96/2023-25240(1) 

 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45  

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и  

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

Дело № А72-15269/2021

г. Самара

17 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 г.  Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2023 г.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Буртасовой О.И., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

с участием: 

от истца - ФИО2, представитель по доверенности от 26.05.2017, диплом,  

от ответчика - ФИО3 , представитель по доверенности от 09.02.2023, диплом,  руководитель ФИО4,  

от третьего лица - представители не явились, о времени и месте судебного заседания  извещены надлежащим образом,  

 рассмотрев в открытом судебном заседании 14 марта 2023 года в зале № 3  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АктивСтрой» на  решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27 декабря 2022 года по делу № А7215269/2021 (судья Котельников А.Г.)  

 по иску общества с ограниченной ответственностью «Кронос» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, к обществу с ограниченной  ответственностью «АктивСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск,  о взыскании убытков по договору подряда,  

 по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «АктивСтрой»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск к обществу с ограниченной  ответственностью «Кронос» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, о  взыскании неустойки и возврате строительных материалов,  

 а также по заявлению третьего лица с самостоятельными требованиями ФИО5 (г. Ульяновск) к обществу с ограниченной ответственностью  «АктивСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск о возложении  обязанности устранить недостатки выполненных работ по ремонту кровли  многоквартирного дома,  

 третье лицо: товарищество собственников недвижимости «Комфорт» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Кронос» (далее - истец), обратилось в Арбитражный суд Ульяновской  области с исковым заявлением к ООО «АктивСтрой» (далее - ответчик), о возложении  обязанности безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по договору  

подряда № 14 от 23.04.2019 (устранить протечки кровли в многоквартирном доме № 9 по 3- му переулку Тимирязева г. Ульяновска).  

Определением от 11.03.2022 суд принял от истца заявление об изменении исковых  требований - взыскании с ответчика убытков (стоимости устранения недостатков работ)  по договору подряда № 4 от 23.04.2019 в размере 3 803 859,60 руб.  

Определением от 06.04.2022 суд принял от ООО «АктивСтрой» для совместного  рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление к ООО «Кронос» о  взыскании неустойки по договору подряда № 4 от 23.04.2019 в размере 216 776,15 руб. и  возложении обязанности в случае удовлетворения исковых требований ООО «Кронос»  возвратить ООО «АктивСтрой» часть строительных материалов (клиновый утеплитель,  профилированную месбрану, утеплитель, иглопробивной геотекстиль, лаги бруса),  уложенных на кровле дома № 9 по 3-му переулку Тимирязева г. Ульяновска согласно  спецификации № 1 к договору № 14 от 23.04.2019, в течение 30 календарных дней с  момента вступления в законную силу решения суда. Этим же определением суд принял к  рассмотрению ходатайство ООО «Кронос» о снижении размера неустойки по встречному  иску.  

Определением от 07.06.2022 суд принял от ООО «Кронос» заявление об уточнении  исковых требований - взыскании с ответчика убытков (стоимость устранения недостатков  работ) по договору подряда № 4 от 23.04.2019 в размере 3 934 345,20 руб. Этим же  определением суд принял к рассмотрению ходатайство ответчика о назначении по делу  повторной судебной экспертизы.  

Определением от 23.06.2022 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица  управляющую организацию - ТСН «Комфорт».  

Определением от 13.07.2022 суд удовлетворил ходатайство ФИО5 и  привлек его к участию в деле в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями,  а именно - возложении обязанности на ООО «АктивСтрой» в разумный срок безвозмездно  выполнить работы по устранению недостатков кровли на многоквартирном доме № 9 по 3  -му переулку Тимирязева г. Ульяновска.  

Определением от 08.09.2022 суд принял от ФИО5 заявление об уточнении  исковых требований и передал дело в Ульяновский областной суд для направления его в  суд общей юрисдикции, к подсудности которого оно отнесено законом.  

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022  определение Арбитражного суда Ульяновской области от 08.09.2022 о передаче дела по  подсудности отменено, дело направлено на рассмотрение по существу в Арбитражный суд  Ульяновской области.  

Определением от 14.10.2022 настоящее дело вновь принято к рассмотрению  Арбитражным судом Ульяновской области.  

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 27 декабря 2022 года  исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной  ответственностью «АктивСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Кронос» взыскано: 1 801 150 (один миллион восемьсот одна тысяча сто пятьдесят) руб. -  убытки по договору подряда № 14 от 23.04.2019; 31 405 (тридцать одна тысяча четыреста  пять) руб. 08 коп. - расходы по оплате судебной экспертизы; 4 632 (четыре тысячи  шестьсот тридцать два) руб. 94 коп. - расходы по оплате работ по очистке крыши дома от  снега для проведения судебной экспертизы. В удовлетворении исковых требований в  остальной части - отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С  общества с ограниченной ответственностью «Кронос» в пользу общества с ограниченной  ответственностью «АктивСтрой» взыскано: 216 776 (двести шестнадцать тысяч семьсот  семьдесят шесть) руб. 15 коп. -неустойка по договору подряда № 14 от 23.04.2019; 7 336  (семь тысяч триста тридцать шесть) руб. - расходы по оплате государственной пошлины.  В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части - отказано. В  результате зачета первоначального и встречного иска взыскано с общества с  

ограниченной ответственностью «АктивСтрой» в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Кронос» 1 613 075 (один миллион шестьсот тринадцать тысяч  семьдесят пять) руб. 87 коп. В удовлетворении требований третьего лица ФИО5 к обществу с ограниченной ответственностью «АктивСтрой» о  возложении обязанности безвозмездно выполнить работы по устранению недостатков  кровли на многоквартирном доме № 9 по 3-му переулку Тимирязева г. Ульяновска - отказано.  

 Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение Арбитражного суда Ульяновской области в части удовлетворения  исковых требовании ООО «Кронос» , также в части отказа в удовлетворении встречных  исковых требований области ООО «АктивСтрой» отменить и направить дело на  рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области  

 Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью  имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом  судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением  норм материального и процессуального права.  

 Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции  подлежит отмене, поскольку удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции  исходил из того, что результаты работ, выполненных ООО «АктивСтрой» по договору   № 14 от 23.04.2019, не имеют для ООО «Кронос» потребительской ценности, поскольку  полностью непригодны для дальнейшей нормативной эксплуатации кровли МКД и  требуют переустройства в полном объеме. Указанный вывод суда о отсутствии  потребительской ценности основан только на заключении эксперта № 275 от 10.02.2022  проведенного ООО «Научно-исследовательский центр судебной экспертизы».  

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее: 

Отраженные в заключении эксперта недостатки и причины обращения в суд  указанные в исковом диаметрально отличны.  

На момент обращения в суд в ноябре 2021 года кровля многоквартирного дома  исправно функционировала, отсутствовали следы протечек, а также промерзаний. С  учетом того, что кровля многоквартирного дома была смонтирована в июле 2019 года.  

Доказательства представленные в материалы дела ООО «Активстрой» оценку не  получили и не нашли своего отражения в оспариваемом акте. В оспариваемом решении не  указаны мотивы, по которым суд первой инстанции отверг иные доводы Ответчика,  изложенные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы и отзыве, дополнительных  пояснения указывающих на то, что экспертное заключение является противоречивым,  ненаучным и необоснованным.  

Судом оставлены без внимания следующие доводы указывающие, на то, что  выводы, содержащиеся в указанном заключении, является противоречивыми, ненаучными  и необоснованными, которые являлись основанием для безусловного назнаения  повторной экспертизы. Не соответствует как фактическому состоянию кровли, так и  доказательствам, содержащимся в материалах дела.  

С отзывом на исковое заявление ООО «Активстрой» приобщило к материалам дела  Технический лист № 7.32. Версия от 06.2020, на котором изображена «Парапетные  воронки 100 х 100 ТехноНИКОЛЬ» - воронки для отвода воды через балконы и парапеты  на плоской кровле.  

С дополнительными пояснениями от 04.05.2022 также были приобщены  фотографии № 1, № 4 сделанные на спорной кровле в ходе выполнения работ в 2019 г., из  которых видно, что в отверстие парапета установлена «Парапетная воронка 100 х 100  ТехноНИКОЛЬ» имеющая перелив.  

Кроме того, на фотографиях видно, что, рифлёная часть парапетной воронки  вплавлена между слоями кровельного материала с удалением переходного бортика к  

вертикальному основанию (парапету) в месте установки воронки, что сделано было в  соответствии «Руководство по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов Корпорации ТехноНИКОЛЬ» и СТО 72746455-4.1.1-2016  «Изоляционные системы ТехноНИКОЛЬ».  

Представленная в материалы дела фотография № 1 также и опровергает вывод  эксперта о том, что работы ООО «Активстрой» не соответствуют п.9.8 СП 17.13330.2017  

Экспертом не была исследована структура и материал, из которого была  изготовлена воронка, а также способ крепления воронки к водоизоляционному ковру, не  исследованы и руководства, и стандарты организации ООО «ТехноНИКОЛЬ».  

Оценка указанному доводу судом первой инстанции не дана, оценка соответствия  вывода эксперта и представленной фотографии не требовала специальных познаний.  

В письменных пояснениях эксперта, представленных в суд 14.04.2022 (стр.7 пункт  16) Эксперт уклонился от ответа на то какое отношение п.1.1.31 СО-002-02495342-2005  имеет отношение к исследуемой кровле.  

Судебная экспертиза, проведенная с грубыми нарушениями, результатами которой  не представляется возможным воспользоваться суду, не может быть признана  допустимым доказательством по делу и оплате не подлежит.  

ООО «Активстрой» считает, что выводы, содержащиеся в указанном заключении,  является противоречивыми, ненаучными и необоснованными. Не соответствует как  фактическому состоянию кровли, так и доказательствам, содержащимся в материалах дела  и соответственно не могла быть положена в основу решения Арбитражного суда  Ульяновской области.  

Стоит отдельно отметить, что ООО «Активстрой» не оспаривает, что отсутствует  окраска лаг пола и нарушение в части монтажа опорных столбиков, указанных лаг, но  указанные недостатки являются устранимыми и не требуют полного демонтажа кровли.  

ООО «Кронос» вправе заявлять исковые требования о взыскании стоимости  устранения недостатков только тех работ, которые были согласованы и фактически  выполнены ООО «Активстрой» в рамках договора подряда № 14 от 23.04.2019 г. и  принятые ООО «Кронос» по акту приемки, указанный вывод в том числе соотносится с  частью 2 статьи 722 ГК РФ о том, что гарантия качества результата работы, если иное не  предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат  работы. Аналогичные положения закреплены в пункте 5.1 Договора подряда № 14 от  23.04.2019 г., согласно которому «Гарантии качества распространяются на все работы,  выполненные Подрядчиком в рамках настоящего договора».  

Какая-либо иная техническая, рабочая документация в адрес ООО «Активстрой» от  уполномоченных представителей ООО «Кронос» предполагающая изменение  согласованного сторонами объема и вида работ по устройству кровли, в том числе  выполнение работ по устройству цементно-песчаной стяжки или гравийной засыпки, на  которую указывает эксперт, не поступала, доказательств обратного Истцом в материалы  дела не представлено.  

Между тем, судом первой инстанции взыскано с ООО «АктивСтрой» в пользу  ООО «Кронос» 1 801 150 (один миллион восемьсот одна тысяча сто пятьдесят) руб. -  убытки по договору подряда № 14 от 23.04.2019, исходя из вины в размере 50 %.  

Т.е. общий размер убытков рассчитан исходя из локально-сметного расчета,  составленного экспертом в общем размере 3 934 345,20 руб.  

ООО «Кронос» не доказано, что заявленная ко взысканию с ООО «Активстрой»  стоимость денежных средств для устранения недостатков явилось нарушением взятых  ООО «Активстрой» на себя обязательств по договору подряда.  

В связи с тем, что локальный-сметный расчет по выполнению работ в настоящем  деле ООО «Кронос» и ООО «Активстрой» не составлялся и не согласовывался и у сторон  не был по указанному факту претензий к друг другу, объем и характер материала был  согласован сторонами в спецификации № 1 к договору подряда от 23.04.2019 г. то эксперт  

при составлении локальной сметы был обязан руководствоваться спецификацией № 1, а не  учитывать материал учтенных в расценках ТЕР.  

ООО «Кронос» было осведомлено о том, какая должна быть была структура кровли  на возводимом доме, между тем действуя явно в своих корыстных интересах,  злоупотребляя правом, заключило с ООО «Активстрой» договор подряда № 14 от 23  апреля 2019 года с составом работ явно отличных от содержащихся в проекте. В свои  пояснения ООО «Активстрой» от 21.12.2021 г. № 266 с самого начала указало на  указанный факт.  

Арбитражный судом Ульяновской области не учтены разъяснения, отраженные в  пунктах 1 и 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 64 "О некоторых вопросах  практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество  здания», Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации от 03.02.2022 по делу N 305-ЭС20-15238, А40-171605/2019,  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019 N 11АП-7514/2018 по  делу N А49-13548/2017.  

ТСН «Комфорт», обслуживающей многоквартирный дом с какими-либо  требованиями в адрес ООО «Активстрой» не выступало, доказательств обращения  собственников и наделение полномочиями с обращением с иском также не имеется.  

Удовлетворяя заявленные требования и взыскивая с ООО «Активстрой» стоимость  работ по демонтажу и монтажу кровли на многоквартирном доме (по своей сути  являющихся капитальными работами) суд по своей сути решил правовую судьбу  имущества, принадлежащего иным лицам.  

В связи с тем, что ООО «Кронос» на момент рассмотрения дела не является  собственником многоквартирного жилого дома, в том числе крыши, которая относится к  общему имуществу здания и оно не уполномочено общим собранием действовать в  интересах собственников многоквартирного дома, собственники каких-либо решений о  проведении капитального ремонта не принимали, то ООО «Кронос» как застройщик  является ненадлежащим истцом по настоящему спору.  

В отсутствие нарушения прав истца, он не может восстановить свои нарушенные  права после передачи квартир (и иных помещений) в собственность жильцов (граждан),  право на общее имущество многоквартирного дома перешло в собственность жильцов.  Истец же действует самостоятельно, а не в интересах собственников квартир. Таким  образом, даже если и имеются недостатки, то реальный ущерб возник не у истца, а у иных  лиц, которые свои требования к застройщику ООО «Кронос» не предъявляли, т.е.  отсутствует материально-правовой интерес по взысканию убытков в пользу истца.  Заявленный иск направлен на неосновательное обогащение истца, что является  злоупотреблением правом.  

Кроме того, по мнению заявителя, в данном случае истцом одновременно  изменены как предмет так и основание иска (заменено одно требование по статье 723 ГК  РФ на другое (предмет иска), а также и основание — факт выполнение работ с  отступлением от СНиП и ГОСТов, что является недопустимым и свидетельствует о  нарушении судом норм процессуального права.  

ООО «Кронос» в порядке ст. 313 Гражданского кодекса РФ документально не  подтверждены заявленные судебные расходы, поскольку оплата по всем платежным  поручениям и по квитанции производилась не заявителем, а ООО «Инвест» ИНН  

<

***>.  

Доказательства наличия денежного обязательства ООО «Инвест» перед ООО  «Кронос» в материалах дела отсутствует, соответственно взыскание судебных расходов в  пользу ООО «Кронос» является не правомерным, так не доказан факт несения их ООО  «Кронос».  

Не согласен с отказом суда в удовлетворении встречных требований. 

Учитывая удовлетворение судом требования ООО «Кронос» в части возврата ему  ООО «Активстрой» в полном объеме денежных средств, выплаченных за выполненные  работы по договору подряда (куда входит и стоимость материалов за исключением бруса  и досок) так и стоимость работ по демонтажу, у ООО «Активстрой» соответственно  возникает право на возврат результатов некачественно выполненных работ, в том числе и  использованных им строительных материалов (за исключением бруса и досок), поскольку  обе стороны возвращаются в первоначальное положение. В противном случае на стороне  ООО «Кронос» возникнет неосновательное обогащение.  

Судом не учтено, что защита права собственности ООО смонтированный ранее  материалы должна быть сопряжена с обязанностью выполнить демонтаж, между тем  защита указанного права собственности в соответствии ПС РФ предполагает такой способ  защиты как истребование своего имущество незаконного владения, что и было заявлено в  рамках настоящего спора.  

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2023  апелляционная жалоба принята к производству.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте  судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу:  www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы  поддержали в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивали на отмене  обжалуемого решения.  

 Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и  просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.  

 Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате и месте  судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, что позволяет  суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой  инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов,  содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в  деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу  об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого  арбитражным судом первой инстанции.  

