Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-231309/23-148-1247

11 декабря 2023 г.

г. Москва

  

Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен  11 декабря 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению БУОО «Омскоблстройзаказчик» (Адрес:644099, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе России (125993, 

<

...>, Д-242, ГСП-3)

третье лицо - ООО «КАПИТАЛ РАЗВИТИЕ» (Адрес: 117218, г. Москва, вн.тер.г. Муниципальный округ Академический, ул. Большая Черёмушкинская, д. 34, этаж 3 ком. 327)

о признании незаконным Решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы России по делу № 23/44/104/301 от 01.09.2023г.

при участии:

от заявителя – ФИО2 доверенность от 22.12.2022г. (диплом)

от заинтересованного лица – ФИО3 (уд., диплом, дов. от 27.11.2023г.)

от третьего лица – ФИО4 (диплом, дов. от 10.08.2023г.)

УСТАНОВИЛ:

БУОО «Омскоблстройзаказчик» обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы России по делу № 23/44/104/301 от 01.09.2023г.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчиком в материалы дела представлены материалы антимонопольного дела и отзыв на заявление, на основании которого просил в удовлетворении требований отказать.

Третьим лицом в материалы дела представлены письменные пояснения по делу.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, БУОО «Омскоблстройзаказчик» обратилось в Федеральную антимонопольную службу в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 с заявлением о включении сведений об ООО «Капитал Развитие» в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)  в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения государственного контракта, заключенного по результатам осуществления закупки в форме электронного аукциона.

Комиссия ФАС России в результате проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Заказчиком 07.11.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству объекта «Строительство общеобразовательной школы в микрорайоне «Ясная Поляна» с. Троицкое Омского района Омской области»  (номер извещения в ЕИС – 0152200004722002242).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 1 231 650 368,42 руб.

Между Заказчиком и Подрядчиком заключен государственный контракт от 28.11.2022 № 64-2022/СМР, цена которого составляет 1 145 434 842,52 руб.

Согласно пункту 1.2 Контракта результатом выполненной работы по Контракту является построенный Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта требованиям проектной документации.

В силу пункта 1.5 Контракта срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - дата заключения контракта; окончание срока выполнения работ - 20.07.2024 в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ приложение № 2 к Контракту).

В соответствии с Графиком строительно-монтажных работ: 1 этап предусматривает выполнение проектных работ (разработка рабочей документации) с даты заключения контракта - 10.12.2022, при этом 2 этап (строительно-монтажные работы) определен 11.12.2022 - 20.12.2022.

Согласно пункту 7.2 Контракта Заказчик в течение 1 рабочего дня со дня заключения Контракта обязан уведомить Подрядчика о дате и времени передачи земельного участка, проектной документации, а также передать их по акту приема-передачи.

Пунктом 7.2.4 Контракта предусмотрено, что Заказчик обязан предоставить Подрядчику сведения и/или документы, необходимые для выполнения обязательств по Контракту, в соответствии с письменными запросами уполномоченных представителей подрядчика.

На основании пункта 7.3 Контракта Подрядчик вправе: получать от Заказчика содействие в выполнении работ в соответствии с условиями Контракта, а также направлять Заказчику письменные запросы и получать от него сведения, документы, необходимые для выполнения обязательств в рамках Контракта.

В соответствии с частью 2.1 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.

Согласно Обращению, основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 14.08.2023 № 022-2478 послужило нарушение сроков выполнения работ по 1 и 2 этапу согласно Графику строительно-монтажных работ, установленных Контрактом.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 12.7 Контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, заказчик с использованием единой информационной системе в сфере закупок формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 14.08.2023 Решение размещено в ЕИС.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в сфере закупок в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системе направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в сфере закупок.

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учитывая изложенное, датой надлежащего уведомления Подрядчика о принятом Решении является 14.08.2023.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения,

Таким образом, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 25.08.2023.

Рассмотрев вопрос о включении сведений  в реестр, 01.09.2023 Комиссией ФАС России было вынесено решение по делу № 23/44/104/301 об отказе внесения ООО «Капитал Развитие» в Реестр, в связи с принятием Подрядчиком мер, направленных на надлежащее исполнение условий Контракта.

С оспариваемыми решением ФАС России Заявитель не согласен, считает его  незаконными, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Согласно абзацу 3 подпункта «а» пункта 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Исходя из положений Закона о контрактной системе, включение сведений в Реестр является санкцией за недобросовестное поведение исполнителя по Контракту, выражающееся в намеренном и умышленном неисполнении своих обязательств по Контракту. Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в Реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 09.04.2020 № 16-П, условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Следовательно, основанием для включения в Реестр является только такое уклонение лица от исполнения условий Контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к неисполнению или ненадлежащему исполнению Контракта, влекущее нарушение прав заказчика относительно условий и срока исполнения Контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-0, от 07.02.2002 № 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Из материалов дела следует, что на заседании Комиссии ФАС России представители Подрядчика пояснили, что Заказчик передал Подрядчику проектную документацию по акту приема-передачи - 05.12.2022, а земельный участок под строительство - 09.12.2022. В таких условиях подрядчик не имел возможности подготовить рабочую документацию в срок до 10 декабря 2022 года.

