№ 09АП-47887/2020

Дело № А40-130450/14

г. Москва

16 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 16 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной, 

судей Р.Г. Нагаева, В.С. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «Премьер Плаза» ФИО2, ПАО «Сбербанк России»

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2020

об отказе а удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника 

по делу № А40-130450/14 о банкротстве ООО «Премьер Плаза»,

при участии в судебном заседании:

от ПАО «Сбербанк России» - ФИО4 дов. от 21.10.2019

от ФИО3 – ФИО5 дов. от 08.10.2020

конкурсный управляющий ФИО2 – лично, определение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2016

иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2015 ООО «Премьер Плаза» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО6, о чем опубликованы сведения в газете «Коммерсантъ» №102 от 11.06.2015г. 

Определением от 03.10.2017 арбитражный управляющий ФИО6 освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим утвержден ФИО2. 

В Арбитражный суд города Москвы 04.04.2016 поступило заявление конкурсного управляющего ФИО6 о привлечении бывшего руководителя ФИО7 к субсидиарной ответственности и взыскании с него денежных средств в размере 386.235.000,00 руб. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2016 производство по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 было приостановлено. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2018 производство по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 возобновлено. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2018 в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве соответчика привечен ФИО3. 

Протокольным определением от 08.10.2018 суд, в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято изменение требований на требование о солидарном взыскании с ФИО7 и ФИО3 в пользу ООО «Премьер Плаза» 2.459.464.291,99 руб. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2019, ФИО7 привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 2.459.464.291,99 руб. В удовлетворении требований к ФИО3 отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2019 по делу № А40-130450/2014 отменены в части отказа в удовлетворении заявления в отношении ФИО3 В отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

При новом рассмотрении Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2020, с учетом определения суда от 26 августа 2020 об исправлении опечаток, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий ООО «Премьер Плаза» ФИО2, ПАО «Сбербанк России» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

От ФИО3 поступил отзыв на апелляционные жалобы.

Конкурсный управляющий должника и представитель ПАО «Сбербанк России» поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции в силу следующего.

Направляя обособленный спор в части отказа в удовлетворении заявления в отношении ФИО3, суд кассационной инстанции указал на то, что судами не была дана надлежащая оценка доводам конкурсного управляющего о подконтрольности Группы компаний «Восток» ФИО3, в состав которой в том числе входит ООО «Премьер Плаза».

Также суд округа не согласился с выводами судов об отсутствии как по состоянию на 01.01.2011, так и в последующие периоды у должника признаков неплатежеспособности, указав, что суды не учли наличие вступивших в законную силу определений Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2011 по делу № А40-103114/2010 и от 09.02.2011 по делу № А40- 103113/2010 об утверждении мировых соглашений, в рамках которых ООО «Решение» признало имеющуюся к него задолженность в размере 2 559 977 189 руб. 00 коп., а ООО «Премьер Плаза» признало свои обязательства как поручитель по таким обязательствам.

Согласно ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что документацией должника ФИО3 не располагал, в связи с чем на него не может быть возложена гражданско-правовая ответственность по указанному основанию. 

Кроме того, суд указал, что даже если принять во внимание тот довод, что ФИО3 являлся мажоритарным конечным бенефициаром группы компаний, на него не может быть возложена обязанность по созыву и проведению собранию с целью обращения в суд с заявлением о банкротстве должника.

Также судом установлен пропуск срока исковой давности предусмотренного пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

Апелляционный суд считает, что повторный вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника сделан без учета обстоятельств дела и правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве. 

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ. 

При этом, по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона 8 № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона №266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период совершения действий. 

При этом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Из материалов настоящего спора следует, что ФИО3 является контролирующим должника лицом.

Из смысла абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве (в редакции на дату спорных правоотношений) следует, что возможность определять действия должника может достигаться любым образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 56 ГК РФ (в редакции, применяемой к настоящему обособленному спору), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Применение указанной нормы права допустимо при доказанности всех следующих обстоятельств: установления субъекта ответственности (собственник, учредитель, руководитель должника, иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия); факта несостоятельности (банкротства) должника; наличия причинной связи между обязательными указаниями, действиями вышеперечисленных лиц и фактом банкротства должника, а также наличии вины.

По смыслу пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса, разъяснений, изложенных в пункте 3 Постановления № 53, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций. 

Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. 

Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния. Его отношения с подконтрольными обществами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения. 

В такой ситуации судам следовало проанализировать поведение лиц, которые, по мнению конкурсного управляющего, входили в одну группу. 

О наличии их подконтрольности единому центру, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д. 

Учитывая объективную сложность получения кредиторами и конкурсным управляющим отсутствующих у них прямых доказательств неформальной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств. 

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении группы лиц, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на лицо, ссылающееся на независимый характер его отношений с должником. 

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2).

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2016 г. № 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Возможность определять действия должника может достигаться, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В абз. 2 п. 21 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 04.07.2018 г., по существу, разъяснен инструментарий доказывания факта признаков контролирующего должника лица в случае, если соответствующее лицо не обладает формально-юридическими признаками аффилированности, указанными в Законе о банкротстве и абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. № 53. 

Так, в частности, в подтверждение данного довода конкурсный управляющий ссылается на протоколы допроса свидетелей и постановление о прекращении производства по уголовному делу в отношении ФИО3 №11701450149002572.

Согласно ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, положения АПК РФ не содержат ограничений на использование материалов уголовного дела в качестве доказательств в арбитражном процессе.

Указанные выше доказательства (сведения) получены в рамках норм УПК РФ и являются допустимыми, подлежащими оценке наряду с другими доказательствами по делу (ст. 75 АПК РФ).

Следует отметить, что доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии их относимости и допустимости (ч. 1 ст. 64, ст. ст. 67 и 68 АПК РФ). 

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 г. № 273-О-О.

Материалами уголовного дела № 11701450149002572 подтверждается, что ФИО3 создана группа компаний «Восток», где он с 05.02.2003 г. по 14.03.2017 г. являлся Президентом ОАО «Восток» (основной компании группы). 

В данную группу компаний помимо ОАО «Восток» входили ООО «Решение», ООО «Риттер», ООО «Алекса», ООО «Стартур», ООО «Маренго», ООО «Марлис-Торг» и др., владеющие нежилыми помещениями в здании, расположенном по адресу: 123242, 

<

...>, 3, 4 (далее – Здание), и сдающими их в аренду третьим лицам, а также собственно ООО «Премьер Плаза», которое являлось управляющей компанией Здания. 

Помимо управления помещениями в Здании ООО «Премьер Плаза» также являлось арендатором большей части помещений собственников в Здании, одновременно сдавая их в субаренду третьим лицам. 

Из материалов дела следует, что руководство группы компаний «Восток», в частности её неформальный глава ФИО3, контролировало хозяйственную деятельность организацией, входящих в данную группу, в частности, сдачу в аренду помещений указанными собственниками, а также денежные потоки и доходы от осуществления такой деятельность. 

Кроме того, оно имело возможность определять управляющую компанию Здания, которая выступала центром консолидации денежных средств, получаемых от собственников помещений и субарендаторов (подтверждается протоколами допросов и иными материалами по уголовному делу).

Указанный факт подтвержден самим ФИО3 при осуществлении допросов и иных процессуальных действий по уголовному делу. 

Материалы указанного уголовного дела не призваны в установленном порядке судом или органами прокуратуры незаконными, необоснованными, полученными должностными лицами полиции с превышением ими служебных полномочий, т.е. в настоящее время являются достоверными.

Необходимо учитывать, что помимо материалов уголовного дела №11701450149002572 иными доказательствами статуса ФИО3 как контролирующего ООО «Премьер Плаза» лица являются следующие сведения.

Так, двумя основными собственниками помещений в здании (принадлежало более 80% площадей) являлись ОАО «Восток», Президентом которого был ФИО3, что среди прочего подтверждается сведениями из специального сервиса «СПАРК», и ООО «Решение», в котором ФИО3 выступал лицом, его контролирующим, что подтверждается, в частности, вступившим в законную силу Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2019 г. по делу № А40-92725/15.

Об аффилированности ООО «Премьер Плаза» с ООО «Решение», ОАО «Восток» и непосредственно с ФИО3 свидетельствует тот факт, что ФИО3 являлся наряду с ООО «Премьер Плаза» поручителем за ООО «Решение» перед ПАО Сбербанк по кредитным договорам № 

<

***> от 17.10.2007 г. и 4355 от 30.06.2008 г. на основании договоров поручительства № 

<

***>/5 от 03.02.2011 г. и № 4355 от 03.02.2011 г. 

При этом генеральный директор ООО «Премьер Плаза» ФИО7 одновременно являлась также и участником (акционером) ОАО «Восток».