Как следует из материалов дела, 23.04.2019 между ООО «Кронос» (Заказчик,  застройщик) и ООО «АктивСтрой» (Подрядчик) был заключен договор подряда № 14, по  условиям которого Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить своими силами  и средствами работы по устройству кровли площадью 244 кв. метров: гидроизоляция  кровли: установка настила эксплуатируемой кровли; установка каркаса парапета;  установка водосточной системы кровли, на строительном объекте Заказчика, а Заказчик  обязуется принять выполненные строительные работы и результаты выполненных работ и  оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором (п. 1.1).  работы выполняются на Объекте, расположенном по адресу: 

<

...> (п. 1.2). Сроки выполнения работ Подрядчиком: в течение 60  календарных дней (п. 1.3). Объем и стоимость материалов и работ, составляющих предмет  настоящего договора, определяются в Спецификации к договору (п. 1.4). Стоимость работ  составляет 1 745 000 руб. (п. 3.1). Приемка выполненных работ осуществляется  Заказчиком не позднее 5 дней с момента получения уведомления Подрядчика (п. 4.2). В  Спецификации (Приложение № 1 к договору) перечислены наименование (состав) работ,  материалы Подрядчика и Заказчика, объемы работ и их стоимость.  

21.06.2019 стороны подписали Дополнительное соглашение № 1 к договору  подряда № 14 от 23.04.2019 со Спецификацией № 2, которыми предусмотрели, что  Подрядчик также выполнит дополнительные работы по обработке высолов наружных  стен в объеме 130 кв. метров стоимостью 33 150 руб.  

10.07.2019 стороны подписали Дополнительное соглашение № 2 к договору  подряда № 14 от 23.04.2019 со Спецификацией № 3, которыми предусмотрели, что  Подрядчик также выполнит дополнительные работы по устройству ниш в настиле  эксплуатируемой кровли стоимостью 23 000 руб.  

26.07.2019 стороны подписали Дополнительное соглашение № 3 к договору  подряда № 14 от 23.04.2019, которым изменили положение о выплате Подрядчику аванса.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

01.07.2019 сторонами были подписаны без замечаний акт № 44, акт о приемке  выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат  формы КС-3 по договору № 14 от 23.04.2019 на сумму 33 150 руб.  

25.07.2019 сторонами были подписаны без замечаний акт № 45, акт о приемке  выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат  формы КС-3 по договору № 14 от 23.04.2019 на сумму 1 745 000 руб.  

Также 25.07.2019 сторонами были подписаны без замечаний акт № 46, акт о  приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и  затрат формы КС-3 по договору № 14 от 23.04.2019 на сумму 23 000 руб.  

Таким образом, всего сторонами были подписаны документы на выполнение работ  по договору № 14 от 23.04.2019 на общую сумму 1 801 150 руб.  

Во исполнение своих обязательств по оплате истец по платежным поручениям  оплатил ООО «АктивСтрой» по договору № 14 от 23.04.2019 1 801 150 руб.  

ООО «Кронос» являлось застройщиком многоквартирного дома № 9 по 3-му  переулку Тимирязева г. Ульяновска. В 2019 году указанный дом принят в эксплуатацию.  

Вышеприведенные обстоятельства не оспариваются никем из сторон. 

 В договоре подряда № 14 от 23.04.2019 указано, что гарантия качества  распространяется на все работы, выполняемые Подрядчиком в рамках настоящего  договора. Гарантийный срок составляет 60 месяцев с момента подписания окончательного  акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных  работ и затрат по форме КС-3 (пункт 5.1). Если в течение гарантийного срока обнаружатся  недостатки выполненных работ, допущенные по вине Подрядчика, последний обязан  устранить их за свой счет в согласованный с Заказчиком срок или возместить Заказчику  затраты на их устранение (пункт 5.2).  

Кроме того, в пункте 4.6 договора подряда № 14 от 23.04.2019 указано, что в случае  отказа Подрядчика устранить выявленные недостатки Заказчик вправе отказаться от  договора или привлечь для устранения недостатков иное лицо, оплата работы которого  относится на Подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.  

Истец указывает, что в течение гарантийного срока на кровле МКД проявились  недостатки выполненных работ: в апреле 2021 года зафиксирован факт протечки кровли  более, чем в двух местах, что было зафиксировано соответствующими актами и не  оспаривается ответчиком.  

ООО «Кронос» направляло в адрес ООО «АктивСтрой» претензию с требованием  устранить протечки кровли, на что ООО «АктивСтрой» ответило отказом.  

В связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.  

Как было указано выше, первоначально истец предъявил ответчику требование об  устранении недостатков выполненных работ, однако в ходе судебного разбирательства  (после проведения судебной экспертизы) изменил свои требования на взыскание с  ответчика убытков (стоимость устранения недостатков выполненных работ) в размере 3  934 345,20 руб.  

Ответчик, не соглашаясь с иском, указывает, что выполнил работы в строгом  соответствии с условиями договора. Истец сам определил объем и стоимость работ по  устройству кровли многоквартирного дома, а ответчик выполнил работы в соответствии с  пожеланиями истца на удешевление стоимости работ. С заключением судебной  экспертизы ответчик не согласен.  

Третье лицо ФИО5, соглашаясь с выводами судебной экспертизы, не  соглашается с требованиями истца о взыскании с ответчика стоимости устранения  недостатков, опасаясь, что указанные денежные средства не будут направлены на  устранение недостатков кровли МКД, поэтому просит обязать ответчика устранить  указанные недостатки самостоятельно.  

 В силу ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению  законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела,  является прерогативой суда, рассматривающего дело.  

 Суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые  нормами главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.  

 В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

 Согласно п. 1 ст. 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

 В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

 Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с  участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при  обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных  недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (ч. 1 ст. 720 Гражданского  Кодекса Российской Федерации).  

В силу п. 1 ст. 721 Гражданского Кодекса Российской Федерации качество  выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а  при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к  работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми  актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для  установленного договором использования, а если такое использование договором не  предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.  

Согласно ч. 5 ст. 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации при  возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев,  когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или  причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В  указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения  экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.  

 В соответствии с п. 1 ст. 722 Гражданского Кодекса Российской Федерации в  случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового  оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен  в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт  1 статьи 721 Кодекса).  

 Поскольку при рассмотрении дела между сторонами возник спор в отношении  качества выполненных работ, определением суда от 16.12.2021 удовлетворено  ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, ее производство поручено  ООО «Научно-исследовательский центр судебных экспертиз», эксперту ФИО6.  

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:  

1) Имелись ли отступления от СНиП и от условий договора подряда № 4 от  23.04.2019 при производстве работ по устройству кровли дома № 9 по 3-му переулку  Тимирязева г. Ульяновска?  

2) Какова стоимость работ по устранению недостатков?  

Определением от 17.02.2022 производство по делу было возобновлено в связи с  поступлением в суд заключения судебной экспертизы.  

Согласно заключению эксперта № 275 от 10.02.2022 ООО «Научно-исследовательский центр судебной экспертизы»:  

1) Кровля многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> - не соответствует нормативным требованиям как в части своего  устройства, так и в части состава кровельного пирога. В частности, кровля не  соответствует условиям договора подряда № 14 от 23.04.2019, а именно: «...п.2.1.3  Выполнять работы в строгом соответствии с требованиями СНиП, ГОСТ, СанПиН, ПЭУ,  иных утвержденных норм, правил, инструкций.», не соответствует условиям договора  подряда № 14 от 23.04.2019 в части отсутствия элементов кровельного пирога  (разделительный слой, регулируемая опора - см. таблица № 1 в исследовательской части),  отраженных в спецификации № 1 (приложение № 1 к договору подряда № 14 от 23.04.2019)  и не соответствует условиям договора подряда № 14 от 23.04.2019 в части не выполнения  некоторых работ, отраженных в вышеуказанной спецификации (обработка лаг и досок  пропиткой, окраска лаг краской).  

2) Стоимость работ по устранению недостатков кровельного покрытия на  эксплуатируемой крыше многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, образовавшихся в результате нарушения нормативных требований и  отступлений от условий договора подряда № 14 от 23.04.2019, допущенных при  проведении работ по устройству кровли при строительстве вышеуказанного здания,  определена в смете ЛС-1 в приложении к заключению, и на дату выдачи заключения  составляет 3 803 859,60 руб. (в ценах на 4-й квартал 2021 года).  

Как было указано выше, истец и третье лицо согласились с выводами данной  судебной экспертизы, а ответчик не согласился, ходатайствовал о назначении по делу  повторной судебной экспертизы в другом экспертном учреждении.  

Суд отказал ответчику в удовлетворении данного ходатайства, поскольку не нашел  для этого оснований.  

Допрошенный в судебном заседании эксперт ООО «Научно-исследовательский  центр судебной экспертизы» ФИО6 полно и подробно ответила на все вопросы  представителей ответчика, полностью подтвердив выводы судебной экспертизы.  Письменные ответы эксперта на вопросы и возражения ответчика представлены в  материалы дела (всего - по 57 пунктам).  

Кроме того, эксперт в качестве уточнения и разъяснения представил в дело  локальные сметные расчеты, согласно которым стоимость работ по демонтажу кровли  МКД составляет 428 918,40 руб., стоимость работ по монтажу кровли с целью устранения  

недостатков составляет 3 374 940 руб., а общая стоимость работ по устранению  недостатков в ценах 1 квартала 2022 года составляет 3 934 345,20 руб.  

Как следует из заключения судебной экспертизы и пояснений судебного эксперта,  соответствуют условиям договора и требованиям нормативных документов следующие  виды использованных материалов и работ, выполненных ООО «АктивСтрой» при  устройстве кровли МКД № 9 по 3-му переулку Тимирязева г. Ульяновска:  пароизоляционный слой; уклонообразующий слой; водоизоляционный ковер;  предохранительный слой; лаги для террасной доски; террасная доска. Соответствуют  условиям договора, но не соответствуют нормативным требованиям следующие работы:  предохранительный (разделительный) слой; теплоизоляция; цементно-песчаная стяжка;  засыпка гранитным щебнем. Работы по устройству разделительного слоя (настил  геотекстиля) и по устройству регулируемых опор (установка опор из бруса) не  соответствуют как условиям договора, так и требованиям нормативных документов.  Исходя из характера имеющихся недостатков выполненных работ, эксперт пришел к  выводу о том, что для их устранения необходимо проведение работ по полной замене  кровельного покрытия на эксплуатируемой крыше многоквартирного дома и его  устройства в соответствии с нормативными требованиями; частично устранить недостатки  не представляется возможным по причине полного несоответствия нормативным  требованиям кровли как в части своего устройства, так и в части состава кровельного  пирога; при производстве работ по демонтажу кровельного покрытия строительные  материалы придут в негодность и их повторное применение недопустимо, как и повторное  использование штучных материалов (бруса (лаг), половой доски) вследствие  невыполнения подрядчиком работ по антисептированию древесины.  

При проведении экспертизы экспертом для исследования кровельного пирога был  демонтирован участок кровли (вырублен фрагмент кровли), что подтверждается  фотографиями в заключении судебной экспертизы, в связи с чем доводы ответчика о том,  что эксперт неправильно определил состав кровельного пирога, судом отклоняется. Также  отклоняются и ссылки ответчика на руководство по проектированию и устройству  кровель из битумно-полимерных материалов кровельной компании «ТехноНиколь»,  поскольку данное руководство не является официальным нормативно-техническим  документом и может применяться лишь в качестве дополнения к таким документам.  

Доказательств, опровергающих выводы судебной экспертизы, ответчик в  материалы дела не представил.  

 Оценив представленное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции  соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что экспертное заключение  является надлежащим доказательством, поскольку выводы эксперта являются  обоснованными и подтвержденными документально, в заключении отражены содержание  и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов,  оценка результатов исследований и выводы по поставленным вопросам и их обоснование,  в связи с чем экспертное заключение с точки зрения полноты и обоснованности -  соответствующим требованиям ст. ст. 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. В связи с чем у суд первой инстанции не установил оснований не  доверять выводам судебной экспертизы и назначать по делу повторную экспертизу.  

