АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3681/2021

16 августа 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Падина Э.Э.

Судей: Лесненко С.Ю., Яшкиной Е.К.

при участии

от истца: ФИО1, представитель по доверенности от 03.02.2021;

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 01.07.2020;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу федерального государственного казенного учреждения «Войсковая часть 70822»

на решение от 11.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2021

по делу №  А73-19386/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального государственного казенного учреждения «Войсковая часть 70822»

к публичному акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания»

об обязании совершить действия

                                                   УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение «Войсковая часть 70822» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680520, Хабаровский край, Хабаровский район, с.Восточное; далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением об обязании публичного акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>; далее – ПАО «ДЭК») произвести замену 469 индивидуальных приборов учета электрической энергии в жилых многоквартирных домах (далее – МКД), расположенных в закрытом военном городке №23 (Хабаровский край, Хабаровский район, с.Восточное) по следующим адресам: ул.Советская, 2 - 24 прибора учета; ул.Советская, 3 - 19 приборов учета; ул.Советская, 6 - 12 приборов учета; ул.Советская, 7 - 12 приборов учета; ул.Советская, 8 - 19 приборов учета; ул.Советская, 9 - 24 прибора учета; ул.Советская, 12 - 24 прибора учета; ул.Советская, 13 - 24 прибора учета; ул.Советская, 14 - 24 приборов учета; ул.Советская, 17 - 3 прибора учета; ул.Советская, 18 - 24 прибора учета; ул.Советская, 19 - 24 прибора учета; ул.Советская 20 - 24 прибора учета; ул.Советская 21 - 95 приборов учета; ул.Советская 22 - 117 приборов учета. 

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2021 принят частичный отказ федерального государственного казенного учреждения «Войсковая часть 70822» от исковых требований в части обязания произвести замену 117 индивидуальных приборов учета электрической энергии, производство по делу в указанной части прекращено. В остальной части решение от 11.03.2021 по настоящему делу оставлено без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В кассационной жалобе ФГКУ «Войсковая часть 70822» просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

В обоснование жалобы приведены доводы о том, что на момент возникновения у учреждения права на замену приборов учета, ведения последним претензионной работы, отказа ПАО «ДЭК» от добровольного исполнения требований, а также подачи искового заявления и принятия иска судом действовал иной закон. Кассатор считает, что при разрешении спора в соответствии со статьей 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должны применяться положения пункта 80 (2) утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 №354 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (далее - Правила № 354) в редакции действовавшей с 01.07.2020 по 30.12.2020. Полагает, что обязанность по замене приборов учета у ПАО «ДЭК» возникла до изменений в законодательстве, последний обязан произвести замену приборов учета вне зависимости от изменений законодательства в период рассмотрения гражданского дела, суд неправильно истолковал закон и распределил бремя доказывания. 

Также приводит доводы о том, что спорные приборы учета не только не соответствуют классу точности, но и не соответствуют требованиям закона в связи с истечением срока их эксплуатации, притом, что истечение срока эксплуатации является безусловным основанием для замены индивидуальных приборов учета электрической энергии. Обращает внимание на то, что учреждению должно быть предоставлено право доказать обстоятельства, имеющие значение для дела посредством опроса лица, непосредственно участвовавшего в проверке спорных приборов учета электрической энергии.

ПАО «ДЭК» в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклонило, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными, обращает внимание суда о том, что установка/замена приборов учета в многоквартирных домах будет осуществляться в сроки, установленные законодательством РФ, путем реализации долгосрочной программы мероприятий на 2021-2025 годы. 

Судебное разбирательство откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; впоследствии в составе суда произведена замена судьи в порядке статьи 18 указанного Кодекса, после чего судебное разбирательство проведено с самого начала.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, дав соответствующие пояснения.  

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены либо изменения.

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов настоящего дела, в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 01.06.2000 №752-р, пунктом 6 Устава ФГКУ «Войсковая часть 70822» расположено на территории закрытого военного городка №23 и имеет на праве оперативного управления жилищный фонд. 

