлено экспертное заключение о соответствии сметной документации действующим сметным нормативам;  также по требованию заказчика нами подготовлено заключение по результатам инженерно-геологических изысканий на объекте, которая подтверждает средний предел прочности на одноосное сжатие грунта основания равного 2,25 Мпа, что соответствует марки по прочности, соответствующей 3 типу дорожной одежды "переходный/основание", то есть  техническая характеристика грунта, обработанного добавкой "Underbold" совместно с неорганическими вяжущими материалами соответствуют требованиям СТО 09307651-001-2014 по технологическому регламенту; в рамках дела № А47-16739/2018 судом признан незаконным односторонний отказ от исполнения контракта, апелляционный суд отметил, что производство работ с заменой материалов произведено в соответствии с нормативно-технической документацией, регламентирующими данный вид работ, результат работ предъявлен подрядчиком и имеет для заказчика потребительскую ценность;  до настоящего времени требования, относительно ненадлежащего качества дорожного покрытия от заказчика не поступали, на протяжении двух лет заказчик пользуется результатом, при этом  на предложение о демонтаже асфальтобетонного покрытия,  заказчик ответил отрицательно.

Учитывая изложенное, истец просит суд взыскать с ответчика стоимость выполненных работ в размере 5 811 000 руб. 00 коп., сумму необоснованно сбереженного заказчиком  материала в размере                       404 082 руб. 00 коп.,   а также компенсацию расходов по договору подряда на производство инженерно-геологических  изысканий №05-02/19 в размере  83 000 руб. 00 коп.  и компенсацию расходов по договору на проведения экспертизы сметной документации в размере 5 817 руб. 47 коп.

Представитель ответчика в судебном заседании, письменном отзыве на исковое заявление, отзыве на дополнительные пояснения, дополнительном отзыве возражал против удовлетворения исковых требований, указал, что принятию и оплате результата выполненных работ заказчиком препятствовало исполнение работ не по технологии, предусмотренной технической документацией, а по иной технологии без согласования с заказчиком; подрядчик, доказательства преимущества фактически примененной технологии, как того требует п. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",  не представил, в связи с чем работы заказчиком не приняты и не могут быть оплачены; истец не доказал невозможность использования давальческого материала по вине заказчика, в связи с чем оснований для вывода о неосновательном сбережении заказчиком стоимости материала не имеется; истцу не может быть возмещена стоимость давальческого материала не использованная им в работе; расходы истца на проведение экспертизы для подтверждения качества выполненных работ  и за проведение экспертизы сметной документации не подлежат возмещению за счет ответчика, поскольку являются попыткой истца доказать улучшенные характеристики выполненной им работы (т.1 л.д.108, т.3 л.д.9, т.5 л.д.37).

Ходатайств о необходимости предоставления дополнительных доказательств сторонами не заявлено, в связи с чем, суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

При рассмотрении материалов дела, судом установлены следующие обстоятельства. 

Между Управлением строительства и дорожного хозяйства  администрации города Оренбурга (заказчик) и ООО «СК «Аккорд» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 11.09.2018                           № 0153300066918000608-0110468-02, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства по ремонту автомобильных дорог в п. Самородово в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальными сметами и сдать их результат заказчику.

Технический надзор за ходом и качеством выполненных работ и принятие выполненных подрядчиком работ осуществляет Муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства» (пункт 1.2 контракта).

Стоимость подлежащих выполнению работ составляет                              5 811 000 руб., НДС не облагается в связи с применением УСН (пункт 2.1 контракта).

Календарные сроки для выполнения работ определены сторонами: начало работ с момента заключения контракта; окончание работ  по                   10.10. 2018 (пункт 3.1 контракта).

В пункте 4.11 контракта установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ по настоящему контракту.

Подрядчик выполняет в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные настоящим контрактом. Подрядчик совместно с «Техническим Заказчиком» после подписания контракта разрабатывает график производства работ, увязанный со сроками выполнения работ в соответствии со статьей 3 настоящего контракта и согласовывает с заинтересованными лицами и утверждает у заказчика.  Подрядчик обязан приступить к работам в течение 2-х дней после получения письменного уведомления от «Технического Заказчика» (пункты 4.15, 4.16, 4.17 контракта).