Таким образом, выполнение ответчиком работ с недостатками подтверждено  надлежащим доказательством.  

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского Кодекса Российской Федерации В  случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не  пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в  договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования,  заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  потребовать от подрядчика:  

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика  устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).  

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора  подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный  срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик  вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных  убытков.  

Как было указано выше, после ознакомления с заключением судебной экспертизы  истец изменил исковые требования - просит взыскать с ответчика в качестве убытков  стоимость работ по демонтажу уложенной ответчиком кровли и последующему монтажу  кровли с учетом соблюдения нормативных требований.  

Учитывая, что ООО «АктивСтрой» отказалось по требованию ООО «Кронос»  добровольно устранить недостатки выполненных работ по договору № 14 от 23.04.2019 (о  чем свидетельствует и позиция ответчика в ходе судебного разбирательства), суд первой  инстанции пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика  убытков, причиненных некачественно выполненными работами, является вполне  обоснованным.  

 В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право  которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,  если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

 Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

 Ответственность, установленная ст. 15 Гражданского Кодекса Российской  Федерации, является гражданско-правовой, привлечение к которой возможно при  доказанности совокупности нескольких условий: наличия противоправного деяния  (действия, бездействия), наличия вреда и причинно-следственной связи между  противоправным деянием и наступившими последствиями (убытками), а также вины  лица, ответственного за убытки.  

Доводы ответчика о том, что он выполнял работы в соответствии с положениями  заключенного договора подряда № 14 от 23.04.2019, в связи с чем отсутствует его вина в  том, что были допущены отклонения от требований нормативных документов, судом  первой инстанции правомерно отклонены по следующим оснвоаниям.  

Судом учтено, что условиями указанного договора подряда предусмотрено, что  Подрядчик должен выполнять работы в строгом соответствии с требованиями СНиП,  ГОСТ, СанПиН, ПЭУ, иных утвержденных норм, правил, инструкций, действующих на  территории РФ (п.2.1.3), чего ответчиком сделано не было.  

Суд первой инстанции верно отметил, что ответчик, являющийся  профессиональным участником правоотношений в сфере выполнения строительных работ  (согласно выписки из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «АктивСтрой»  является строительство жилых и нежилых зданий - код по ОКВЭД 41.2) и принявший на  себя обязательства по устройству кровли многоквартирного жилого дома, безусловно  обязан знать и соблюдать в своей деятельности требования строительных норм и правил.  

Так, в пункте 2 статьи 721 ГК РФ указано, что если законом, иными правовыми  актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к  работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве  предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.  

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед  заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической  документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за  недостижение указанных в технической документации показателей объекта  строительства.  

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ указано, что подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при  обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком  материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки  (обработки) вещи;  

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний  о способе исполнения работы;  

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения  в срок.  

Следовательно, ответчик, действия разумно, добросовестно и осмотрительно,  должен был предупредить истца о неблагоприятных последствиях выполнения работ в  нарушение требований строительных норм и правил.  

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об  обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не  дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока  для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о  прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику  соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.  

ООО «АктивСтрой» не представило суду доказательств того, что направляло в  адрес ООО «Кронос» предупреждение о том, что выполнение работ в соответствии с  условиями договора (спецификацией) в нарушение требований нормативных документов  приведет к невозможности использования результатов работ по их назначению.  

Приступив к работам без проекта производства работ и не предупредив заказчика о  рисках производства работ в нарушение требований строительных норм и правил,  подрядчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий за  некачественные результаты своих работ.  

Доводы ответчика о том, что указанные в заключении судебной экспертизы  строительные недостатки носят явный характер и истец в силу положений пункта 3 статьи  720 ГК РФ не вправе ссылаться на них, поскольку подписал акты выполненных работ без  замечаний, судом первой инстанции также обоснованно отклонены.  

Как верно отмечено судом, основные строительные недостатки, указанные в  заключении судебной экспертизы, касаются устройства кровельного пирога  (предохранительный слой, разделительный слой, теплоизоляция), и были выявлены  экспертом только в результате вскрытия кровли, то есть относятся к скрытым, а не явным  недостаткам. В связи с чем они не могли быть установлены истцом при приемке работ,  учитывая, что акты скрытых работ в процессе производства работ ответчик не составлял и  истцу не предъявлял.  

Само по себе подписание заказчиком актов приемки выполненных работ не лишает  его в дальнейшем права предъявления требований к подрядчику об устранении  недостатков выполненных работ, учитывая обязанность подрядчика устранять недостатки  выполненных работ в течение гарантийного срока. Поэтому предъявление истцом  требований об устранении недостатков, а затем - о возмещении причиненных убытков не  является поведением, отклоняющимся от стандартов добросовестного, осмотрительного и  непротиворечивого поведения заказчика в договоре строительного подряда.  

Вместе с тем, при принятии решения о взыскании с ответчика в пользу истца  убытков, вызванных недостатками выполненных работ, суд первой инстанции  

обоснованно учел, что истец также является профессиональным участником рынка  строительных услуг, о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ, согласно которой  основным видом деятельности ООО «Кронос» является строительство жилых и нежилых  домов (код ОКВЭД - 41.20). При этом именно ООО «Кронос» являлся застройщиком  многоквартирного дома № 9 по 3 -му переулку Тимирязева г. Ульяновска. Следовательно, ,  является верным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик при заключении с  подрядчиком договора № 14 от 23.04.2019 также должен был не только знать  строительные нормы и правила при возведении кровли указанного МКД, но и  руководствоваться ими.  

Вместе с тем, как пояснили в суде представители сторон, работы по договору  подряда № 14 от 23.04.2019 выполнялись подрядчиком без проекта производства работ. То  есть заказчик не предоставил подрядчику ППР, а подрядчик приступил к работам без  ППР.  