Учреждением, в целях реализации основного предназначения жилого фонда закрытого военного городка, осуществляется предоставление военнослужащим и членам их семей служебных жилых помещений, а также проводится работа по заключению договоров с ресурсоснабжающими организациями на обеспечение граждан коммунальными услугами. Между ФГКУ «Войсковая часть 70822» (потребитель) и ПАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик) 06.07.2019 заключен государственный контракт №50000097 (далее – контракт). 

Согласно пункту 1.1 контракта гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии (мощности) и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а последний обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги. Перечень точек поставки указан в Приложении №3 к настоящему контракту, в числе которых указаны следующие объекты: «Войсковая часть 70822», «Население в/ч 70822» и «КПП». 

Из пункта 9.1 следует, что контракт вступает в силу с 01.05.2019 и действует по 31.12.2019. 

Так, в селе Восточное на территории закрытого военного городка расположены МКД по следующим адресам: ул.Советская, дома №№ 2, 3, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22. 

Учреждением в подтверждение данного обстоятельства представлены свидетельства о государственной регистрации права оперативного управления ФГКУ «Войсковая часть 70822». 

Комиссией в составе представителей учреждения 28.09.2020 установлено, что в жилых домах по вышеуказанным адресам требуется замена 469 приборов учета электрической энергии по причине истечения межповерочного интервала и несоответствия класса точности, о чем составлен акт №ТЕХ/703. 

ФГКУ «Войсковая часть 70822», полагая, что обязанность по замене данных приборов учета возложена на ПАО «ДЭК», как на гарантирующего поставщика, направило в адрес последнего претензию от 30.09.2020 №5494 с требованием произвести замену индивидуальных приборов учета электрической энергии. 

ПАО «ДЭК», указывая на то, что контракт заключен на точки поставки: «Войсковая часть 70822», «Население в/ч 70822» и «КПП», при этом по индивидуальным приборам учета, установленным в МКД, находящимся в оперативном управлении учреждении договорные отношения с ПАО «ДЭК» отсутствуют, письмом от 22.10.2020 №32/17615 отказало в замене вышеуказанных индивидуальных приборов учета. 

Далее, учреждение 03.11.2020 повторно направило в адрес гарантирующего поставщика претензию №6325 с аналогичным требованием о замене индивидуальных приборов учета. 

В свою очередь, ПАО «ДЭК» также отказало ФГКУ «Войсковая часть 70822» в замене индивидуальных приборов учета, мотивируя отсутствием у гарантирующего поставщика обязанности по замене индивидуальных приборов учета, установленных в вышеуказанных МКД. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ФГКУ «Войсковая часть 70822» с настоящим иском в арбитражный суд.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы.

Суды первой и апелляционной инстанций, рассматривая заявленные исковые требования, исходили из следующего.

Согласно статье 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 544 ГК РФ).

Суды применили к правоотношениям сторон нормы Правил №354 в редакции, действующей на момент рассмотрения спора в суде и пришли к выводам о том, что требование истца об одномоментной замене приборов учета электрической энергии в  заявленном количестве неправомерно, ПАО «ДЭК» вправе осуществлять поверку, а не замену индивидуальных приборов учета электроэнергии, признав доводы истца о том, что на гарантирующего поставщика законом возложена обязанность по замене приборов учета, основанными на неверном толковании норм права.

Рассмотрев кассационную жалобу, коллегия кассационного суда пришла к следующим выводам.

