ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-29135/2021

Дело № А40-12987/2020

г. Москва

22 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В., 

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "АВРОРА БАУ АГ" 

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.04.2021 

по делу №А40-12987/20, 

по иску ООО "Атитока-Строй" (ИНН 

<

***>) 

к ООО "АВРОРА БАУ АГ" (ИНН 

<

***>) 

о взыскании денежных средств в размере 6.391.294 руб. 35 коп. и по встречному иску о взыскании денежных средств в размере 10 380 764,87 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 11.01.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Атитока-Строй» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Аврора БАУ АГ» (далее – ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в виде неосвоенных авансовых платежей в общем размере 4 183 011 руб. 12 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за каждый день просрочки на общую сумму неосвоенных авансов 4 183 011 руб. 12 коп. в размере ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, за период с 12.11.2019 по день фактической оплаты сумм неосвоенных авансов; неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 2 175 793 руб. 27 коп.

Определением арбитражного суда первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принят встречный иск ООО «Аврора БАУ АГ» о взыскании с ООО «Атитока-Строй» задолженности по договору подряда № 5 от 10.06.2019 в размере 8 899 928 руб., задолженности по дополнительному соглашению №1 к договору подряда № 5 от 10.06.2019 в размере 1 275 913 руб. 91 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 204 922 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы 23 июня 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2020 года, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Аврора БАУ АГ» в пользу ООО «Атитока-Строй» взыскана задолженность в размере 4 183 011 руб. 12 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисляемые на сумму 4 183 011 руб. 12 коп. с 12.11.2019 по дату фактической оплаты денежных средств, неустойка в размере 777 069 руб. 03 коп., а также взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 54 932 руб. В остальной части первоначального иска отказано. 

В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2020 решение Арбитражного суда города Москвы 23 июня 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2020 года по делу № А40-12987/2020 в части рассмотрения требования по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а также в части взыскания с ответчика расходов по уплате государственной пошлины, отменены. 

Дело в указанной отмененной части направлено на новое рассмотрение, в Арбитражный суд города Москвы. 

В остальной части судебные акты оставлены без изменения. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 по первоначальному иску с ООО «Аврора БАУ АГ» в пользу иску ООО «Атитока-Строй» взыскана неустойка в размере 2 175 793 руб. 27 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение Арбитражного суда города Москвы, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции: «взыскать с ООО «Аврора БАУ АГ» в пользу иску ООО «Атитока-Строй» 1 398 724 руб. 24 коп. неустойки и 24 руб. расходов по госпошлине».  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не учел произведенные ранее оплаты неустойки.

Ссылается на то обстоятельство, что заявленный к взысканию размер неустойки является чрезмерным и подлежит снижению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Ответчик в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика. 

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, стороны не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в рамках заключённого между Истцом и Ответчиком Договора подряда № 5 (далее - Договор) и Дополнительного соглашения № 1 к Договору (далее - ДС №1) Ответчик, свои обязательства по выполнению работ по монтажу системы инженерного обеспечения (ХВС, ГВС, электроснабжение) (далее - Работы), на объекте, расположенном по адресу: Бизнес-Центр «Остров», 199004, г. Санкт-Петербург, Россия, Средний пр.В.О., 36/40 (далее - «Объект»), в соответствии с Расчетом стоимости и технической документацией (рабочей документацией) - не выполнил в полном объеме, результат работ, в сроки установленные Договором, к сдаче не предъявил. 

В связи с чем, Истец направил в адрес Ответчика Уведомление об отказе от исполнения договора на основании п. 2 ст. 405 и ст. 715 Гражданского кодекса РФ Исх. №506 от 28 октября 2019г. и потребовал в срок, не позднее 5 (Пяти) рабочих дней, с даты расторжения Договора, произвести возврат сумм неосвоенного аванса, в размере - 4183 011,12 рублей 12 копеек в т.ч. НДС 20%, из которых 3 636 190,87,87 рублей, в т.ч. НДС 20%- по Договору и 546 820,25,25рублей, в т.ч. НДС 20% - по ДС № 1. 

Договор был расторгнут «01» ноября 2019 г. (Ответчиком получено Уведомление об отказе от договора, ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ). 

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы. 

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Согласно пункту 8.2. договора стороны установили, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ (любого промежуточного срока работ по договору, а также срока начала или окончания выполнения работ) заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в виде пени в размере: 

- 0,1% от цены работ за каждый день просрочки, с первого по десятый день просрочки; 

- 0,3% от цены работ за каждый день просрочки, с одиннадцатого по двадцатый день просрочки; 

- неустойки в виде штрафа в размере 10% от цены договора на 21-й день просрочки. 

Ввиду нарушения сроков выполнения работ Истцом была начислена штрафная неустойка размере - 2 175 793,27 руб., в соответствии с п. 8.2. Договора, согласно которому, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафной неустойки в виде пени в размере: 0,1% от Цены Работ за каждый день просрочки, с первого по десятый день просрочки; 0,3% от Цены Работ за каждый день просрочки, с одиннадцатого по двадцатый день просрочки; неустойки в виде штрафа в размере 10% от Цены Договора на 21-й день просрочки. 

Расчет договорной штрафной неустойки за нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ по Договору: (13 718 646,32 х 0,1% х 10)+ (13 718 646,32 х 0,3% х 10)+ (13 718 646,32 х 10%) = 1 920 610,48, 

где: 13 718 646,32 - цена Работ по Договору; 

0,1 % - неустойка а виде пени с первого по десятый день просрочки; 

0,3 % - неустойка в виде пени с одиннадцатого по двадцатый день просрочки; 

10% - штраф на 21-й день просрочки; 10 - количество дней просрочки. 

Таким образом, неустойка за просрочку выполнения Работ по Договору составляет 1 920 610,48 (Один миллион девятьсот двадцать тысяч шестьсот десять) рублей 48 коп. 

Расчет договорной штрафной неустойки за нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ по ДС №1: (1 822 734,16 х 0,1% х 10) + (1822 734,16 х 0,3% х 10)+ (1 822 734,16 х 10%) = 255 182,79, 

где: 1 822 734,16 - цена Работ по Договору; 

0,1 % - неустойка в виде пени с первого по десятый день просрочки; 

0,3 % - неустойка в виде пени с одиннадцатого по двадцатый день просрочки; 

10% - штраф на 21-й день просрочки;10 - количество дней просрочки. 

Таким образом, неустойка за просрочку выполнения Дополнительных работ по ДС №1 составляет 255 182,78 (Двести пятьдесят пять тысяч сто восемьдесят два) рубля 78 коп.

Следовательно, требование о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме в размере 2 175 793 руб. 27 коп. (1 920 610,48 руб. + 255 182,79 руб.).

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел произведенные ранее оплаты неустойки, не принимается судом апелляционной инстанции.

Ответчик утверждает, что по первоначальному Решению суда, вступившему силу 29.09.2020 исполнил обязательства по оплате суммы неосвоенного аванса в размере 4 183 011 руб. 12 коп., неустойки 777 069 руб. 03 коп. и расходов по оплате государственной пошлины в размере 54 932 руб., однако суд первой, по мнению ответчика, не учел данные обстоятельства и по сути взыскал оплату повторно.

Несмотря на отмену судебных актов в части взыскания неустойки, ответчиком действительно в добровольном порядке, сверх суммы основного долга (4 183 011 руб. 12 коп.), была выплачена сумма в размере 832 001 руб. 03 коп., а всего ответчиком выплачено 5 015 012 руб. 15 коп.

Вместе с тем, согласно Решению суда от 23.06.2020 с ответчика, по мимо суммы основного долга и неустойки, взысканы также проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом из назначений платежей, указанных ответчиком, установить какое конкретное требование, по мимо суммы основного долга, оплачивалось ответчиком добровольно, не представляется возможным.

Риск совершения или не совершения соответствующих процессуальных действий лежит на стороне спора (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При этом, вопреки указанной норме, ответчиком в суде первой инстанций каких-либо ходатайств о проведении зачета ранее оплаченных денежных средств в счет погашения неустойки не заявлялось, соответственно судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца, рассчитанные в соответствии с условиями Договора, в размере - 2 175 793 руб. 27 коп. 

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что заявленный к взысканию размер неустойки является чрезмерным и подлежит снижению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению, в силу следующего.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года № 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком. 

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 по делу №А40-12987/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.