Согласно пункту 6.2 контракта расчеты с подрядчиком производятся в течение 30 дней после выполнения работ, подтвержденных актами приемки выполненных работ, подтвержденных актами приемки выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3).

Пунктом 8.1 контракта стороны установили: приемка выполненных работ производится в течение 15 рабочих дней с момента получения «Техническим заказчиком» актов выполненных работ КС-2, справок о стоимости работ КС-3 и письменного извещения «подрядчика» об их готовности.

Сдача актов выполненных работ КС-2,  справок о стоимости работ КС-3 производится до 20 числа каждого месяца. Технический заказчик после получения и рассмотрения актов КС-2. КС-3 принимает выполненные подрядчиком работы, либо направляет ему свои мотивированные возражения в течение 3 рабочих дней с момента получения актов (пункты 8.2,8.3 контакта).

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 10.1 контракта).

Приложение к муниципальному контракту от 11.09.2018                                               № 0153300066918000608-0110468-02  является техническое задание на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в п. Самородово:   Цель работ восстановление транспортно - эксплуатационных характеристик автомобильных дорог; в качестве основных видов работ для достижения целей по п. 1 принимается восстановление покрытий методом холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, а также асфатьтогранулята.

Согласно подпункту 4 перечня показателей, определяющих качество товара, используемого при выполнении работ по предмету аукциона, его технические, функциональные и иные характеристики, и используемые в целях определении соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ такого товара, наименование товара установлено асфальтобетонные смеси дорожные, мелкозернистые, тип Б (пункт 15, т.2 л.д.100).

В судебном заседании представитель истца пояснил, что в связи с непредставлением материала заказчиком, подрядчик начал производство работ с использованием собственных материалов, в связи с чем была применена технология, подразумевающая использование стабилизатора "Underbold" для химического укрепления и стабилизации грунтов основания дорожного полотна; использование данной технологии позволяет значительно увеличить срок службы дорожного покрытия.

Подрядчиком в период с 11.09.2018 по 17.10.2018 работы выполнены полном объеме что подтверждается актами о приемке выполненных работ №1 от 17.10.2018, №2 от 17.10.2018, справкой о стоимости работ и затрат №1 от 17.10.2018 на общую сумму 5 811 000 руб. 00 коп. (т.1 л.д.23 на оборотной стороне, 24).

Согласно акту обследования автомобильных дорог (улиц) в п. Самородово от 17.10.2018 по муниципальному контракту № 0153300066918000608-0110468-02 от 11.09.2018 комиссией в составе главы поселка Самородово ФИО5 директора ООО «Агрофирма «Промышленная» п.Самородово ФИО6, директора ООО «СК «Аккорд» ФИО7 произвела обследование улиц в поселке Самородово, установлено, что работы по ремонту дорог (улиц) выполнены качественно и в полном объеме, согласно условиям муниципального контракта (т.1 л.д.28).

Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 15.10.2019: в связи с нарушением исполнения муниципального контракта управлением строительства и дорожного хозяйства администрации г. Оренбурга в адрес ООО «СК «Аккорд» направлены уведомления о неоднократных нарушениях контракта, а также требования о его надлежащем исполнении; ответы на уведомления не поступили; руководствуясь ст. 717 ГК РФ, п. 8 ст. 95 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик уведомил о расторжении контракта в одностороннем порядке  (т.1 л.д.67).

В адрес заказчика 17.10.2018 истцом направлены акты и справки о стоимости выполненных работ и затрат для подписания, о чем имеется отметка о их получении 17.10.2018  (т.1 л.д.23).

В письме от 12.11.2018 заказчик указала, что в связи с направленным уведомлением о расторжении контракта работы приняты быть не могут (т.2 л.д. 21).

21.11.2018 истец направил в адрес заказчика запрос о согласовании экспертной организации, состава комиссии и порядка отбора образцов для экспертизы (т.5 л.д.57). 

В письме от 23.11.2018 заказчик указал, что не возражает против проведения экспертизы результата выполненных работ по контракту; для проведения экспертизы необходимо провести лабораторные испытания для оценки физико-механических свойств грунта основания (в том числе с определением классификации грунта), а также определить сцепление покрытия проезжей части с нижним слоем основания (т. 2 л.д. 25).

02.12.2018 согласованной экспертной организацией - Испытательным центром «Оренбургстройиспытания» Оренбургского государственного университета направлено письмо (исх. от 02.12.2018 № 059/18) о не целесообразности, учитывая погодный фактор (установившиеся низкие отрицательные температуры), проведения работ по отбору образцов на текущий момент и просьбе перенести проведение экспертиз на март-апрель 2019 года. 

В письме от 12.12.2018  заказчик предложил рассмотреть вопрос о предоставлении положительного заключения уполномоченного экспертного заключения либо заключения о достоверности сметной стоимости произведенных изменений

17.12.2018 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо об отсутствии оснований для одностороннего расторжения контракта, с требованием оплатить выполненные работы. К письму были приложены протокол испытания образца асфальтобетонного покрытия, подтверждающий качественные характеристики выполненных работ и акт выполненных работ (т. 2 л.д. 27).

20.12.2018 между подрядчиком, заказчиком и государственным автономным учреждением "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" заключен договор на проведение государственной экспертизы сметной документации (т.1 л.д.31). 

Подрядчиком 24.12.2018 получена положительная экспертиза сметной документации по выполненным работам (т.1 л.д.29). 

В экспертном заключении от 24.12.2018 ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области»  указано, что сметная документация по объекту: «Ремонт существующего земляного полотна методом ресайклинга с добавлением минеральных добавок по ул. Чкалова, ул. Школьная,   ул. Новоселов в п.Самородово, соответствует объемам работ, предусмотренных ведомостью объемов работ, представленной и утвержденной заказчиком, а также соответствует действующим сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов (т.1 л.д.29).

Учитывая полученное от ответчика уведомление о расторжений в одностороннем порядке муниципального контракта, не урегулировании сторонами спорных вопросов, истец обратился с требованием о признании действий ответчика по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.09.2018 № 0153300066918000608-0110468-02 незаконным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.07.2019 по делу №А47-16739/2018 исковые требования удовлетворены (т.1 л.д.94).

В связи с тем, что обязательства по оплате выполненных работ ответчиком не исполнены, истец обратился к ответчику с претензией об оплате задолженности в размере 5 811 000 руб. 00 коп. (т.1 л.д.53).

Также истец считает, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере стоимости неосновательного сбереженного давальческого материала – 404 082 руб. 00 коп. что подтверждается локальным сметным расчетом (материал заказчика –             410-0111 лом асфальтобетона, «т» кол-во 1266, т.2 л.д.81).

Кроме того, истец указывает, что для  подтверждения соответствия строительным нормам и правилам и действующему законодательству результата работ по ремонту дороги подрядчик привлек экспертную         организацию ООО «Фундаментстройпроект» (т.2 л.д.31), согласно заключению по  результатам инженерно-геологических изысканий на объекте: «Автомобильная дорога п.Саморолово», которые подтверждает средний предел прочности на одноосное сжатие грунта основания равного 2,25 Мпа что соответствует марки по прочности, соответствующей 3 типу дорожной одежды «переходный/основание». То есть, техническая характеристика грунта, обработанного добавкой «Underbold» совместно с неорганическими вяжущими материалами соответствуют требованиям СТО 09307651-001-2014 по технологическому регламенту, разработанному и утвержденному в установленном порядке (т.1 л.д.34).

Расходы истца на производство инженерно-геологических изысканий составили 83 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями №35 от 24.01.2019, №62 от 11.02.2019 (т.2 л.д.34, 35).

Также истцом понесены расходы по оплате государственной экспертизы сметной стоимости в размере 5 817 руб. 00 коп. (50% от стоимости экспертизы, договор от 20.12.2018, т.2 л.д.28).

Полагая, что понесенные затраты, являются убытками, понесенным по вине ответчика, в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств,  истец также просит взыскать с ответчика убытки в общем размере 88 817 руб. 47 коп.

Заслушав пояснения представителя истца и ответчика, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, между сторонами сложились отношения, регулируемые положениями главой 37 ГК РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Контракт содержит все существенные условия договоров данного вида о предмете, сроках выполнения работ и их стоимости, а также об ответственности сторон за неисполнение обязательства.