Кроме того, как следует из заключения судебной экспертизы, часть строительных  работ, выполненных подрядчиком, хотя и соответствовала условиям договора подряда, но  не соответствовала нормативным требованиям (отсутствие предохранительного слоя;  неправильное устройство утеплителя из полимерных плит; отсутствие цементно-песчаной  стяжки; отсутствие засыпки гранитным щебнем).  

Таким образом, судом установлено, что обе стороны подписали договор на  выполнение работ, которые частично не соответствовал требованиям строительных норм  и правил.  

Принимая во внимание данные обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел  к обоснованному выводу о наличии обоюдной вины: соответствие результатов работ  требованиям нормативных документов по договору подряда № 14 от 23.04.2019  произошло не только по вине подрядчика, но и по вине заказчика, не представившего  подрядчику проектную документацию, соответствующую положениям нормативных  документов (п. 2.2.2 договора) и подписавшего Спецификацию (Приложение № 1 к  договору), не соответствующую требованиям нормативных документов в части работ.  

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер  ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности  должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению  размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не  принял разумных мер к их уменьшению.  

Учитывая данное положение закона, суд первой инстанции счел необходимым  уменьшить размер ответственности подрядчика по договору № 14 от 23.04.2019.  

При определении размера ответственности ответчика суд учел следующие  обстоятельства.  

Истец оплатил ответчику стоимость работ по договору подряда в размере 1 801 150  руб. Учитывая отсутствие потребительской ценности результатов работ ответчика размер  убытков, фактически понесенных истцом на момент вынесения решения, составляет  указанную денежную сумму. Данная сумма составляет почти 50% от всей стоимости  убытков, заявленных ООО «Кронос» ко взысканию с ООО «АктивСтрой».  

Принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные  нормы закона, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО  «Кронос» частично и взыскал в с ответчика в пользу истца убытки по договору подряда в  размере 1 801 150 руб. (то есть в размере фактически перечисленных за работу денежных  средств).  

В удовлетворении требования третьего лица ФИО5 о возложении на ООО  «АктивСтрой» обязанности по устранению строительных недостатков кровли МКД № 9 по  3-му переулку Тимирязева г. Ульяновска отказано правомерно поскольку между  Фридманом В.А. и ООО «АктивСтрой» отсутствуют какие-либо договорные отношения  

(договор купли-продажи квартиры заключен с ООО «Кронос»). Не является ООО  «АктивСтрой» и управляющей организацией многоквартирного дома № 9 по 3 -му  переулку Тимирязева г. Ульяновска. Также из иска ФИО5 не следует, что  действиями ответчика ему был причинен какой-либо вред, и что на стороне ответчика за  его счет возникло неосновательное обогащение, а также, что обязательства ответчика  перед ним возникли из иных, предусмотренных законом, оснований. В связи с чем суд  пришел к обоснованному выводу о том, что у ООО «АктивСтрой» не имелось и не  имеется каких-либо обязательств перед Фридманом В.А.  

Рассмотрев встречные исковые требования ООО «АктивСтрой» о взыскании  неустойки за нарушение сроков оплаты и в случае удовлетворения исковых требований  ООО «Кронос» обязании возвратить ООО «АктивСтрой» часть строительных материалов,  суд исходил из следующего.  

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться  неустойкой.  

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная  законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан  доказывать причинение ему убытков.  

Пунктом 6.4 договора подряда № 14 от 23.04.2019 предусмотрено, что в случае  нарушения срока оплаты работ, установленного в п. 3.3 настоящего Договора, Подрядчик  вправе потребовать от Заказчика уплаты неустойки в размере 0,1% от не оплаченной в  срок суммы за каждый день просрочки.  

В пункте 3.3 данного договора (в редакции дополнительного соглашения № 3 от  26.07.2019) указано, что оплата выполненных Подрядчиком строительных работ  осуществляется Заказчиком в следующем порядке:  

авансовый платеж в размере 600 000 руб. в течение 5 рабочих дней с даты  заключения настоящего договора;  

окончательный расчет осуществляется в течение 60 дней с момента подписания  Сторонами окончательного акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки  по форме КС-3.  

Ответчик указывает, что истец нарушил условия договора в части оплаты  выполненных работ: сумма 1 145 000 руб. выплачена с просрочкой в 185 дней, сумма 23  000 руб. выплачена с просрочкой в 185 дней, сумма 33 150 руб. выплачена с просрочкой в  210 дней.  

В связи с чем на основании вышеприведенных положений договора подряда  ответчик начислил истцу неустойку (пени) за нарушение сроков оплаты - соответственно  в размере 211 825 руб., 4 255 руб. и 696,15 руб., всего - 216 776,15 руб.  

Истец не оспорил факт нарушения сроков оплаты работ по договору подряда № 14  от 23.04.2019, а также арифметическую правильность расчета неустойки ответчика.  

Установив факт просрочки оплаты, проверив расчет неустойки и признав его  арифметически верным, соответствующим условиям договора, требование ООО  «АктивСтрой» о взыскании с ООО «Кронос» договорной неустойки удовлетворено судом  правомерно, при этом оснвоаний для уменьшения размера неустойки по заявлению ООО  «Кронос» о применении ст. 333 ГК РФ судом не установлено.  

Отказывая в удовлетворении иска в части требования ответчика о возложении на  истца обязанности возвратить часть строительных материалов, уложенных на крыше  многоквартирного дома, в случае удовлетворения первоначальных требований, суд  исходил из того, что данное требование заявлено преждевременно, поскольку на момент  вынесения решения истец не только не препятствует ответчику в получении данных  стройматериалов, но и не может препятствовать по объективным причинам, поскольку  работы по демонтажу кровли еще не начинались, то есть своими действиями прав  

ответчика не нарушает. В случае, если в дальнейшем истец будет совершать подобные  действия, ответчик не лишен возможности обратиться в суд с соответствующим иском.  

