АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

               634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

г. Томск                                                                                                          Дело № А67-9357/2016

05.10.2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28.09.2017 г.

 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Р.А. Вагановой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Филенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 716 009,54 руб.,

 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1 по доверенности от  22.12.2016 г.,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 04.04.2016 г., 

 

У С Т А Н О В И Л:

муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (далее – Департамент, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» (далее – ООО «АльфаСпортСтрой», ответчик) о взыскании штрафа в размере 716 009,54 руб. в соответствии с п. 8.3 муниципального контракта № 2014.157653/46 от 07.07.2014 г.

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 310, 330, 721, 723, 775 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что ответчиком в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту были выполнены работы по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования. Работы были выполнены, приняты и оплачены заказчиком на сумму 13 980 528,94 руб. Впоследствии, 25.04.2016 г. в результате выездного совещания истцом был установлен факт некачественно выполненных работ, в связи с чем ответчику указано на необходимость устранить выявленные недостатки на площадках по адресам: ул. Пушкина, 27е; ул. Иркутский тракт, 37; ул. И.Черных, 24; пер. С.Лазо, 10/1; ул. Междугородняя, 24; ул. Мичурина, 63; ул. Мичурина, 79/2. Дефекты были выявлены в пределах гарантийного срока, согласованного в контракте. Ответчик принял на себя обязательства устранить выявленные недостатки до 17.06.2016 г., однако в указанный срок дефекты не устранил. В связи с нарушением обязательства по выполнению работ с надлежащим качеством и устранению выявленных в пределах гарантийного срока недостатков работ, заказчиком по условиям муниципального контракта начислен штраф в размере 5% от цены контракта.

От ответчика поступил отзыв на исковое заявление, в котором просил в удовлетворении исковых требований отказать, указав, что заключенным между сторонами контрактом предусмотрено условие об установлении гарантийного срока на работы по капитальному ремонту и на материалы. Между тем, работы по капитальному ремонту подрядчик не выполнял, ответчиком выполнены работы по строительству, о чем подписаны акты КС-2. Ответчик пояснил, что в качестве недостатков выполненных работ заказчиком фактически указано, в частности, несоответствие объемов песка заявленному в смете, однако при приемке выполненных работ заказчик об этом не заявлял, уменьшение количества песка в процессе эксплуатации не является гарантийным случаем. Также при приемке истцом не заявлялось об отсутствии разметки на спортивных площадках, в связи с чем можно сделать вывод о том, что разметка стерлась в процессе эксплуатации объекта. Часть указанных истцом недостатков относится к дефектам оборудования, приобретенного подрядчиком у ООО «Атрикс». При этом, ООО «Атрикс» как предприятие-производитель дало гарантию на изделия при соблюдении эксплуатантом правил монтажа, эксплуатации, транспортировки и хранения 12 месяцев со дня поставки изделий. В этой связи, ответчик полагает, что о недостатках оборудования истцом заявлено за пределами гарантийного срока. Кроме того, при передаче заказчику результатов работ были переданы также паспорта на изделия ООО «Атрикс» с инструкциями по эксплуатации поставленных по договору изделий. Тем не менее, истцом данные инструкции не выполнялись, какие-либо меры для обеспечения сохранности оборудования не принимались, фактически площадки находились в течение двух лет в бесхозном состоянии (л.д. 98-101 т. 2).

В дополнение к исковому заявлению истец возражал против доводов ответчика, указав, что само по себе подписание актов КС-2 не лишает заказчика права требовать от подрядчика устранения недостатков, что предусмотрено муниципальным контрактом и действующим законодательством. Условие муниципального контракта об установлении гарантийного срока на выполненные работы по капитальному ремонту означает, что в течение 60 месяцев гарантийного срока подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт для устранения обнаруженных дефектов; иное толкование данного условия противоречит существу контракта, поскольку его предметом являлось выполнение работ по строительству, а не капитальный ремонт. В то же время, истец отмечает, что недостатки работ были выявлены в течение 2-летнего срока – общего гарантийного срока на выполненные работы, предусмотренного нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. Гарантийный срок на изделия, установленный ООО «Атрикс», не имеет существенного значения для настоящего спора, поскольку спор возник из контракта, заключенного между истцом и ответчиком, и условия контракта не содержат оговорку об установлении гарантийного срока на оборудование в соответствии с условиями изготовителя (л.д. 1-2 т. 3).

В ходе судебного разбирательства ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления причин обнаруженных недостатков (л.д. 81-82 т. 3).

Определением суда от 19.05.2017 г. по ходатайству ООО «АльфаСпортСтрой» назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский центр независимой оценки», эксперту ФИО3. Производство по делу № А67-9357/2016 приостановлено до поступления заключения судебной экспертизы. Определением суда от 20.07.2017 г. производство по делу № А67-9357/2016 возобновлено в связи с поступлением экспертного заключения.

В дополнительных пояснениях к иску истец настаивал на том, что по условиям муниципального контракта подрядчик дал пятилетнюю гарантию качества на выполненные работы по строительству игровых и спортивных комплексов, о чем свидетельствуют дальнейшие действия ответчика, неоднократно подписывавшего акты о выявленных недостатках, графики устранения дефектов и письма о сроках выполнения гарантийных обязательств. Поскольку недостатки работ и оборудования выявлены в пределах гарантийного срока, бремя доказывания отсутствия вины возлагается на ответчика. Ответчиком какие-либо доказательства не представлены, заключение эксперта не содержит однозначных выводов о причинах возникших дефектов (л.д. 12-13 т. 4).

Ответчиком представлен дополнительный отзыв с учетом выводов эксперта, в котором сослался, что недостатки, отраженные в заключении эксперта, не являются гарантийными случаями, поскольку возникли вследствие непринятия заказчиком мер к обеспечению надлежащей эксплуатации и сохранности оборудования (л.д. 22-25 т. 4).

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 20 000 руб.; ответчик полагает, что начисленная сумма штрафа несоразмерна последствиям нарушения обязательства, ответчик был лишен фактической возможности влиять на определение условий контракта об определении размера штрафа (л.д. 45-47 т. 4).

Истцом представлены возражения на ходатайство ответчика (л.д. 49-50 т. 4).

В судебном заседании представитель истца поддержала исковые требования по основаниям, изложенным в исковом заявлении и дополнениях к нему. Возражала против уменьшения размера штрафа.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований, однако в случае признания их обоснованными, настаивал на несоразмерности начисленного штрафа последствиям неисполнения гарантийных обязательств.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает исковые требования Департамента подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом, действующим от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчиком), и ООО «АльфаСпортСтрой» (подрядчиком) в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 16.06.2014 г. № 747) заключен муниципальный контракт № 2014.157653/46 от 07.07.2014 г., по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, а заказчик – принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы (л.д. 9-17 т. 1).

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что работы выполняются в соответствии с заданием на выполнение работ по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, в рамках муниципальной программы «Развитие физической культуры и спорта на территории муниципального образования «Город Томск» на 2012-2016 годы» (Приложение № 1 к контракту) и локальными сметами (Приложения №№ 2-38 к контракту).

В приложенном к контракту задании на выполнение работ указано, что ответчик осуществляет строительство по указанным в пункте 1.3 задания адресам 12 (двенадцати) спортивно-игровых площадок круглогодичного использования с установкой спортивного и игрового оборудования и 6 (шести) спортивных универсальных многофункциональных площадок круглогодичного использования, с искусственным освещением, для занятий на открытом воздухе играми в минифутбол, баскетбол, волейбол, которые соответствуют всем современным требованиям, предъявляемым к плоскостным спортивным сооружениям для массовых занятий физической культурой, с учетом обеспечения условий жизнедеятельности маломобильных групп населения.

Согласно пункту 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 1 от 06.10.2014 г. (л.д. 18 т. 1) цена контракта составляет 14 320 190,77 руб., в том числе НДС (в случае если система налогообложения подрядчика предусматривает уплату НДС).

Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетов, счетов-фактур, но не позднее 31.12.2014 г. (пункт 3.5 контракта).

Пунктом 5.2.1 контракта установлена обязанность подрядчика выполнять работу качественно, в соответствии с требованиями задания.

В пункте 6.1 контракта предусмотрено, что гарантийный срок на выполненные работы по капитальному ремонту – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по всему объему работ; на материалы – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по всему объему работ (статьи 722, 755 Гражданского кодекса РФ).