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (п. 1 ст. 766 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п.1 ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно ст.721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлены пределы осуществления заказчиком права на отказ от приемки результата работ в случае обнаружения им недостатков.

Согласно указанной норме, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из разъяснений, содержащихся в п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что ст. 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Таким образом, установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки результата работ.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты. На суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ, в том числе подписанный в одностороннем порядке в случае, если он не признан судом недействительным ввиду обоснованного отказа от подписания акта (статьи 720, 753 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (ч. 2 ст.9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ).

Факт выполнения работ и их принятия ответчиком подтверждается актами о приемке выполненных работ №1 от 17.10.2018, №2 от 17.10.2018, справкой о стоимости работ и затрат №1 от 17.10.2018 на общую сумму 5 811 000 руб. 00 коп., подписанными подрядчиком в одностороннем порядке (т.1 л.д.23 на оборотной стороне, 24).

Истец указал, что работы произведены им с вынужденной заменой материалов и работ, на материалы и работы, качество технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными, по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в техническом задании муниципального контракта.

В частности, была применена технология, подразумевающая использование стабилизатора «Underbold» для химического укрепления и стабилизации грунтов основания дорожного полотна. Использование данной технологии позволяет значительно увеличить срок службы дорожного покрытия. 

Как указывает заказчик, принятию и оплате результата выполненных работ заказчиком препятствовало исполнение работ не по технологии, предусмотренной технической документацией, а по иной технологии без согласования с заказчиком; подрядчик, доказательства преимущества фактически примененной технологии, как того требует п. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ  не представил, в связи с чем работы заказчиком не приняты и не могут быть оплачены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Определением от 31.07.2020 судом назначена судебная экспертиза,  проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Судебная экспертиза» ФИО8, ФИО9.  

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

 - соответствует ли объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ №№1, 2 от 17.10.2018, фактически выполненному?

- соответствует ли (либо является улучшенным) результат работ по ремонту автомобильной дороги (примененная технология и использованный материал) качеству и целям, заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018, локальном сметном расчете, техническом задании (с учетом естественного износа)?

Из заключения эксперта №ССЭ-045 от 10.09.2020 (т.4 л.д.104) следует, что объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ №№1, 2 от 17.10.2018, соответствует фактически выполненному объему.

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что результат работ по ремонту автомобильной дороги в поселке Самородово соответствует целям заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018 и техническом задании (транспортно-эксплуатационные показатели) автомобильной дороги соответствуют ГОСТ Р 50597-2017 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения»).

Результат работ по ремонту автомобильной дороги в поселке Самородово (примененная технология и использованный материал) не соответствует качеству и локальному сметному расчету, заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018 и техническом задании.

Требуемый нормативный модуль упругости при применении технологии холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, а так же асфальтогранулята, согласно «Методическим рекомендациям по восстановлению асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог способами холодной регенерации» (Министерство транспорта РФ, Государственная служба дорожного хозяйства. Москва 2002г.), равен 600 кгс/см2.

Требуемый нормативный модуль упругости при применении технологии стабилизации и укреплении грунтов неорганическими вяжущими материалами с применением распределителя минеральных вяжущих и регенератора смесителя, глубиной внесения до 25 см, согласно ГОСТ 30491-2012 Смеси органоминеральные и грунты, укрепленные органическими вяжущими, для дорожного и аэродромного строительства. Технические условия (Переиздание). Дата введения 2013-11-01, равен 400 кгс/см2.

Следовательно, технология с применением асфальтогранулятора имеет более высокий коэффициент прочности (ОДН 218.046-01 Проектирование нежестких дорожных одежд. Государственная служба дорожного хозяйства (Росавтодор), Министерство транспорта Российской Федерации от 20.12.00 № ОС-35-Р.)

В силу положений статей 64, 68 АПК РФ суд считает экспертное заключение №092-07-00074 от 10.07.2020 допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку получено судом с соблюдением требований статьи 82 АПК РФ; экспертное заключение соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; ответы на поставленные судом вопросы являются конкретными и мотивированными. 

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

В судебном заседании 09.02.2021 для дачи пояснений по экспертному заключению присутствовал эксперт ФИО9. Суд разъяснил эксперту права, изложенные в ст.ст.55, 86 АПК РФ, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, о чем у последнего обобрана подписка.

Эксперт ФИО9 указала, что дорога относится к 4 категории, но коэффициент прочности ниже; технология хоть и имеет низкий показатель, но применима; обе категории соответствуют нормативам, применяется категория в зависимости от нагрузки; транспортно-эксплуатационные качества исследованной дороги соответствуют нормативам.

Согласно акту обследования автомобильных дорог (улиц) в п. Самородово от 17.10.2018 по муниципальному контракту № 0153300066918000608-0110468-02 от 11.09.2018 комиссией в составе главы поселка Самородово ФИО5 директора ООО «Агрофирма «Промышленная» п.Самородово ФИО6, директора ООО «СК «Аккорд» ФИО7 произвела обследование улиц в поселке Самородово, установлено, что работы по ремонту дорог (улиц) выполнены качественно и в полном объеме, согласно условиям муниципального контракта (т.1 л.д.28).

Согласно протоколу испытания образца из асфальтобетонного покрытия (горячая мелкозернистая плотная а/б смесь тип Б марка I) ООО «Грандстрой»: производитель работ СК «Аккорд», адрес отбора 

<

...>, Оренбургская область, дорожно-климатическая зона, IV, дата отбора пробы 06.11.2018, дата проведения испытаний 07.11.2018. Технические условия и методы испытаний: ГОСТ 9128-13, ГОСТ 12801-98, ГОСТ Р 52398-2005.

Асфальтобетонная смесь соответствует горячей плотной мелкозернистой тип Б марка I по требованию ГОСТ9128-2013. Прочность сцепления слоев соответствует требованиям СП 78.13330.2012. Толщина слоя соответствует проектной. Коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012. Соответствует дороге V категории.

В экспертном заключении от 24.12.2018 ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области»  указано, что сметная документация по объекту: «Ремонт существующего земляного полотна методом ресайклинга с добавлением минеральных добавок по ул. Чкалова, ул. Школьная,  ул. Новоселов в п.Самородово, соответствует объемам работ, предусмотренных ведомостью объемов работ, представленной и утвержденной заказчиком, а также соответствует действующим сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов (т.1 л.д.29).

Согласно заключению, составленному ООО «Фундаментстройпроект» (т.2 л.д.31) по  результатам инженерно-геологических изысканий на объекте: «Автомобильная дорога п.Саморолово», которые подтверждает средний предел прочности на одноосное сжатие грунта основания равного 2,25 Мпа что соответствует марки по прочности, соответствующей 3 типу дорожной одежды «переходный/основание». То есть, техническая характеристика грунта, обработанного добавкой «Underbold» совместно с неорганическими вяжущими материалами соответствуют требованиям СТО 09307651-001-2014 по технологическому регламенту, разработанному и утвержденному в установленном порядке (т.1 л.д.34).

Как следует из материалов дела, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 15.10.2019: в связи с нарушением исполнения муниципального контракта управлением строительства и дорожного хозяйства администрации г. Оренбурга в адрес ООО «СК «Аккорд» направлены уведомления о неоднократных нарушениях контракта, а также требования о его надлежащем исполнении; ответы на уведомления не поступили; руководствуясь ст. 717 ГК РФ, п. 8 ст. 95 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик уведомил о расторжении контракта в одностороннем порядке  (т.1 л.д.67).

Учитывая полученное от ответчика уведомление о расторжений в одностороннем порядке муниципального контракта, не урегулировании сторонами спорных вопросов, истец обратился в арбитражный суд с требованием о признании действий ответчика по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.09.2018 № 0153300066918000608-0110468-02 незаконным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.07.2019 по делу №А47-16739/2018 исковые требования удовлетворены (т.1 л.д.94).

Судом установлено, что использование подрядчиком при выполнении работ материалов, не соответствующих согласованным сторонами при заключении договора техническому заданию, не повлияло на эксплуатационные характеристики и потребительскую ценность результата работ.

Учитывая изложенное, данные обстоятельства являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ установлены требования к качеству выполненной подрядчиком работы. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Права заказчика, связанные с выполнением работы с отступлениями  от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, защищены положениями ст. 723 ГК РФ.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком  с отступлениями  от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если  иное не установлено  законом или договором,  потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков (ст. 723 ГК РФ).

Как указывает истец, до настоящего времени требования, относительно ненадлежащего качества дорожного покрытия от заказчика не поступали, на протяжении двух лет заказчик пользуется результатом.

Сведений о наличии недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в контракте цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, материалы дела не содержат.

Доказательств, объективно опровергающих установленные обстоятельства, которые позволили бы иначе оценить установленные обстоятельства, ответчиком в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

В рассматриваемом случае, ответчик, выражая несогласие с выполненными истцом работами,  не требует безвозмездного устранения недостатков, как то снятие асфальтобетонного покрытия и выполнения работ в соответствии с заявленными требованиями по укладке и типу асфальтобетонной смеси, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, связанных с устранением недостатков подрядчика и выполнением работ по условиям контракта.

Напротив, как указал представитель истца, на его обращение к заказчику с предложением монтажа верхнего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по ул.Школьной, ул.Чкалова, ул.Новоселова, ул.Приозерной, поступил отказ с указанием на отсутствие правовых оснований у ООО «СК «Аккорд» на проведение демонтажных работ  и ограничение движения автотранспорта без согласования  с отраслевыми (функциональными) органами Администрации города Оренбурга (письмо от 30.09.2019, т.5 л.д.60).

Документального подтверждения того, что примененный материал, а также технология укладки асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги исключают использование на данном участке дороги, материалы дела не содержат.

Сведений необходимости интенсивной эксплуатации автотранспортом данного дорожного покрытия, учитывая, что работы выполнены а территории сельского населенного пункта - поселке Самородово, в материалах дела также не имеется.

Таким образом, результат выполненной подрядчиком работы, фактически используется  ответчиком более 2 лет по назначению, имеет для него потребительскую ценность. 

Кроме того, согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Документального подтверждения того, что качественно выполненные работы, фактически используемые  ответчиком более 2 лет по назначению, исключают возможность их использования для указанной в контракте цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком,  ответчиком не приведены.

При этом, в экспертном заключении от 24.12.2018 ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области» содержатся выводы о соответствии сметной документации  объемам работ, предусмотренных ведомостью объемов работ, представленной и утвержденной заказчиком, а также соответствует действующим сметным нормативам (т.1 л.д.29).

Исследовав материалы дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ, учитывая сложившиеся обстоятельства, несмотря на изменение технологии укладки асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги и используемого материала, работа выполнена качественно, данное покрытие находится в эксплуатации 2 года (2 зимних периода), уже подвергалось действию низких температур, а также учитывая, что в отношении данного покрытия демонтажные работы заказчиком не произведены, требования такие не предъявлены, данное покрытие используется заказчиком по назначению, имеет для него потребительскую ценность, а также учитывая отсутствие документального подтверждения недопустимости данного покрытия на спорном участке дороги, отказ в оплате качественно выполненных работ нельзя признать обоснованным, в связи с чем, суд приходит к выводу о возникновении у ответчика обязанности оплатить выполненные работы в размере 5 811 000 руб. 00 коп.

Учитывая,  что по смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения, основания для выводов об обратном у суда не имеется.

Рассматривая требование о взыскании с ответчика стоимости давальческого материала в размере 404 082 руб. 00 коп., суд приходит к следующим выводам.

По общему правилу, установленному ст.704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В ст.745 ГК РФ указано, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно ст.713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований в части взыскания стоимости давальческого материала, указал, что в локальном сметном расчете указан материал заказчика (лом асфальтобетона). 

Информация о давальческом материале была указана в смете, являющейся неотъемлемой частью контракта. Подрядчик, как профессиональный участник рынка, до заключения контракта знакомится со всей аукционной документацией. В случае возникновения вопросов, подрядчик наделен правом задавать вопросы. В данной ситуации, подрядчик своим правом не воспользовался, запросов, писем о необходимости представления давальческих материалов не представил.