Вместе с тем, Подрядчик во исполнении принятых на себя обязательств по Контракту своевременно приступил к разработке рабочей документации, при этом в процессе выполнения Работ возникла необходимость внесения изменений в проектную документацию, поскольку в проектной документации отсутствовали точки подключения по всем наружным инженерным сетям, о чем Подрядчик проинформировал Заказчика письмом от 06.12.2022 № 2/ОМ.

Также на заседании Комиссии ФАС России представители Подрядчика пояснили, что Подрядчик письмами от 01.02.2023 № 20/ОМ, от 01.02.2023 № 21/ОМ, от 01.02.2023 № 22/ОМ, от 08.02.2023 № 29/ОМ, от 27.02.2023 № 32/ОМ, от 20.03.2023 № 40/ОМ, от 13.04.2023 № 61/ОМ, от 18.05.2023 № 86/ОМ, от 27.06.2023 № 141/ОМ, от 19.07.2023 № 175/ОМ уведомлял Заказчика о наличии существенных недостатков в проектной документации, что, в свою очередь, препятствует своевременному выполнению Работ по 1 этапу согласно Графику строительно-монтажных работ, установленных Контрактом.

Из акта приёма-передачи от 05.12.2022 следует, что Заказчик не передал подрядчику следующие разделы, входящие в состав проектной документации (напротив этих позиций в акте указан знак «-»): технический отчёт по результатам инженерно-геодезических изысканий для подготовки проектной документации; раздел 4. Конструктивные и объемно-планировочные решения; подраздел 5. Сети связи. Часть 3. Наружные сети связи; раздел 10-1. Требования к обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства; положительное заключение экспертизы проектной документации; приказ заказчика об утверждении проектной документации.

Согласно пункту 2.1 статьи 48 ГрК РФ рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.

Следовательно, отсутствие проектной документации в полном объёме, в том числе отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, технических условий подключения к системам жизнеобеспечения объекта, не позволяло подрядчику разработать рабочую документацию.

Кроме того, письмами от 16.01.2023 № 8/ОМ от 20.03.2023 № 42/ОМ от 20.04.2023 № 64/ОМ Подрядчик запрашивал у Заказчика выдачу актуальных технических условий на подключение к наружным инженерным сетям с указанием проектных отметок точек врезки (тепловые сети, сети водопотребления и водоотведения).

Письмами от 13.06.2023 № 122/ОМ от 25.07.2023 № 181/ОМ Подрядчиком в адрес Заказчика направлена подготовленная рабочая документация.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заказчиком в адрес Подрядчика 11.08.2023, 18.08.2023, 24.08.2023 направлены мотивировочные отказы от приемки рабочей документации в связи с наличием существенных недостатков.

Довод Заявителя о том, что, подав заявку на участие в аукционе, Подрядчик дал согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных аукционной документацией (письма от 13.03.2023 № 05-0707, 24.05.2023 № 06-1516, 30.06.2023 № 02-2049, 03.08.2023 № 02-2381) несостоятелен, так как в соответствии с Контрактом Подрядчик обязан руководствоваться проектной документацией, переданной ему Заказчиком по акту приёма-передачи, а не размещённой на сайте закупок.

При этом, участвуя в Аукционе, Подрядчик добросовестно руководствовался тем, что размещённая Заказчиком проектная документация имеет положительное заключение государственной экспертизы, свидетельствующее о том, что документация соответствует нормам, правилам и регламентам.

Для определения соответствия проектной документации строительным нормам и правилам требуются специальные познания, проведение экспертизы проекта. Между тем, обязанность по проведению экспертизы проекта подрядчиком до заключения Контракта не предусмотрена ни действующим законодательством, ни Контрактом.

Таким образом, ФАС России исследованы все имеющиеся по делу доказательства, проведена проверка всех действий ООО «Капитал Развитие», которая в своей совокупности позволила прийти к обоснованному выводу о не включении сведений в отношении ООО «Капитал Развитие» в Реестр, поскольку ООО «Капитал Развитие» предпринимались действия, направленные на надлежащее исполнение условий Контракта, что подтверждается материалами дела.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ  и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем,  требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ст. 110 АПК РФ  расходы по уплате государственной пошлины относятся на Заявителя.

Руководствуясь ст. ст.  29, 64-68, 71, 75, 81, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления бюджетного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе