АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-15255/2021

г. Владивосток

17 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 января 2023 года . 

Полный текст решения изготовлен 17 января 2023 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев на новом рассмотрении в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) дело по заявлению акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 01.10.2010) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> дата государственной регистрации 15.12.2002) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика Муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, о взыскании государственной пошлины в пользу заявителя в сумме 6000 руб.,

при участии в заседании:

от заявителя – представителя ФИО2 (по доверенности от 26.12.2022), 

от УФАС – представителя ФИО3 (по доверенности от 09.01.2023 №10/23), 

от третьего лица - путём присоединения к веб-конференции представителя ФИО4 (по доверенности от 21.12.2022 №56),

установил:

Акционерное общество «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (далее – заявитель, общество, подрядчик, АО «УДЭП») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по ПК) по контролю торгов от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП), о взыскании государственной пошлины в пользу заявителя в сумме 6000 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (далее – МКУ «СЕЗЗ», заказчик, третье лицо).

В обоснование заявленного требования АО «УДЭП» указывает на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности, поскольку существенных нарушений условий контракта подрядчиком не допущено. Также заявитель ссылается на неполное изучение административным органом предъявленных заказчиком доказательств, а также на нарушение заказчиком порядка одностороннего расторжения контракта. 

Управление представило письменный отзыв, по тексту которого возразило по заявленным требованиям и поддержало изложенные в оспариваемом решении выводы, указав, что подрядчиком исполнено только 16% контракта.

Третье лицо также представило письменный отзыв, в котором поддержало позицию Управления.

Исследовав материалы дела, суд установил, что 19.03.2021 заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) размещено извещение №0320300031121000047 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержанию тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года).

13.04.2021 по результатам проведения закупки по извещению от 19.03.2021 №0320300031121000047 МКУ «СЕЗЗ» заключило с АО «УДЭП» контракт № 113/47 (далее – Контракт) на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержание тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года), в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 настоящему Контракту), месячно-суточным графиком выполнения работ (далее - график) (Приложение № 2 к настоящему Контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (Приложение № 3 к настоящему Контракту), перечнем дорог (полоса отвода) (Приложение № 4 к настоящему Контракту), перечнем дорог (по скашиванию травы) (Приложение № 5 к настоящему Контракту), перечнем тротуаров (Приложение № 6 к настоящему Контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями Контракта.

Согласно пункту 4.2 Контракта работы выполняются в сроки, установленные графиком (Приложение № 2 к Контракту).

В ходе исполнения контракта заказчиком зафиксированы факты невыполнения подрядчиком обязательств по контракту.

Так, 21.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. Карбышева, 

<

...> о чем составлен акт.

22.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. Карбышева, 

<

...> о чем составлен акт.

23.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. Карбышева, 

<

...> о чем составлен акт.

24.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. Карбышева, 

<

...> о чем составлен акт.

25.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. Карбышева, 

<

...> о чем составлен акт.

28.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. Карбышева, 

<

...> о чем составлен акт.

01.07.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Московская, ул. Шевченко, о чем составлен акт.

Аналогичные акты технического обследования объектов составлялись МКУ «СЕЗЗ» 09.07.2021, 13.07.2021, 15.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021, 22.07.2021, 23.07.2021.

Все акты подписаны представителя заказчика и подрядчика.

02.07.2021 заказчиком в адрес АО «УДЭП» направлялось письмо № 09-02/3088 с предложением устранить недостатки работ к определенному сроку, а впоследствии 16.07.2021 направлена претензия № 09-01/3357 заказчика со сроком устранения недостатков.

По сведениям заказчика, по состоянию на 23.07.2021 подрядчик к выполнению работ по контракту в части скашивания травы не приступил.

04.08.2021 АО «УДЭП» получено уведомление заказчика об отказе от исполнения спорного контракта, в котором указано, что отказ заявлен в соответствии с пунктами 15.3, 15.4 контракта.

 В связи с невыполнением подрядчиком принятых по контракту обязательств в установленные контрактом сроки 03.08.2021 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта №113/47 от 13.04.2021.

18.08.2021 заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о внесении сведений об АО «УДЭП» в РНП.

Согласно пояснениям подрядчика, представленным в УФАС по ПК, в ответ на претензию МКУ «СЕЗЗ» от 16.07.2021 № 09-01/3357 общество 20.07.2021 направило в адрес заказчика электронное письмо (исх. №974/1) с просьбой расторгнуть контракт №113/47 от 13.04.2021 по двустороннему соглашению в соответствии с пунктом 15.3 Контракта, однако заказчик проигнорировал предложение.

