АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ

ул. Орджоникидзе, д. 49а, г. Сыктывкар, 167982

8(8212) 300-800, 300-810, http://komi.arbitr.ru, е-mail: info@komi.arbitr.ru   

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А29-2386/2018

30 июля 2018 года

г. Сыктывкар

 

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2018 года, полный текст решения изготовлен 30 июля 2018 года.

 

Арбитражный суд Республики Коми в составе судьи  Басманова П.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи            Филипповой А.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ДНА Медиа Диджитал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) о признании недействительным решения,

третьи лица: ФИО1, АО «Авилон Автомобильная группа»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились,

от антимонопольного органа: ФИО2 (по доверенности от 08.02.2018),

от третьих лиц: не явились, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНА Медиа Диджитал» (далее – ООО «ДНА Медиа Диджитал», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – УФАС по РК, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 14.11.2017 № 03-01/10609.

Определением от 01.03.2018 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 23.04.2018, которое откладывалось до 28.05.2018, к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ФИО1, Акционерное общество «Авилон Автомобильная группа». Предварительное судебное заседание отложено до 02.07.2018, судебное разбирательство назначено на 30.07.2018.

Общество полагает, что подписав договор об оказании услуг связи, ФИО1 подтвердил, что ознакомлен и согласен со всеми условиями оказания услуг связи. В информационной карте указанного договора содержится раздел, в котором указано, что, если не указано иное, абонент выражает согласие на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижения услуг. ФИО1 не выразил свое несогласие на получение рекламы, то есть возможностью отказаться от получения рекламы. Следовательно, на момент осуществления рекламной рассылки ПАО «МТС» объективно располагало согласием абонента на получение рекламного смс-сообщения. Поскольку распространение смс-рекламы было невозможно без совокупности действий ПАО «МТС», ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», ООО «ДНА МЕДИА ДИДЖИТАЛ», ООО «ДНА Медиа», АО «Авилон» являющимися рекламораспространителями, а смс-сообщение было доставлено ФИО1 посредством оборудования ПАО «МТС», которым было получено согласие заявителя на получение рекламы, в том числе от его партнеров, считает, что решение УФАС по РК является незаконным.

Антимонопольный орган с заявленными требованиями не согласился, полагает, что оспариваемое решение является законным, оснований для его отмены не имеется. Подробно доводы изложены в отзыве.

Третьи лица отзыв по существу заявленных требований не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о дате и времени судебного заседания, в связи с чем суд считает возможным рассмотреть дело с учетом положений, предусмотренных статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), без участия представителей заявителя и третьих лиц.

Общество просило восстановить пропущенный срок для оспаривания решения УФАС по РК. Суд, изучив материалы дела, а также доводы Общества о причинах пропуска срока для обжалования приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства. В связи с этим срок оспаривания решения УФАС по РК судом восстанавливается. 

Суд, изучив материалы дела, заслушав представителя антимонопольного органа, установил следующее.

В УФАС по РК поступило обращение ФИО1 от 12.07.2017 о распространении 12.07.2017 посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде смс-сообщения на абонентский номер 

<

***> рекламы следующего содержания: «АВИЛОН Воздвиженка гарантирует себестоимость на все модели «Мерседес-Бенц» с полным приводом» Только до 25 июля. +74952664571» (т. 1 л.д. 52).

Антимонопольный орган, изучив данное заявление, определением от 10.08.2017 № 03-01/7688 возбудил дело № Р 22-08/17 в отношении ООО «ДНА Медиа Диджитал» (т. 1 л.д. 56-57) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Антимонопольным органом установлено, что суть всех услуг, оказанных ООО «Девино Телеком», заключалась в обеспечении технической возможности, то есть в создании необходимых условий для формирования и отправки рассматриваемой рекламы в форме смс-сообщения в сети сотовой связи.

В рассматриваемой последовательности договорных отношений лицом, имеющим возможность отправлять рекламные сообщения, в том числе определять их адресатов, является ООО «ДНА Медиа Диджитал». При этом вышеуказанными договорами на ООО «ДНА Медиа Диджитал» возложена обязанность по получению предварительного согласия абонента, на чей номер планируется отправка смс-сообщения.

Учитывая, что рекламораспространителем являлось ООО «ДНА Медиа Диджитал», а АО «Авилон АГ» не распространяло рекламу, антимонопольный орган прекратил производство по делу в отношении АО «Авилон АГ».

Вместе с тем, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «ДНА Медиа Диджитал», не получив согласия ФИО1 осуществляло рассылку рекламных сообщений, в связи с чем решением от 14.11.2017 № 03-01/10609 УФАС по РК признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «АВИЛОН Воздвиженка гарантирует себестоимость на все модели «Мерседес-Бенц» с полным приводом» Только до 25 июля. +74952664571», распространенная 12.07.2017 в 11 часов 19 минут посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме смс-сообщения на абонентский номер 

<

***>. ООО «ДНА Медиа Диджитал» выдано предписание об устранении нарушений Закона о рекламе.

Не согласившись с данным решением, Общество направило соответствующее заявление в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его незаконным.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Из материалов рекламного дела следует, что ФИО1 являлся абонентом ПАО «МТС». Рассматриваемая реклама в форме смс-сообщения поступила на сервисную платформу ПАО «МТС» от компании ООО «Девино Телеком» по инициативе заказчика рекламы – ООО «ДНА Медиа Диджитал».