 Доводы жалобы о нарушении судом первой инстанции положений статьи 49 АПК  РФ, выразившемся в изменении предмета и основания заявленных требований в  результате принятия судом уточненного иска, отклоняются судом апелляционной  инстанции.  

 Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования  истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на  которые истец основывает свое требование к ответчику.  

 В рамках настоящего дела обстоятельства на которых истец основывает свои  исковые требования не изменены. Основанием исковых требования являлось  ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств.  

 Таким образом, в рассматриваемом споре истец изменил предмет иска, тогда как  его основание - ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору, не  изменилось, соответственно, не противоречит закону.  

 Доводы со ссылкой на необоснованность экспертного заключения, ошибочность  выводов эксперта, судом отклоняются.  

 Судом первой инстанции проанализировано и оценено заключение и пояснения  эксперта наряду с иными доказательствами с учетом положений статей 68, 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 12 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе".  

 Поставленные судом вопросы были предметом исследования эксперта и получили  соответствующую оценку, эксперт дал полные и мотивированные ответы на все  поставленные перед ним вопросы.  

 Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении  экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с  доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных  выводов, не представлено.  

 Так, заключение, составленное по результатам судебной экспертизы, признано  судом соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации и действующему законодательству о судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации, поскольку в заключении отсутствуют какие-либо  неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий,  подтверждены другими доказательствами по делу, а также учитывая, что иных  доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено  (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

 Несогласие заявителя жалобы с выводами, изложенными в заключении эксперта, а  также с выводами судов, сделанными по результатам его оценки, не свидетельствует о  нарушении положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

 Приложенные к дополнительным пояснениям на иск после производства  экспертизы фотография № 1, которая по мнению заявителя опровергает вывод эксперта о  том, что работы ООО «Активстрой» не соответствуют п.9.8 СП 17.13330.2017 со ссылкой  на то, что экспертом не была исследована структура и материал, из которого была  изготовлена воронка, а также способ крепления воронки к водоизоляционному ковру, не  исследованы и руководства, и стандарты организации ООО «ТехноНИКОЛЬ», а оценка  указанному доводу судом первой инстанции не дана, оценка соответствия вывода  эксперта и представленной фотографии не требовала специальных познаний, не  исследование судом иных фотографий, отклоняются как несостоятельные поскольку  фотографии не могут быть признаны судом относимыми доказательствами по делу.  

 Вопрос о необходимости проведения экспертизы, в том числе повторной, является  правом суда, а не его обязанностью. По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации повторная судебная экспертиза  назначается судом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения  эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.  

 Поскольку в рассматриваемом случае необходимые для рассмотрения дела  доказательства содержались в материалах дела, в том числе и экспертное заключение,  отвечающее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, дело рассмотрено судами с учетом фактических обстоятельств по делу на  основании имеющихся в материалах дела доказательств.  

 Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что поскольку дом введен в  эксплуатацию, то истец (застройщик) является ненадлежащим, судом отклоняются.  

 Исходя из правовой природы спорных правоотношений, истец, являющийся  застройщиком и заключивший с ответчиком договор на основании которого предъявлен  иск, вправе на основании заключенного между сторонами договора требовать от  Общества, которое осуществляло работы по строительству кровли спорного жилого дома,  как устранения существенных недостатков в выполненных работах (что подтверждено в  том числе результатами строительной экспертизы), так и стоимости их устранения.  

 Доводы ответчика об отсутствии его вины, поскольку ООО «Кронос» было  осведомлено о том, какая должна быть была структура кровли на возводимом объекте,  между тем действуя явно в своих корыстных интересах, злоупотребляя правом, заключило  с ООО «Активстрой» договор подряда № 14 от 23 апреля 2019 года с составом работ явно  отличных от содержащихся в проекте, признаются несостоятельными, с учетом  обязанности подрядчика, установленной положениями ст. 716 ГК РФ.  

При этом судом учтено, что условиями указанного договора подряда  предусмотрено, что Подрядчик должен выполнять работы в строгом соответствии с  требованиями СНиП, ГОСТ, СанПиН, ПЭУ, иных утвержденных норм, правил,  инструкций, действующих на территории РФ (п.2.1.3), чего ответчиком сделано не было.  

 Суд первой инстанции верно отметил, что ответчик, являющийся  профессиональным участником правоотношений в сфере выполнения строительных работ  (согласно выписки из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «АктивСтрой»  является строительство жилых и нежилых зданий - код по ОКВЭД 41.2) и принявший на  себя обязательства по устройству кровли многоквартирного жилого дома, безусловно  обязан знать и соблюдать в своей деятельности требования строительных норм и правил.  

 При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о  том, что истцом доказан факт выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества.  Ответчик отсутствие вины не доказал (ст. 65 АПК РФ).  

 Доводы о недоказанности несения заявителем судебных расходов со ссылкой на  оплату указанных расходов третьим лицом в отсутствие доказательств наличия  отношений с истцом и взаимозачета обязательств между сторонами, отклоняется судом,  поскольку исполнение обязательства по оплате расходов основано на статье 313  Гражданского кодекса Российской Федерации, и не противоречат действующему  законодательству.  

 По существу, иные доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов,  которые не были бы проверены, или не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы  значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и  законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом  апелляционной инстанции несостоятельными.  

 Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и  обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.  

 Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их  совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные  выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон.  

 На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя  жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции  обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального  права. Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.  

 Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным  апелляционным судом не установлено.  

 В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 руб. за подачу  апелляционной жалобы возлагается на ее заявителя и уплачена им при ее подаче.  

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27 декабря 2022 года по делу   № А72-15269/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в срок не превышающий двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского  округа.  

Председательствующий О.И. Буртасова  

Судьи Е.Г. Демина 

 В.А. Морозов