Учитывая, что хозяйственная деятельность ООО «Премьер Плаза» была неразрывно связана с деятельностью ООО «Решение» и ОАО «Восток» апелляционный суд приходит к выводу, что ФИО3 непосредственно контролировал деятельность двух основных арендодателей и контрагентов ООО «Премьер Плаза», оказывал влияние на принятие организационных (управленческих) решений исполнительно-распорядительных органов ООО «Премьер Плаза».

Кроме того, в материалах настоящего обособленного спора содержится также протокол допроса ФИО7, где в ходе указанного следственного действия ФИО7 также указывает, что руководителем группы компаний «Восток» являлся ФИО3; он контролировал деятельность ООО «Премьер Плаза», давал ей указания по осуществлению хозяйственной деятельности ООО «Премьер Плаза», равно как имел такое же влияние на все остальные организации, входящие в группу компаний «Восток».

Позиция, допускающая использование материалов уголовного дела в качестве доказательств в арбитражном процессе, в том числе, подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.11.2015 N 310-ЭС15-1851 по делу N А08-8553/2013, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2017 N Ф05-8487/2017 по делу N А40-124368/2016, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.09.2016 N Ф05- 12761/2016 по делу N А41-95632/2015.

В этой связи, из представленных в материалы дела доказательств следует, что ФИО3 является фактически контролирующим лицом должника, поскольку имел возможность давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия должника, равно как и его руководителя. 

Доводы ответчика не опровергают указанные выше обстоятельства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент совершения вменяемых ответчикам действий, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. 

В абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица учредителей (участников), собственников имущества юридического лица или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия. 

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 ГК РФ. 

В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ. 

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, в частности, в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. 

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. 

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах 33 и 34 статьи 2 Закона о банкротстве. 

Под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

 При этом необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности юридического лица.

Из материалов настоящего дела следует, что ООО «Премьер Плаза» по состоянию на 01.01.2011 г. отвечало признакам неплатежеспособности, что подтверждается вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2011 по делу № А40-103114/2010 и от 09.02.2011 по делу №А40-103113/2010 об утверждении мировых соглашений, в рамках которых ООО «Решение» признало имеющуюся к него задолженность в размере 2 559 977 189 руб. 00 коп., а ООО «Премьер Плаза» признало свои обязательства как поручитель по таким обязательствам. 

Как указывает конкурсный управляющий, 16.05.2011 судом в связи с неисполнением условий мирового соглашения был выдан исполнительный лист.

При этом, законодатель не связывает момент возникновения у поручителя обязанности отвечать по обязательствам основного кредитора с датой его уведомления кредитором. 

Поручитель начинает исполнять договор поручительства в тот момент, когда принимает на себя обязанность отвечать перед кредитором за должника по основному договору. 

Если договором поручительства не предусмотрено иное, такая обязанность возникает при его подписании, поскольку именно в этот момент происходит волеизъявление стороны отвечать солидарно с основным должником по его обязательствам (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.11.2015 № 89-КГ15-13). 

При этом, в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС17-11710(3) изложена правовая позиция, согласно которой по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» наличие у должника на определенную дату просроченного обязательства, которое не было исполнено впоследствии и было включено в реестр, подтверждает факт неплатежеспособности должника в такой период. 

При этом, не имеют решающего значения показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчетности для определения соответствующего признака неплатежеспособности, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы. 

В противном случае, помимо прочего, для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность конкретных сделок или хозяйственных операций с определенными контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности.

По состоянию на 01.01.2011 г. руководство ООО «Премьер Плаза» уже было осведомлено, что у должника имеется задолженность перед ПАО Сбербанк по договорам поручительства за ООО «Решение», существенно превышающая размеры активов ООО «Премьер Плаза». 

Таким образом, у ООО «Премьер Плаза» по состоянию на указанную дату, как у поручителя по кредитным договорам, уже имелась обязанность осуществлять по ним оплаты, то есть возникла и продолжала увеличиваться задолженность перед ПАО Сбербанк, которую Должник не имел возможность погасить.

Действуя разумно и добросовестно, фактический руководитель (бенефициар) ООО «Премьер Плаза» ФИО3, не мог не знать о наличии неплатёжеспособности у Должника, а также о существенном размере кредиторской задолженности у него и лиц, от которых напрямую зависела деятельность ООО «Премьер Плаза» - ООО «Решение», ОАО «Восток» и др., её непогашении в течение долгого времени.