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе 7 контракта. В частности, в пункте 7.6 контракта сторонами согласовано, что заказчик во всех случаях обнаружения недостатков после приемки выполненных работ вправе ссылаться на указанные недостатки, в том числе в случаях, когда они могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Пунктом 8.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренным настоящим контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящими контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается настоящим контрактом в размере 0,5% от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 % цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Выполненные ООО «АльфаСпортСтрой» работы на сумму 13 980 528,94 руб. приняты заказчиком по актам КС-2 №№ 1-11 от 26.08.2014 г., №№ 12-37 от 17.12.2014 г. (л.д. 36-130 т. 1, л.д. 1-37 т. 2), сторонами подписаны справки о стоимости работ и затрат № 1 от 26.08.2014 г. и (л.д. 34-35, 134-138 т. 1) на указанную сумму. Для оплаты работ подрядчиком выставлены счета и счета-фактуры (л.д. 32-33, 132-133 т. 1). Принятые работы оплачены Департаментом платежными поручениями № 227443 от 03.09.2014 г. на сумму 8 131 042,19 руб. и № 375633 от 30.12.2014 г. на сумму 5 849 486.75 руб. (л.д. 31, 131 т. 1).

При проведении выездной проверки заказчиком выявлены недостатки выполненных работ и оборудования, а именно:

- на площадке по адресу: 

<

...> е количество песка не соответствует смете, сварные швы тренажера лопнули, краска слезла;

- на площадке по адресу: 

<

...> песок не распределен по площадке, отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, тренажеры сломаны, краска слезла, сломан поребрик;

- на площадке по адресу: 

<

...> просел поребрик, отсутствует сетка и разметка баскетбольного кольца, присутствует строительный мусор, отсутствуют два элемента МАФ, не закреплены рукоход и качели, количество песка не соответствует смете, лопнули сварные швы на городке, слезла краска, городок плохо закреплен;

- на площадке по адресу: 

<

...> отсутствует сетка на баскетбольном кольце и разметка, тренажер сломан, облезла краска, краска на МАФах облупилась (качели), количество песка не соответствует смете, не разравнен грунт по периметру;

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. Междугородняя, 24 оторвана спираль городка, слезла краска, отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, сломана опора баскетбольного кольца, тренажер для пресса сломан, слезла краска, отсутствует газон;

- на площадке по адресу: 

<

...> отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, сломан тренажер, облезла краска, нет озеленения, благоустройства;

- на площадке по адресу: 

<

...> спортивное покрытие имеет дефекты (15 кв.м), столб ограждения отломан у основания, сетка ограждения порвана.

По результатам выездной проверки составлены акты от 21.04.2016 г., подписанные представителями заказчика и со стороны подрядчика непосредственно директором ФИО4 (л.д. 19-25 т. 1).

На выездном совещании по вопросу строительства детских спортивно-игровых площадок в г. Томске были согласованы действия подрядчика для устранения выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств, о чем составлен протокол от 25.04.2016 г., также подписанный директором ООО «АльфаСпортСтрой» (л.д. 26-27 т. 1). Подрядчиком представлен сводный график устранения гарантийных замечаний, согласно которому ответчик обязался выполнить ремонт детских площадок в срок до 17.06.2016 г. (л.д. 28 т. 1).

Соглашением сторон от 18.07.2016 г. муниципальный контракт № 2014.157653/46 от 07.07.2014 г. на выполнение работ по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, в рамках муниципальной программы «Развитие физической культуры и спорта на территории муниципального образования «Город Томск» на 2012-2016 годы» был расторгнут с момента подписания соглашения о расторжении (л.д. 29 т. 1).

В связи с неустранением выявленных недостатков, Департамент направил ответчику претензию от 19.07.2016 г. № 3610, в которой потребовал уплатить штраф, начисленный на основании пункта 8.3 контракта, в размере 5% от цены контракта, что составляет 716 009,54 руб. (л.д. 38-40 т. 2).

В ответе на претензию ООО «АльфаСпортСтрой» указало на то, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта строительства и из-за неправильной его эксплуатации, и предложило создать совместную комиссию для выяснения причин возникновения недостатков (л.д. 41 т. 2).

28.03.2017 г. истцом повторно произведен осмотр спорных площадок, в ходе которого установлено, что выявленные недостатки не устранены на шести площадках (за исключением площадки по адресу: 

<

...>), о чем составлены соответствующие акты с приложением фототаблиц (л.д. 23-73 т. 3).

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд исходит из того, что в силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями  делового оборота или иными обычно предъявляемыми  требованиями.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком подтверждается актом выполненных работ, подписанным сторонами без замечаний.

Акты о приемке выполненных работ №№ 1-11 от 26.08.2014 г., №№ 12-37 от 17.12.2014 г. подписаны сторонами без каких-либо замечаний по качеству выполненных работ. Из подписанных сторонами актов следует, что ООО «АльфаСпортСтрой» в рамках выполнения условий контракта производились работы по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования в г. Томске по адресам: ул. Пушкина, 27е; ул. Иркутский тракт, 37; ул. И.Черных, 24; пер. С.Лазо, 10/1; ул. Междугородняя, 24; ул. Мичурина, 63, включая демонтажные работы, устройство оснований спортивных площадок и спортивных площадок, монтаж ограждений, монтаж оборудования, окраску металлических поверхностей, вывоз мусора.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Исходя из системного анализа указанных положений действующего законодательства при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отступлении качества выполненных подрядчиком работ от условий договора подряда, технической документации, обычно предъявляемых к работам соответствующего рода требований, обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим образом.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. При наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

Наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах установлено материалами дела, ответчиком не оспорено и документально не опровергнуто.

Согласно пункту 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании приведенных норм и согласно условиям контракта заказчик, выявивший недостатки выполненных работ и оборудования, обращался к подрядчику с требованием о безвозмездном устранении недостатков, ответчиком данные требования первоначально не оспаривались, был предложен график выполнения гарантийных работ. Однако недостатки устранены не были. Только в ответ на требование Департамента об уплате штрафа за невыполнение гарантийных обязательств ООО «АльфаСпортСтрой» заявило возражения, указав на то, что выявленные недостатки не являются гарантийным случаем.

Учитывая имеющиеся в материалах дела документы, в том числе акты выездной проверки, протокол выездного совещания, сводный график устранения гарантийных замечаний, гарантийное письмо ответчика от 28.10.2016 г. исх.№ 47 (л.д. 22 т. 3), и поведение подрядчика в период выявления недостатков, суд отклоняет ссылку ООО «АльфаСпортСтрой» на то, что по условиям контракта подрядчик согласовал гарантийный срок 60 месяцев на работы по капитальному ремонту, а не на работы по строительству. Суд оценивает условия контракта в совокупности по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и приходит к выводу, что поскольку предметом контракта являлись именно строительные работы, обязательства ответчика по выполнению капитального ремонта не согласовывались сторонами (обратного из представленных суду документов не следует), в пункте 6.1 контракта подрядчиком установлен гарантийный срок на работы, которые выполнялись в рамках контракта, то есть на работы по строительству. Последующее поведение сторон также свидетельствует о том, что между ними не имелось разногласий относительно такого толкования названного условия контракта.

Кроме того, суд находит несостоятельной ссылку ответчика на установленный производителем оборудования гарантийный срок, равный одному году, поскольку в пункте 6.1 контракта прямо указано на установленный подрядчиком гарантийный срок на использованные им материалы – 60 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке всего объема работ. Увеличение подрядчиком гарантийного срока, изначально установленного изготовителем материалов, не противоречит положениям статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В этой связи, суд полагает, что истцом недостатки работ и оборудования на спорных площадках были выявлены в пределах установленного гарантийного срока.

Исходя из распределения бремени доказывания своих доводов в порядке статей 724, 745, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, именно ответчик должен представить доказательства того, что указанные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Доказательств, прямо опровергающих обстоятельства, на которых основано заявленное требование, ответчиком суду не представлено.

Для установления причин выявленных недостатков по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза. Согласно представленному экспертному заключению 2135/17 от 28.06.2017 г. у детских спортивно-игровых площадок в г. Томске, находящихся по адресам: ул. Пушкина, 27е; ул. Иркутский тракт, 37; ул. И.Черных, 24; пер. С.Лазо, 10/1; ул. Междугородняя, 24; ул. Мичурина, 63, имеются недостатки качества (дефекты), указанные в актах осмотра от 28.03.2017 г. и актах выездной проверки от 21.04.2016 г.; в целом данные детские спортивно-игровые площадки соответствуют ГОСТ Р 52169-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкций и методы испытаний. Общие требования». Эксперт пришел к заключению, что основная часть недостатков (слезшая краска, сломанные элементы, деформация), является следствием того, что у подобных объектов повышенный физический износ (практически круглосуточная эксплуатация большим количеством людей), также ускоренному физическому износу способствует агрессивная климатическая среда. Также имеются достаточно серьёзные механические повреждения – изломы по сварным швам и т.д., которые могут возникнуть в результате сильных деструктивных механических воздействий. Имеется ряд невыполненных подрядчиком работ (отсутствие разметки, невыполненное благоустройство). Отсутствие песка в должном количестве может быть обусловлено естественной убылью и человеческим фактором Отсутствие части элементов (баскетбольная сетка, части конструкций) может быть обусловлено внешним человеческим фактором, деструктивным механическим воздействием. Справочно эксперт указал, что технология монтажа площадок соответствовала технологии, указанной в технических паспортах на изделия (л.д. 127-155 т. 3).