Между ООО «ДНА Медиа Диджитал» (заказчик) и ООО «Девино Телеком» (исполнитель) заключен договор на оказание услуг № ДТ-К/026276 от 30.06.2017, согласно пункту 2.1 которого исполнитель оказывает услуги заказчику путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет заказчику самостоятельно отправлять на мобильный терминал подписчика сообщения, получать с мобильного терминала подписчика смс-сообщения, а также формировать статистику по отправленным и полученным сообщениям.

Согласно пункту 1.17 договора «подписчик»/«абонент» - физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из операторов связи, либо использующее электронную почту для получения E-mail-сообщений и выразивший письменное согласие на получение сообщений от заказчика.

В соответствии с пунктом 1.20 договора «мобильные терминалы» - это технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

Согласно пункту 3.3.2 договора заказчик обязан самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от абонента, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщения. Сообщение считает отправленным без предварительного согласия абонента, если заказчик не докажет, что такое согласие было получено.

Из письменных пояснений АО «Авилон АГ» следует, что рекламораспространителем и рекламопроизводителем данной рекламы является ООО «ДНА Медиа» на основании договора № ДМ 17-01-02/Т, телефонные номера абонентов предоставлены ООО «ДНА Медиа», АО «Авилон АГ» не предоставляет номера абонентов для смс-рассылки, все действия по созданию и распространению рекламы возложены по договору на ООО «ДНА Медиа».

Между ООО «ДНА Медиа» (исполнитель) и АО «Авилон АГ» (заказчик) заключен договор об оказании услуг № ДМ 17-01-02/Т от 18.01.2017, в соответствии с пунктом 1.1 которого исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по производству и размещению рекламных материалов заказчика.

Согласно пунктам 2.1, 2.1.1 приложения № 4 от 04.04.2017 к договору оказания услуг от 18.01.2017 исполнитель обязуется оказать заказчику, в том числе услуги по размещению рекламных материалов заказчика в сети Интернет на веб-сайтах и площадках, утвержденных в пункте 5.2 данного соглашения. Из пункта 5.2 указанного приложения следует, что контактами, зачитывающимися в план исполнителя, считаются звонки и заявки, привлеченные посредством смс-рассылки.

Между ООО «ДНА Медиа» (заказчик) и ООО «ДНА Медиа Диджитал» (исполнитель) 18.04.2017 заключен договор об оказании информационных услуг.  Исполнитель обязуется оказать по заданию заказчика услуги по размещению рекламных материалов, предоставляемых заказчиком, путем проведения, в том числе смс-оповещений (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 данного договора заказчик не является рекламодателем и рекламораспространителем в смысле Закона о рекламе. 

Согласно пункту 2.1.10 договора исполнитель обязан в обязательном порядке получить от адресата, на телефон которого планируется отправка текстовых сообщений с информацией, представленной заказчиком, письменное согласие на получение таких сообщений.

Судом установлено, что ни Обществом, ни иными лицами, принимавшими участие в отправке рекламы, не представлено согласие абонента ФИО1 на получение спорного SMS-сообщения, несмотря на то, что такое согласие запрашивалось антимонопольным органом. Следовательно, рассматриваемая реклама не соответствовала требованиям Закона о рекламе, то есть являлась ненадлежащей.

В рассмотренном случае ООО «ДНА Медиа Диджитал» является рекламораспространителем спорной рекламы и, следовательно надлежащим лицом, допустившим выявленное нарушение. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует, ООО «ДНА Медиа Диджитал» должно было до начала оказания услуг получить от ФИО1 согласие на получение рекламных сообщений.

Вместе с тем доказательств получения такого согласия Обществу не представлено.

Приводимые ООО «ДНА Медиа Диджитал» ссылки на заключенный договор между ПАО «МТС» и ФИО1, в котором последний выразил согласие на получение рекламных услуг судом отклоняются, поскольку соответствующие доводы не приводились Обществом при рассмотрении антимонопольным органом рекламного дела. Соответствующие доказательства о получении ПАО «МТС» согласия от ФИО1 ООО «ДНА Медиа Диджитал» не представлены. Какие-либо ходатайства суду не заявлялись.

При этом обязанность доказывания обстоятельств получения согласия от ФИО1 прямо возложена на ООО «ДНА Медиа Диджитал».

Кроме того, поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Пункт 7.6 Условий оказания услуг связи ПАО «МТС» не содержит конкретный перечень рекламораспространителей, в данном случае ПАО «МТС» не являлось рекламораспространителем. Таким образом, данные условия оказания услуг связи не свидетельствуют о получении согласия абонента на получение рекламных сообщений от ООО «ДНА Медиа Диджитал».

Таким образом, оснований для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд         

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить, что решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в месячный срок со дня изготовления в полном объеме.

 

Судья                                                                            П.Н. Басманов