Кроме того, ответчик указал, что за каждым объектом закреплен куратор, занимающийся техническим надзором и ведущий объект от начала производства работ до его непосредственной приемки. На протяжении всего периода исполнения работ по муниципальному контракту, писем, запросов по поводу недостачи, отсутствия давальческого материала в адрес заказчика, технического заказчика, куратору не поступило.

В рассматриваемом случае доводы ответчика суд считает обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Истцом предъявлены требования о взыскании стоимости не переданного ему ответчиком материала, в связи с чем суд приходит к выводу о неправомерном предъявлении истцом требования о взыскании неосновательного обогащения.

Суд обращает внимание истца, на то, что не использование давальческого материала, при отсутствии доказательств необоснованного его удержания или воспрепятствования его использования ответчиком, являются предпринимательскими рисками истца.

Более того, заявляя требование о взыскании стоимости неосновательно сбереженного материала, истец предъявляет стоимость не использованного им материала в работе, а стоимость фактически не переданного заказчиком материала.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания для вывода о том, что ответчик неосновательно сберег давальческий материал, в связи с чем, требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме   404 082 руб. 00 коп. удовлетворению не подлежат.

При рассмотрении требования истца о взыскании убытков суд приходит к следующим выводам.

Как указывает истец, что им для подтверждения соответствия строительным нормам и правилам и действующему законодательству результата работ по ремонту дороги привлечена экспертная         организация ООО «Фундаментстройпроект» (т.2 л.д.31).

Расходы истца на производство инженерно-геологических изысканий составили 83 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями №35 от 24.01.2019, №62 от 11.02.2019 (т.2 л.д.34, 35).

Также истцом понесены расходы по оплате государственной экспертизы сметной стоимости в размере 5 817 руб. 00 коп. (50% от стоимости экспертизы) по договору от 20.12.2018 (т.2 л.д.28).

Полагая, что понесенные затраты, являются убытками, понесенным по вине ответчика, в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств,  истец просит взыскать с ответчика убытки в общем размере 88 817 руб. 47 коп.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ и пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума от 24.03.2016 N 7) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 по смыслу статьи 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статьи 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

В силу указанных положений возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности,  поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать факт нарушения своего права противоправными действиями (бездействием) ответчика, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

В рассматриваемой ситуации, заявляя о взыскании убытков, истец основывает свои требования на необходимости проведения экспертизы на производство инженерно-геологических изысканий с целью доказать улучшенные характеристики выполненной им работы.

Проведение экспертизы сметной стоимости также обусловлено необходимостью подтверждения сметной стоимости работ ввиду изменения технологии и использованного материала.

Согласно части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте.

Нормами ФЗ № 44-ФЗ предусмотрена возможность при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, качество, а также технические и функциональные характеристики которых улучшены по сравнению, с указанными в контракте. 

Истцом не доказано то обстоятельство, что заявленные ко взысканию убытки, возникли вследствие незаконных, виновных действий ответчика, а также не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками. 

Объяснения истца и произведенный им расчет не могут быть признаны достаточными для подтверждения заявленного размера убытков. Относимые и допустимые доказательства, подтверждающие произведенный расчет, истцом в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлены.

Кроме того, контрактом не предусмотрено проведение заявленной истцом экспертизы с возложением расходов на подрядчика. В связи с этим основания для взыскания с ответчика стоимости проведения государственной экспертизы достоверности определения сметной стоимости  и экспертизы на производство инженерно-геологических изысканий отсутствуют.

С учетом изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания основного долга в размере                          5 811 000 руб. 00 коп. В удовлетворении оставшейся части исковых требований судом отказано.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны; в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы на оплату проведенной судебной экспертизы в  размере                  14 800 руб. 00 коп. (с учетом частичного удовлетворения исковых требований) подлежат взысканию с истца в пользу Управления строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «СК «АККОРД» удовлетворить частично.

Взыскать с Управления строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью «СК «АККОРД» задолженность в размере                       5 811 000 руб. 00 коп., а  также 50 256 руб.  00 коп. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «АККОРД» в пользу Управления строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга  расходы за проведение судебной экспертизы в сумме             14 800 руб. 00 коп.

 

Исполнительный лист выдается взыскателю после вступления судебного акта в законную силу по его ходатайству в порядке статей 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья                                       С.Т. Пархома