Вызванный в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению эксперт ФИО3 пояснил, что исходя из обстоятельств дела невозможно установить точные причины возникновения дефектов, выводы сделаны экспертом с учетом того, что на спорных детских площадках были установлены типовые спортивно-игровые комплексы, аналогичные устанавливаются по всему городу. Эксперт также пояснил, что выводы сделаны им на основе визуального осмотра, носят вероятностный характер; оценка качества установленного оборудования, в частности, прочности сварных швов, возможна только путем инструментального исследования состава металлов, что не входило в предмет исследования эксперта. В случае, если имела место некачественная сварка производителем, путем визуального осмотра данный факт установить невозможно. Однако, если исходить из того, что смонтированное оборудование соответствовало установленным требованиям, то такие дефекты, как разрыв сварных швов и откалывание части металлической трубы не могли возникнуть в процессе нормальной эксплуатации.

Поскольку экспертом однозначно не установлен факт того, что все указанные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, экспертное заключение не может быть принято судом как достаточное доказательство наличия обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за выявленные недостатки.

Более того, по отдельным дефектам (отсутствие разметки, невыполненное благоустройство) экспертом указано, что вероятной причиной их возникновения явилось некачественное выполнение строительных работ. Также вероятной причиной возникновения ряда недостатков эксперт называет повышенный износ объектов вследствие круглосуточной эксплуатации большим количеством людей и агрессивной климатической среды. О существовании данных факторов подрядчик не мог не знать на момент заключения контракта, равно как должен был знать, что оборудование подлежит использованию в целях, предполагающих его повышенный износ, однако предоставил гарантию качества на выполненные работы и оборудование без каких-либо оговорок.

Иных доказательств в подтверждение своих возражений относительно отсутствия вины в возникновении недостатков ООО «АльфаСпортСтрой» не представлено.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ответчиком нарушены обязательства по качественному выполнению работ, не исполнены гарантийные обязательства по устранению выявленных дефектов, в связи с чем требование Департамента о взыскании штрафа является правомерным.

Однако, проверив расчет взыскиваемого штрафа, суд полагает необоснованным его исчисление от цены контракта. Как следует из материалов дела, по условиям заключенного между сторонами контракта, ответчик обязался выполнить работы по строительству на 18 площадках. Данные работы им выполнены, о чем свидетельствуют подписанные заказчиком акты о приемке выполненных работ. В свою очередь, недостатки выполненных работ и использованных материалов истцом обнаружены на шести объектах, общая стоимость выполненных работ на которых составляет 3 055 702,40 руб., что не оспаривается истцом.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Сторонами в контракте фактически объединены однородные обязательства по строительству нескольких типовых объектов, что не противоречит действующему гражданскому законодательству, однако стороны могли заключить несколько муниципальных контрактов на каждую из площадок, установив цену контракта равной стоимости работ на каждой из площадок. В этом случае, при невыполнении гарантийных обязательств размер штрафа исчислялся бы от стоимости некачественно выполненных работ.

В этой связи, начисление неустойки на общую сумму муниципального контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Указанная позиция соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. № 5467/14.

С учетом изложенного, суд полагает необходимым исчислять штраф от цены контракта в части тех объектов, в работе в отношении которых не были выполнены гарантийные обязательства, а именно согласно следующему расчету: 3 055 702,40 руб. х 5% = 150 285,12 руб.

Данный вывод согласуется со сложившейся судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 г. № Ф05-9157/2017 по делу № А40-216341/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2017 № Ф05-4004/2017 по делу № А40-44450/2016; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 31.03.2015 № Ф10-856/2015 по делу № А48-3009/2014).