Также, по мнению подрядчика, существенных нарушений при исполнении обязательств в рамках заключенного контракта со стороны АО «УДЭП» не допущено, так как в дни составления актов технического обследования объектов заказчиком не учитывались обязательные для всех работодателей санитарные нормы сокращения рабочего дня в жару - СанПИН 2.2.4.3359-16 «Санитарно-эпидемиологические требования к физическим факторам на рабочих местах», утвержденные Постановлением главного государственного санитарного врача РФ от 21.06.2016 №81 (далее – СанПИН 2.2.4.3359-16).

Следуя указанным требованиям, подрядчик в июле 2021 года на фоне аномальной жары в Уссурийском городском округе сокращал продолжительность рабочего дня 15.07.2021, 16.07.2021 - на 1 час, 19.07.2021 - на 4 часа, 20.07.2021 - на 4 часа, 26.07.2021 - на 4 часа, 26.07.2021 - на 4 часа, 27.07.2021 - на 4 часа, 28.07.2021 - на 4 часа, что и явилось причиной отставания от графиков выполнения работ.

Кроме того, в своих пояснениях подрядчик указывает, что не отказывался от исполнения своих обязательств и выполнял ежемесячно объемы работ за предыдущие месяцы, что подтверждается актами выполненных работ и их оплатой.

По результатам рассмотрения заявления заказчика и пояснений подрядчика комиссия УФАС по ПК по контролю торгов решила включить сведения об АО «УДЭП» в РНП сроком на два года в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта.

Не согласившись с указанным решением Управления от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 (исх. от 27.08.2021 № 6953/04-2), общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения незаконным.

Решением  суда  от  01.12.2021,  оставленным  без  изменения постановлением  Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022, в удовлетворении заявленного требования отказано. 

Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, АО «УДЭП» обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, рассмотрев которую, суд округа постановлением от 17.08.2022 решение от 01.12.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 по настоящему делу отменил, направил дело  на  новое  рассмотрение  в  суд первой инстанции, указав на необходимость выяснить наличие недобросовестного поведения со стороны подрядчика, дать оценку исполнению сторонами условий контракта, проверить доводы общества об  отсутствии достаточных оснований для применения такой меры  государственного принуждения, как включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав на новом рассмотрении материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемого ненормативного правового акта, суд пришел к выводу о том, что заявленные в настоящем деле требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В  соответствии  с  частью  14  статьи  34  Федерального  закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для  обеспечения  государственных  и  муниципальных  нужд»  (далее - Закон №44-ФЗ) в  контракт  может  быть включено  условие  о  возможности  одностороннего  отказа  от  исполнения контракта.

В  силу  положений  статьи  95  Закона  № 44-ФЗ расторжение  контракта  допускается  по  соглашению  сторон,  по  решению суда,  в  случае  одностороннего  отказа  стороны  контракта  от  исполнения контракта  в  соответствии  с  гражданским  законодательством  (часть  8). Заказчик  вправе  принять  решение  об  одностороннем  отказе  от  исполнения контракта  по  основаниям,  предусмотренным  Гражданским  кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при  условии,  если  это было  предусмотрено контрактом (часть  9).  Решение  заказчика  об  одностороннем  отказе  от  исполнения контракта  вступает в силу и контракт считается расторгнутым  через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Согласно части 16 статьи 95 Закона  № 44-ФЗ информация о  поставщике  (подрядчике,  исполнителе),  с  которым  контракт  был расторгнут  в  связи  с  односторонним  отказом  заказчика  от  исполнения контракта,  включается  в  установленном  настоящим  Федеральным  законом порядке  в  реестр  недобросовестных  поставщиков  (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с пунктами 1, 2, 6, 7 статьи 104 Закона  № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Исходя из положений статьи Закона № 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков); с другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок; при этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С учётом такого характера данной меры основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя (поставщика, подрядчика), совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие целям и требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны не только с целям проведённой закупки, но и, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. 

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П). 

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут отразиться на деловой репутации и иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, по смыслу Закона № 44-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном (умышленном) уклонении от надлежащего исполнения условий контракта.

Для применения такой санкции умышленные действия (бездействие) поставщика должны носить характер грубого нарушения.  

Следовательно, антимонопольный орган при проведении проверки информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), при рассмотрении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не вправе ограничиться лишь формальной констатацией ненадлежащего исполнения подрядчиком тех или иных нормативных требований (требований контракта) без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила ведения реестра).

В соответствии с подпунктом «а» пунктом 13 Правил ведения реестра не позднее  пяти  рабочих дней  со дня, следующего за днем  поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку.