Согласно второму абзацу пункта 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» (далее – Постановление №13), в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд кассационной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Правоотношения по поставке электрической энергии на цели оказания коммунальных услуг собственникам помещений многоквартирных жилых домов, помимо общих положений гражданского права об энергоснабжении (параграф 6 главы 30 ГК РФ), подпадают под специальное регулирование норм жилищного законодательства (раздел VII Жилищного кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацев 1-3, 5 пункта 5 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческий учет электрической энергии (мощности) на розничных рынках и в целях оказания коммунальных услуг по электроснабжению обеспечивают гарантирующие поставщики и сетевые организации с применением приборов учета электрической энергии в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, установленными в соответствии с жилищным законодательством, правилами организации учета электрической энергии на розничных рынках, в том числе посредством интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности).

В ходе обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках и для оказания коммунальных услуг по электроснабжению гарантирующие поставщики и сетевые организации обязаны осуществлять контроль соблюдения требований, при которых допускается использование прибора учета электрической энергии для коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также извещать заинтересованных субъектов электроэнергетики, потребителей электрической энергии (мощности) и иных владельцев приборов учета электрической энергии о нарушении указанных требований.

Гарантирующие поставщики в ходе обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках и для оказания коммунальных услуг по электроснабжению обязаны осуществлять приобретение, установку, замену, допуск в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, а также нематериальных активов, которые необходимы для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), в отношении многоквартирного дома и помещений в многоквартирных домах, электроснабжение которых осуществляется с использованием общего имущества, при отсутствии, выходе из строя, истечении срока эксплуатации или истечении интервала между поверками приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, которые используются для коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе не принадлежащих гарантирующему поставщику, а также последующую их эксплуатацию.

Порядок реализации обязанностей, предусмотренных абзацами третьим и четвертым настоящего пункта, в части приобретения, установки, замены, допуска в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и иного оборудования, используемых для коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе состав такого оборудования, а также порядок реализации указанных обязанностей в отношении ветхих и аварийных объектов, точек поставки на розничных рынках, совпадающих с точками поставки, входящими в состав групп точек поставки на оптовом рынке, определяется правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, установленными в соответствии с жилищным законодательством, правилами организации учета электрической энергии на розничных рынках.

Указанные изменения внесены Федеральным законом от 27.12.2018                №522-ФЗ, пункт 5 статьи 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» вступает в силу с 01.07.2020.

Таким образом, положениями абзаца 3 пункта 5 статьи 37 Закона об электроэнергетике установлена обязанность гарантирующего поставщика с 01.07.2020 по установке, замене, допуску в эксплуатацию приборов учета электрической энергии в многоквартирных домах (МКД) и в абзаце 5 пункта 5 названной статьи указан порядок реализации обязанностей, предусмотренных ее абзацами 3 и 4 пункта 5, который   определяется Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 №354 (далее - Правила №354) и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения №442).

Соответственно выводы судов о том, что гарантирующий поставщик вправе осуществлять поверку индивидуальных приборов учета, а не их замену и об отсутствии у гарантирующего поставщика такой обязанности являются ошибочными. 

Как следует из доводов кассационной жалобы и устных пояснений суду округа истец ссылаясь на положения статьи 4 ГК РФ полагает, что при разрешении настоящего спора должна применяться редакция пункта 80 (2) Правил №354, которая  была введена Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2020 №950,  действовала с 01.07.2020 по 30.12.2020, т.е.  на момент  проведения мероприятий по досудебному урегулированию спора и на момент обращения с иском в суд (иск поступил 04.12.2020 и был принят судом к производству 07.12.2020). Данная редакция пункта 80(2), предусматривала замену индивидуальных, приборов учета электрической энергии в многоквартирном доме гарантирующим поставщиком не позднее 6 месяцев с даты получения обращения потребителя или исполнителя, если обращение потребителя поступило исполнителю, об истечении интервала между поверками, срока эксплуатации, о выходе прибора учета электрической энергии из строя и (или) его неисправности. По мнению заявителя жалобы, ответчик обязан произвести замену приборов учета вне зависимости от изменения законодательства. 

Коллегия суда отклоняет данные доводы кассатора в связи со следующим.

Согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Согласно пункту 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу (часть 6 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 №36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» (Далее Закона №36-ФЗ)).

Основные положения №442 и Правила №354 подпадают под действие части 6 статьи 6 Закона №36-ФЗ.

Следовательно, имеется прямое указание федерального закона, которое в силу статьи 4 ГК РФ является необходимым условием для ретроактивного распространения акта гражданского законодательства на  правоотношения сторон по энергоснабжению.

 Соответственно, согласно  пункту 1 статьи 422 ГК РФ, пункту 4 статьи 426 ГК РФ, части 6 статьи 6 Закона №36-ФЗ, положения абзаца 2 пункта 80 (1) Правил №354, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2020 №2184 и измененная данным Постановлением Правительства Российской Федерации  редакция пункта 80 (2) Правил №354 обязательны для сторон публичного договора со дня  вступления их в силу (с 31.12.2020) и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. 

В новой редакции пунктов 80 (1) и (2) Правил №354, действовавшей на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, конкретизирована обязанность гарантирующего поставщика по установке, замене или поверке приборов учета, определены сроки ее исполнения и  пункты  в этой  редакции подлежали применению при разрешении настоящего спора судом первой инстанции. 

Гарантирующие поставщики в целях организации учета электрической энергии после истечения интервала между поверками приборов учета электрической энергии, в том числе не принадлежащих гарантирующему поставщику, вправе в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, осуществлять их поверку в течение срока их эксплуатации, установленного заводом-изготовителем, вместо их замены. Обязанности по организации проведения такой поверки и сопутствующие расходы несут гарантирующие поставщики. Проведение гарантирующими поставщиками поверки приборов учета электрической энергии, установленных потребителями электрической энергии, допускается до 1 января 2025 г. С даты истечения интервала между поверками приборов учета электрической энергии и до проведения такой поверки показания такого прибора учета электрической энергии используются для определения объемов потребления коммунальной услуги по электроснабжению. В случае если в результате поверки прибора учета электрической энергии в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, не подтверждено их соответствие метрологическим требованиям, то объем потребленной электрической энергии должен быть пересчитан в соответствии с подпунктом «г» пункта 59 настоящих Правил (абзац 2 пункта 80 (1) Правил №354).

В редакции пункта 80 (2) Правил №354 (Постановление Правительства Российской Федерации от 21.12.2020 №2184) установка индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета электроэнергии в многоквартирном доме и допуск их к эксплуатации в случае, если по состоянию на 01.04.2020 или ранее прибор учета отсутствовал, истек срок его эксплуатации или он вышел из строя, должна быть произведена гарантирующим поставщиком до 31.12.2023. Если же на 01.04.2020 или ранее истек интервал между поверками прибора учета, то поверка или установка нового прибора учета должна быть произведена гарантирующим поставщиком до 31.12.2021.  В остальных случаях установка, замена или поверка приборов учета электроэнергии в многоквартирном доме должна быть осуществлена гарантирующим поставщиком не позднее шести месяцев с даты (п. п. 80(1), 80(2) Правил №354):

· истечения интервала между поверками или срока эксплуатации прибора учета, если соответствующая дата (срок) установлена в договоре энергоснабжения, при наличии информации об указанной дате у гарантирующего поставщика;

· получения обращения потребителя (исполнителя) об истечении интервала между поверками, срока эксплуатации, о выходе прибора учета из строя и (или) его неисправности;

· выявления истечения срока интервала между поверками, срока эксплуатации, неисправности прибора учета в ходе проведения его проверки или с даты получения обращения от исполнителя, если проверки проводились исполнителем;

· обращения собственников комнат в коммунальной квартире о необходимости установки комнатных приборов учета электроэнергии, если между всеми потребителями в коммунальной квартире заключено соответствующее соглашение.

В соответствии с абзацем 8 статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

По пункту 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При избрании такого способа защиты гражданских прав лицо, обратившееся за защитой, должно доказать наличие у должника определенных обязательств, наступление срока их исполнения и доказательства неисполнения должником принятого на себя обязательства.

Указанный способ защиты нарушенного права может быть применен только при наличии у ответчика соответствующей обязанности предусмотренной законом или договором.

Исполнение обязанности в натуре означает понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу имеющегося гражданско-правового обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд на основании представленных доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Апелляционный суд, повторно рассматривая дело обоснованно признал недоказанным  учреждением то, что спорные приборы учета классу точности не соответствуют, поскольку в  акте от 28.09.2020 №ТЕХ/703  указано лишь общее количество приборов учета, подлежащих замене,  не соответствие их классу точности и на истечение межповерочного интервала. Однако, информация по каждому конкретному прибору учета (дата истечения межповерочного интервала, класса точности прибора учета) в акте  отсутствует.  Акт от 28.09.2020 №ТЕХ/703 составлен без участия представителей ПАО «ДЭК».

Кроме того, суд апелляционной инстанции аргументировано отклонил доводы учреждения о том, что спорные приборы учета не только не соответствуют классу точности, но и не соответствуют требованиям закона в связи с истечением срока их эксплуатации, установив, что они истцом документально не подтверждены (статьи 9, 65 АПК РФ). А также правомерно указал, что ссылки на истечение срока эксплуатации спорных приборов учета заявлены лишь в апелляционной жалобе, а по правилам части 7 статьи 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Оснований не согласиться с данными выводами апелляционного суда у суда округа не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суды необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе специалиста и свидетеля судом округа отклоняется, так как согласно статей 55.1 и  88 АПК РФ привлечение специалиста и вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда и обусловливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта. В данном случае судами таких обстоятельств не установлено.

По смыслу пунктов 80(1), 80 (2) Правил №354 и исходя из выбранного способа защиты путем присуждения к исполнению обязанности в натуре ФГКУ «Войсковая часть 70822» для обязания в судебном порядке ответчика произвести замену индивидуальных приборов учета (ИПУ), учитывая,  что государственный контракт  энергоснабжения №50000097 от 06.07.2019 был заключен не по поставке электроэнергии в конкретные МКД, а  по трем точкам поставки (приложение №3.1 к госконтракту) и то, что учреждение обладало всеми сведениями о количестве и состоянии ИПУ истец должен был представить документальные доказательства необходимости их замены и доказательства невозможности поверки, доказать наступление срока  исполнения обязательства гарантирующего поставщика по замене ИПУ и доказательства их неисполнения (статьи 9, 65 АПК РФ).

Доводы кассатора о том, что оценка доказательств должна быть произведена повторно и настоящее дело необходимо направить на новое рассмотрение в соответствующий суд отклоняется коллегией.  

Повторное предоставление истцу процессуального права на представление доказательств, которым он не воспользовался без уважительных причин при наличии у него соответствующей возможности, противоречит положениям части 2 статьи 9 АПК РФ, в силу которых лицо, участвующее в деле, несет риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий.

Суд кассационной инстанции полагает, что подобная отмена обжалуемых судебных актов нарушит закрепленный в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, частях 1 и 2 статьи 8, частях 1 и 2 статьи 9 АПК РФ принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, поставит истца в преимущественное перед ответчиком положение для реализации процессуальных прав.

Аналогичная правовая позиция содержится в разъяснениях, изложенных в абзаце четвертом пункта 31 Постановления №13.

Представленными в материалы дела доказательствами истцом не доказано,  что  на момент обращения с иском и на момент рассмотрения дела  в суде первой инстанции, предусмотренные пунктами 80 (1) и 80 (2) Правил №354 (в предыдущей редакции и в редакции, действующей с 31.12.2020) сроки  исполнения гарантирующим поставщиком обязанности по замене ИПУ наступили  и то,  что данная обязанность ответчиком не исполняется, чем нарушаются права учреждения.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, с изложением иной мотивировочной части.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

                                    ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2021 по делу №А73-19386/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Э.Э. Падин                   

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко         

 

Е.К. Яшкина