Исходя из п. 2 ст. 3 во взаимосвязи с п. 2 ст. 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции на дату спорных правоотношений) юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. 

Производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей

Наличие таких признаков как недостаточность имущества или невозможность удовлетворения требования одного из кредиторов в результате удовлетворения требований другого (абз. 2 и 6 п. 1 ст.9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») свидетельствуют об обязанности (а не праве) руководителя подать заявление о банкротстве должника. 

Указанные признаки также не обусловлены ни размером задолженности, ни правовой природой требований к должнику, ни структурой обязательств, ни периодом их неисполнения (Определение Верховного Суда РФ от 05.04.2018 г. № 307-ЭС17-20207 по делу № А56-5164/2017).

Нарушение руководителем должника п. п. 1, 2 ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обязанности подать заявление о банкротстве должника при недостаточности денежных средств, является безусловным основанием для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности.

В настоящем случае, ФИО3 являлся фактическим руководителем должника, что подтверждается материалами уголовного дела № 11701450149002572, и именно он в первую очередь, действуя разумно и добросовестно, должен был дать указание формальному руководителю ООО «Премьер Плаза» обратиться с заявлением должника о признании его несостоятельным (банкротом) в арбитражный суд.

 Указанный вывод следует из системного толкования ст. ст. 1, 10, 53 ГК РФ во взаимосвязи со ст. ст. 2 и 10 Закона о банкротстве.

Принимая во внимание, что ФИО7 являлась номинальным руководителем, назначение которого не предполагало осуществление хозяйственной деятельности, к субсидиарной ответственности подлежал привлечению, в том числе, ФИО3, который являлся фактическим руководителем должника.

ФИО3, зная о наличии существенной задолженности ООО «Премьер Плаза» перед ПАО Сбербанк и другими контрагентами, понимая, что такая задолженность не может быть погашена в ходе обычной хозяйственной деятельности ООО «Премьер Плаза», в силу абз. 6 п. 1 ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», действуя разумно и добросовестно, обязан был обратиться (дать указания на обращение) в арбитражный суд с заявлением должника о признании его несостоятельным (банкротом).

Кроме того, поскольку обязанность по передаче конкурсному управляющему документации возникла руководителя общества 24.04.2015, то есть после объявления резолютивной части решения о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства, к спорным правоотношениям Закон о банкротстве применяется в редакции, введенной Федеральным законом 28.06.2013 № 134-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 134-ФЗ) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения 9 определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. Указанные положения применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. 

Решением от 24.04.2015 суд обязал руководителя ООО «Премьер Плаза», иные органы управления должника в течение трех дней передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему ФИО6 

Из материалов дела следует, что с сопроводительными письмами от 19.12.2014, 29.01.2015, 04.06.2015, 22.06.2015, 30.10.2015, 11.01.2016 ФИО7 частично передала конкурсному управляющему документацию общества. 

Однако, исходя из отраженных в бухгалтерском балансе данных конкурсным управляющим было установлено, что указанная обязанность исполнена руководителем не в полном объеме, в частности, конкурсному управляющему не были переданы документы по дебиторской задолженности в размере 118 040 000 руб. и не переданы прочие оборотные активы, что послужило препятствием в реализации мероприятий, направленных на пополнение конкурсной массы.

В связи с неисполнением ФИО7 обязанности по передаче документации должника на основании исполнительного листа серии ФС № 004472991 от 17.12.2015 в отношении нее было возбуждено исполнительное производство, которое было прекращено за невозможностью исполнения.

В силу требований абзаца 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. 

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему получить полную и достоверную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках, исполнять обязанности, предусмотренные пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве. В связи с чем, невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов. 

Как разъяснено пунктом 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53), применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации, необходимо учитывать следующее. 

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. 

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. 

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. 

ФИО3, являясь контролирующим должника лицом, фактически выполняя функции его исполнительно-распорядительного органа (генерального директора) и зная о том, что документы ООО «Премьер Плаза» должны быть переданы в силу закона руководителем должника его конкурсному управляющему, не обеспечил передачу ФИО7 документов должника ООО «Премьер Плаза» его конкурсному управляющему, в связи с чем, также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по указанному основанию солидарно с ФИО7

Отсутствие первичной документации не позволило конкурсному управляющему ООО «Премьер Плаза» выявить всех контрагентов должника, оценить в полном объёме действительность совершенных им сделок, сделать выводы о добросовестности действий руководства должника, проанализировать достоверность сведений, содержащихся в бухгалтерском балансе, выявить активы.

Кроме того, отсутствие у конкурсного управляющего ООО «Премьер Плаза» подлинных экземпляров документов бухгалтерского учета, договоров и накладных лишило его возможности взыскать дебиторскую задолженность и оспорить сделки должника в судебном порядке, проверить наличие оснований для перечисления денежных средств третьим лицам, перечисленных и снятых со счета должника, обнаружить запасы должника, истребовать имущество должника у третьих лиц и т.п., тем самым направить полученные от таких мероприятий денежные средства в конкурсную массу, средства от реализации которой будут использованы на удовлетворение требований кредиторов.

В этой связи, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно ФИО7, являются неправомерными.

Выводы суда первой инстанции о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, также являются неверными.

Вменяемые ФИО3 нарушения, связанные с неподачей заявления о признании должника банкротом имели место в 2011 году, то есть в период действия правил о субсидиарной ответственности в редакции Закона N 73-ФЗ, когда давность регулировалась общими нормами гражданского законодательства.

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В случае применения данной нормы в делах о банкротстве суду следует учитывать особенности процедур банкротства и соответствующие специальные нормы законодательства о банкротстве.

По смыслу статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции, утвержденной Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», при определении момента начала течения срока исковой давности по заявлению о привлечении собственника имущества должника к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства необходимо учитывать, что размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем, такой срок может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.

Аналогичная правовая позиция также содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС18-7255 от 10.09.2018.

Следовательно, течение срока исковой давности в данном случае не может начаться ранее продажи имущества предприятия, после чего стало достоверно известно о недостаточности денежных средств, составляющих конкурсную массу должника для удовлетворения требований кредиторов, и о размере сумм, подлежащих взысканию в порядке субсидиарной ответственности.

Из карточки настоящего дела следует, что определениями суда по настоящему делу от 21.10.2015, 13.04.2016 продлевался срок конкурсного производства в связи, в том числе, несформированностью конкурсной массы должника, в связи с чем, учитывая изложенные обстоятельства, трехлетний срок исковой давности следует исчислять не ранее 13.04.2016, при этом, в дальнейшем, определениями суда указанный срок вновь продлялся неоднократно.

В этой связи, срок исковой давности на подачу заявления о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности за не подачу заявления о признании должника банкротом не был пропущен.

 Относительно основания не передачи бухгалтерской и иной документации должника, апелляционный суд отмечает, что вменяемое ответчику бездействие по данному основанию совершено в 2015 году.

В период совершения указанного вменяемо бездействия вопрос срока исковой давности по привлечению к субсидиарной ответственности регулировался нормой абз. четвертого п. 5 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) - заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Вместе с тем, в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

При этом само по себе введение процедуры конкурсного производства или включение требования кредитора в реестр требований об осведомленности о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности не свидетельствует.

При определении момента начала течения срока исковой давности по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности необходимо учитывать, что размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника. 

В указанной связи, течение срока исковой давности начинается не ранее даты завершения реализации имущества организации и окончательного формирования конкурсной массы.

Поскольку срок конкурсного производства неоднократно продлялся в связи с не сформированностью конкурсной массы, срок исковой давности на подачу заявления о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности в связи с не передачей документации должника также не пропущен.

В силу п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Общий размер задолженности перед кредиторами составляет 2 459 464 291 (два миллиарда четыреста пятьдесят девять миллионов четыреста шестьдесят четыре тысячи двести девяносто один) рубль 99 копеек

Таким образом, ФИО3 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Премьер Плаза» солидарно с ФИО7 на сумму 2 459 464 291 руб. 99 коп.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда первой инстанции от 10 августа 2020 подлежит отмене.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2020 по делу № А40-130450/14 отменить.

Привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Премьер Плаза».

Взыскать ФИО3 солидарно с ФИО7 в порядке субсидиарной ответственности в пользу общества с ограниченной ответственностью «Премьер Плаза» денежные средства в размере 2 459 464 291 (два миллиарда четыреста пятьдесят девять миллионов четыреста шестьдесят четыре тысячи двести девяносто один) рубль 99 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:В.В. Лапшина

Судьи:В.С. ФИО8

Р.Г. Нагаев