В  соответствии  с  подпунктом  «б»  пункта  13  Правил  ведения реестра по результатам  рассмотрения  обращения  и  проведения  проверок,  указанных  в подпункте  «а»  названного  пункта,  орган  контроля  принимает  решение  о включении  информации  об  участнике  закупки,  о  поставщике  (подрядчике, исполнителе)  в  реестр  либо  в  случаях,  предусмотренных  пунктами  14  и  15 названных Правил,  об отказе  во  включении  участника закупки,  поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Согласно  подпунктам  «б»,  «в»  пункта  15  Правил  ведения реестра орган контроля  принимает  решение  об  отказе  во  включении  информации  о поставщике  (подрядчике,  исполнителе)  в  реестр  (если  основанием  для направления  обращения  является  расторжение  контракта  в  случае одностороннего  отказа  заказчика  от  исполнения  контракта  в  связи  с существенным  нарушением  поставщиком  (подрядчиком,  исполнителем) условий  контракта),  если  в  результате  проведения  проверок  заказчиком  не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  условий  контракта;  поставщиком  (подрядчиком, исполнителем)  представлены  информация  и  документы,  подтверждающие: принятие  им  мер  для  надлежащего  исполнения  условий  контракта; надлежащее  исполнение  оказалось  невозможным  вследствие  обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исходя  из  приведенных  требований  Закона  № 44-ФЗ, Правил  ведения реестра,  с  учетом  позиции  Конституционного  Суда  РФ,  изложенной  в  постановлениях  от  30.07.2001  №  13-П  и  от 21.11.2002 № 15-П, Определениях от 20.12. 2018  № 3234-О и от 25.04. 2019 № 922-О, при  рассмотрении  вопроса  о законности  решения антимонопольного органа  о  включении  или  невключении  лица  в  реестр  недобросовестных поставщиков  нельзя  ограничиться  только  формальной  констатацией ненадлежащего  исполнения  хозяйствующим  субъектом  тех  или  иных нормативных  требований  без  выяснения  и  оценки  всех  фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. 

Иное  противоречит  задачам  арбитражного  судопроизводства. Антимонопольный  орган  при  принятии  решения  о  включении  в  реестр недобросовестных  поставщиков  (подрядчиков,  исполнителей)  не  должен ограничиваться  формальной  позицией,  поэтому  по  делу  подлежат установлению  обстоятельства  недобросовестного  поведения  поставщика (определение  Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков  является  ненадлежащее  исполнение  контракта,  которое предполагает  недобросовестное  поведение  поставщика  (подрядчика, исполнителя),  совершение  им  умышленных  действий  (бездействия),  в  том числе,  приведших  к  невозможности  надлежащего  исполнения  контракта  в результате существенного нарушений условий его исполнения.

Как установлено судом, в  антимонопольный  орган  поступила информация об  одностороннем отказе  заказчика  от исполнения контракта в связи  с  тем,  что  по  состоянию  на  23.07.2021  АО «УДЭП»  приступило  к выполнению  работ  не  в  полном  объеме  в  соответствии  с  графиком выполнения работ по скашиванию травы, в связи с чем 04.08.2021 АО «УДЭП» получено уведомление заказчика об отказе от исполнения спорного контракта, в котором указано, что отказ заявлен в соответствии с пунктами 15.3, 15.4 контракта.

Считая отказ от договора незаконным АО «УДЭП» обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения МКУ «СЕЗЗ» от 03.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения условий контракта от 13.04.2021 № 113/47.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.04.2022 по делу № А51-19381/2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 и Арбитражного суда Дальневосточного округа, в удовлетворении исковых требований отказано.

Суды по делу № А51-19381/2021 установили, что основанием для принятия решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта № 113/47 от 13.04.2021 явились нарушения подрядчиком условий контракта, что отражено в актах технического обследования составленных заказчиком, в которых зафиксировано нарушение план-графиков подрядчиком 15 раз, и пришли к выводу о том, что односторонний отказ по контракту является правомерным.

Между  тем  при  рассмотрении  вопроса  о  включении  сведений  об участнике  закупки,  поставщике  (подрядчике,  исполнителе)  в  РНП наряду  с оценкой  направленности действий подрядчика  на  несоблюдение  условий  контракта  или  уклонение  от  его исполнения, оценке  подлежат обстоятельства, сложившиеся при исполнении контракта,  необходимо  проверить  причины,  послужившие  основанием  для недобросовестного  поведения  со  стороны  исполнителя  (подрядчика)  по исполнению контракта, а также действия заказчика.

При  этом  следует  различать  неисполнение  контракта,  как  нарушение гражданско-правовых  обязательств  в  результате  обычной  хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате недобросовестного  поведения  поставщика  (подрядчика,  исполнителя), злоупотребления своими правами.

Сам  по  себе  факт  неисполнения  или  ненадлежащего  исполнения контракта еще не свидетельствует о недобросовестном поведении и не может являться  безусловным  основанием  для  включения  сведений о подрядчике в  РНП.

Оценивая наличие недобросовестного поведения со стороны подрядчика, суд полагает,  что  при  том  составе  работ,  подлежащих  выполнению согласно пункту  1.2 контракта,  нарушение  только  сроков  выполнения работ по  скашиванию  травы  не  свидетельствует  об  умышленном  уклонении подрядчика от исполнения обязательств по контракту, поскольку нарушение срока  начала  работ  по  скашиванию  травы  связано,  в  том  числе  с обстоятельствами, не зависящими от действий общества. 

Затруднение  в  выполнении  работ  по  контракту  было  вызвано,  в  том числе  тем,  что  заказчик  в  нарушение  условий  контракта  не  направил  план-график на июнь 2021  года. Подрядчик не мог предвидеть, что заказчик будет неоднократно  менять  план-график  на  июнь  2021  года,  увеличит  в  три  раза объем  работ,  а  также  изменит периодичность  выполняемых  работ  по  скашиванию травы, в связи с чем общество не смогло приступить к работам в соответствии  с  календарным  планом.

Так, первоначальный  план-график на июнь 2021 года предусматривал проведение спорных работ на 22 улицах, изменённый график от 11.06.2021 предусматривал уже перечень из 61 улицы, при этом первоначальный график не  предусматривал  работы  на  улицах  Солдатская,  с.Утесное, Островского,  ФИО5  в  июне  2021  года, отсутствие работ по которым отражено заказчиком в актах технического обследования.

Причины такого увеличения объёмов работ, как и причины несвоевременного доведения откорректированного в сторону увеличения плана-графика на июнь 2021 года до подрядчика, заказчик не обосновал.   

Кроме того, письмом от 15.07.2021 № 09-02/3308 заказчик указывает подрядчику на необходимость произвести скашивание травы по ул. Карбышева в срок до 17.07.2021, однако в тот же день письмом от 15.07.2021 № 09-02/3309 устанавливает срок названных работ до 16.07.2021, при этом скриншотом электронной почты заявителя подтверждается, что оба письма направлены получены им по электронной почте 15.07.2022 в 16:53 час. местного времени.       

Осуществлению работ в предусмотренные контрактом сроки воспрепятствовали  также неблагоприятные погодные условия. В частности, 03.06.2021, 04.06.2021, 18.06.2021 на территории Приморского края, в том числе и Уссурийского городского округа, прошли сильные дожди, Управлением МЧС России объявлялось штормовое предупреждение. 

12.06.2021, 13.06.2021, 24.06.2021, а также в июле 2021 года  отставание от графика было вызвано  тем,  что  на  фоне  аномальной  жары  в  Уссурийском городском округе подрядчик был вынужден сократить часы работы. 

Об этих обстоятельствах, замедляющих ход работ, в порядке пункта 5.4.13 контракта подрядчик извещал заказчика соответствующими письменными уведомлениями. 

В планах-графиках на май 2021 года (получен по электронной почте 30.04.2021), на июнь 2021 года (получен по электронной почте 28.05.2021) имеется Примечание, согласно которому в плане-графике возможны изменения, связанные с неблагоприятным погодными условиями, однако доказательства того, что такие изменения были произведены заказчиком, в материалы дела суду не представлены.

При  этом  подрядчик  не  бездействовал,  предпринимал  меры  по выполнению  работ, в результате чего на  момент  расторжения  контракта  подрядчиком выполнены работы по контракту на 39,1%, что свидетельствует о намерении общества исполнить контракт. Факт выполнение подрядчиком работ по спорному контракту подтверждается представленными фотоматериалами, а также тем обстоятельством, что на основании подписанных актов выполненных работ КС-2, КС-3 заказчиком произведена оплата работ по контракту, что последним не оспаривалось.

Таким образом, в рамках настоящего дела судом не усматривается оснований для вывода о том, что характер действий (бездействия) подрядчика и предпринимаемых им мер свидетельствует о наличии умышленных действий (бездействия) подрядчика, намеренно направленных на уклонение от исполнения Контракта.

По изложенным обстоятельствам суд приходит к выводу о незаконности принятого комиссией Управления решения от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 (исх. от 27.08.2021 № 6953/04-2), поскольку фактические и нормативные основания для включения сведений об АО «УДЭП» в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Применительно к части 2 статьи 201 АПК РФ суд удовлетворяет требования заявителя и по правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3000 руб. относит на Управление, а в остальной части (3000 руб.) – госпошлина подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю торгов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 (исх. от 27.08.2021 № 6953/04-2) как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В данной части решение подлежит немедленному исполнению. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» судебные расходы на уплату госпошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить акционерному обществу «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» из федерального бюджета госпошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платёжному поручению № 2037 от 31.08.2021.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                                                       А.А.Фокина