Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А75-460/2021

30 июля 2021 г.

г. Ханты-Мансийск

Резолютивная часть решения объявлена 26 июля 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 30 июля 2021 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Заболотина А. Н., при ведении протокола секретарем ФИО1., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Россети Тюмень» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения и предписания,

с участия представителей сторон (посредством вэб – конференции): от заявителя – ФИО2 по доверенности от 26.05.2021; от антимонопольного органа – ФИО3 по доверенности от 12.01.2021,

установил:

акционерное общество «Россети Тюмень» (далее – заявитель, общество, АО «Россети - Тюмень») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, УФАС, управление) от 25.12.2020 № 02/АШ-13360 по жалобе № 086/07/3-2247/2020 и предписания от 25.12.2020 № 123.

Требования мотивированы незаконностью выводов антимонопольного органа о нарушении обществом части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требование по основаниям, изложенным в заявлении и в дополнениях.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал относительно заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает оспоренное решение и предписание законными и обоснованными так как общество установило в конкурсной документации избыточные требования для участников.

Выслушав представителей сторон и изучив представленные доказательства, суд постановил следующий вывод.

Из материалов дела следует, что закупочная деятельность ПАО «Россети Тюмень» регламентируется Единым стандартом закупок ПАО «Россети» (далее - Положение о закупке, Стандарт закупок). Положение о закупках утверждено решением Совета Директоров ПАО «Россети» (протокол от 17.12.2018 № 334).

01.11.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение № 32009638997 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по технической инвентаризации, выполнение кадастровых работ (оформлению технических планов), сопровождение процедуры кадастрового учета объектов недвижимости, проведение кадастровых работ с целью размещения объектов электросетевого хозяйства на земельных (лесных) участках, установление границ охранных зон с внесением сведений в ЕГРН для нужд филиала АО "Россети Тюмень" Тюменские электрические сети (Тобольское ТПО).

Согласно документации о закупке одним из требований к участникам является наличии не менее 2 (двух) кадастровых инженеров. Для подтверждения кадрового ресурса необходимо предоставить на 2 (двух) кадастровых инженеров следующие документы, подтверждающие право и квалификацию в сфере кадастровой деятельности: 1. трудовые договоры/трудовые книжки, заверенные участником датой, подтверждающей трудовые отношения между специалистом и участником; 2. документы о получении профессионального образования (дипломы/ свидетельства/ удостоверения), документы о повышении квалификации (сканированные копии с оригинала); 3. выписки из реестра членов СРО кадастровых инженеров (в соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона «О кадастровой деятельности» № 221-ФЗ от 24.07.2007г., форма выписки в соответствии с приказом от 04.03.2019г. № 86 «Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулирующей организации»; 4. документы, подтверждающие наличие действующей усиленной квалифицированной электронно-цифровой подписи кадастрового инженера (в соответствии с п.п. 6 п. 2 ст. 29.1 Федерального закона «О кадастровой деятельности» № 221-ФЗ от 24.07.2007г. (копии сертификатов квалифицированной электронной подписи); 5. действующие договоры обязательного страхования гражданской ответственности кадастровых инженеров (сканированные копии).

Пунктом 6 приложения № 3 документации о закупке установлено, что в случае, если участником предусмотрено привлечение субподрядчика (соисполнителя\субпоставщика), необходимо представить соглашение о намерениях заключить договор между участником и каждым привлекаемым субподрядчиком/соисполнителем/субпоставщиком (выполняющего 5% и более объема поставок, работ, услуг), с предоставлением сведений о перечне, объемах, стоимости и сроках выполнения, возлагаемых на субподрядчика/соисполнителя/субпоставщика поставок, работ, услуг. 

ООО «СК-Технология» являлось участником конкурсной процедуры. Протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 08.12.2020 заявка общества отклонена на основании пп. «а» п. 5.3.4. документации о закупке в связи с тем, что участник не соответствует требованиям к участнику закупки, установленным документацией о закупке.

Решение АО «Россети – Тюмень» оспорено ООО «СК-Технология» в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре  установлено, что требование о кадровом ресурсе участника и привлекаемых субподрядчиках, ограничивают или могут ограничить количество участников закупки. Установленные заказчиком в документации требования к составу заявки участника являются неправомерными, поскольку контроль распределения объемов оказания услуг между генподрядчиком и субподрядчиком является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору и не влияет на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

На основании изложенного комиссия Ханты-Мансийского УФАС пришла к выводу, что действия заказчика, выразившиеся в установлении в документации избыточных требований, нарушают часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3, часть 6 статьи 3, пункты 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В целях устранения выявленного нарушения в адрес АО «Россети – Тюмень» выдано предписание № 123 от 25.12.2020.

Названные решение и предписание оспорены акционерным обществом в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, упомянутым Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно ч. 9, 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240 отмечено, что часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона N 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом в целях выявления в действиях заказчика нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом N 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона N 223-ФЗ).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Приведенный правовой подход в оценке устанавливаемых в документации о закупке требований и условий проведения закупки изложен в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу N А40-312524/2019.

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно высказывалась позиция, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (в частности, определение от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016).

Ранее судом отмечено, что АО «Россети Тюмень» был объявлен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по технической инвентаризации, выполнение кадастровых работ (оформлению технических планов), сопровождение процедуры кадастрового учета объектов недвижимости, проведение кадастровых работ с целью размещения объектов электросетевого хозяйства на земле (лесных) участках, установление границ охранных зон с внесением сведений в ЕГРН для нужд филиала АО «Россети Тюмень» Тюменские электрические сети (Тобольского ТГЮ)

В соответствии со статьей 35 Федерального закона от 24.07.2007г. №221-ФЗ «О кадастровой деятельности» (далее - Закон о кадастровой деятельности) кадастровые работы выполняются кадастровым инженером на основании заключаемого договора подряда на выполнение кадастровых работ. Кадастровые работы могут выполняться кадастровым инженером, являющимся работником юридического лица, на основании трудового договора в случае, если кадастровые работы выполняются для собственных нужд такого юридического лица. Статьей 29 Закона о кадастровой деятельности предусмотрено, что кадастровым инженером признается физическое лицо, являющееся членом саморегулируемой организации кадастровых инженеров. Одним из обязательных условий принятия в члены саморегулируемой организации кадастровых инженеров является наличие высшего образования по специальности или направлению подготовки, перечень которых утверждается органом нормативно-правового регулирования в сфере кадастровых отношений, или наличие высшего образования по специальности или направлению подготовки, не вошедших в указанный перечень, и дополнительного профессионального образования по программе профессиональной переподготовки в области кадастровых отношений.

Статьями 32 ,33 названного Закона предусмотрено, что кадастровый инженер вправе осуществлять деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или на основании трудового договора с юридическим лицом в качестве работника такого юридического лица. При этом юридическое лицо может выполнять кадастровые работы по договору подряда только в том случае, если такое юридическое лицо имеет в штате не менее двух кадастровых инженеров.

Оценив в совокупности представленные доказательства, с учетом приведенных норм права, суд пришел к убеждению, что требования о кадровом ресурсе для проведения кадастровых работ, установленные  АО «Россети Тюмень» в закупочной документации соответствуют требованиям закона, направлены на выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям заказчика и не являются избыточными.

Наряду с изложенным следует отметить, что отсутствие кадрового ресурса у участников не является препятствием для принятия участия в закупке и победе, так как закупочной документацией предусмотрена возможность участия как коллективным участникам, так и участникам с привлечением субподрядчиков, имеющих право выполнять кадастровые работы.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии в закупочной документации положений, направленных на ограничение конкуренции.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, в поставленном перед судом спорном правоотношении антимонопольный орган не представил доказательств, свидетельствующих о включении обществом требований о кадровом ресурсе в целях ограничения конкуренции.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа от 25.12.2020 № 02/АШ-13360 по жалобе № 086/07/3-2247/2020 и предписание от 25.12.2020 № 123 не основаны на законе и нарушают права и законные интересы АО «Россети – Тюмень».Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  

решил:

заявление удовлетворить.

Решение от 25.12.2020 по жалобе № 086/07/3-2247/2020 и предписание от 25.12.2020 № 123, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, признать незаконными.

Обеспечительные меры, принятые определением от 29.01.2021, отменить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу акционерного общества «Россети Тюмень» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

СудьяА. Н. Заболотин