В то же время, суд считает обоснованными доводы ответчика о том, что возникновению недостатков способствовало непринятие заказчиком каких-либо мер по обеспечению надлежащей эксплуатации построенных объектов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как следует из материалов дела, на спорных площадках установлено оборудование (детские игровые комплексы) производства ООО «Атрикс», что не оспорено и документально не опровергнуто Департаментом. Указанное оборудование подлежит эксплуатации в соответствии с правилами, отраженными в паспортах изделий. В частности, ответчиком представлен паспорт Д 3.113.00.00.00ПС на «Детский игровой комплекс ДИК 3.113. Для детей в возрасте от 6 до 12 лет», в котором содержатся инструкции по осмотру, обслуживанию и ремонту оборудования (л.д. 122-142 т. 2).

Между тем, из имеющихся в деле документов не усматривается, что заказчиком после принятия выполненных работ принимались какие-либо меры, направленные на соблюдение данных инструкций. Из существа обязательства следует, что спортивные игровые комплексы были построены не для использования самим заказчиком, готовые объекты после приемки их Департаментом подлежали передаче на баланс районных администраций, которые, в свою очередь, должны были принимать меры к поддержанию имущества в надлежащем состоянии. Однако спорные объекты фактическому эксплуатанту переданы не были, что отражено в протоколе выездного совещания от 25.04.2016 г. и не оспаривается истцом. В ответе Департамента от 10.03.2017 г. № 1171 на запрос суда также сообщено, что журналы учета состояния спортивных площадок с момента передачи их заказчику, договоры на содержание, обслуживание и текущий ремонт спортивных площадок отсутствуют (л.д. 16 т. 3).

О непринятии мер к обеспечению надлежащей эксплуатации объектов косвенно свидетельствуют представленные истцом фототаблицы к актам осмотра от 28.03.2017 г., в частности, из фототаблицы к акту осмотра детской игровой площадки по адресу: 

<

...> следует, что в зимнее время площадка использовалась под снегоотвал, высота снежной насыпи по состоянию на апрель превышает высоту установленного оборудования (л.д. 66-68 т. 3).

Согласно экспертному заключению 2135/17 от 28.06.2017 г., отдельные недостатки выполненных работ и оборудования образовались по причине деструктивного механического воздействия. Вызванный в судебное заседание для дачи пояснений по заключению эксперт ФИО3 пояснил, что с большой степенью вероятности такие недостатки как, в частности, разрывы сварных швов металлоконструкций не могли образоваться в процессе нормальной эксплуатации оборудования, вероятнее всего, явились результатом действий, имеющих признаки вандализма.

Указанные обстоятельства в совокупности указывают на то, что заказчик по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, и не принимал разумных мер к их уменьшению.

В этой связи, суд полагает возможным уменьшить размер ответственности ООО «АльфаСпортСтрой» на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив размер начисленного штрафа вдвое (150 285,12 руб. : 2 = 75 142,56 руб.).

Кроме того, ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 81 постановления от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункты 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Степень соразмерности заявленной ответчиком неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 21.12.2000 № 263-О, от 15.01.2015 № 7-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Принимая во внимание характер нарушения обязательства, а именно то, что взыскание штрафа само по себе не освобождает подрядчика от дальнейшего устранения выявленных дефектов, учитывая отсутствие оснований полагать, что обнаруженные дефекты повлекли невозможность эксплуатации объектов, принятие заказчиком выполненных работ без замечаний и вывод эксперта о соответствии технологии монтажа площадок ГОСТу и установленным производителем оборудования требованиям, суд считает возможным применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер штрафа, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, до 25 000 рублей.

Поскольку ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства добровольной уплаты штрафа, исковые требования Департамента подлежат удовлетворению в части взыскания с ООО «АльфаСпортСтрой» 25 000 рублей штрафа. В остальной части исковые требования истца удовлетворению не подлежат.

Поскольку истец в установленном порядке освобожден от уплаты государственной пошлины, судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску относятся на ООО «АльфаСпортСтрой» пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» в пользу муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска 25 000 руб. штрафа за неисполнение гарантийных обязательств.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной  ответственностью «АльфаСпортСтрой» в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции (Седьмой арбитражный апелляционный суд) в месячный срок с момента изготовления текста решения в полном объеме.

 

Судья                                                                                                            Р.А. Ваганова